HR, 09-12-2022, nr. 22/01492

In deze Wvggz zaak wordt geklaagd dat de rechtbank in strijd met art. 2:1 lid 6 Wvggz het wilsbekwame verzet van betrokkene niet heeft gehonoreerd. Daarnaast wordt betoogd dat de rechtbank het plan van aanpak niet buiten beschouwing had mogen laten. Ook komt de vraag aan de orde of anticonceptie als een vorm van gedwongen zorg onder de Wvggz kan worden gebracht. Sinds de inwerkingtreding van de Wvggz op 1 januari 2020 zijn er diverse uitspraken van rechtbanken geweest die verplichte anticonceptie als vorm van gedwongen vorm hebben opgelegd. Daarbij wordt verschillend gedacht over de vraag of verplichte anticonceptie onder de werking van art. 3:2 lid 2 sub a dan wel onder 3: 2 lid 2 sub h Wvggz kan worden gebracht. In de diverse (kranten)artikelen die vervolgens zijn verschenen wordt opgeroepen om een duidelijk antwoord van ofwel de Hoge Raad ofwel de wetgever op de vraag of verplichte anticonceptie onder de werking van de Wvggz valt.

Bij verzoekschrift, bij de rechtbank Noord-Nederland ingekomen op 21 januari 2022, heeft de officier van justitie verzocht een zorgmachtiging ten aanzien van betrokkene te verlenen voor de duur van zes maanden. Bij dat verzoekschrift is onder meer een medische verklaring overgelegd die op 6 januari 2022 is ondertekend door een niet bij de behandeling betrokken psychiater. De officier van justitie heeft voorgesteld – voor de gehele looptijd van de te verlenen machtiging – daarin de volgende vormen van verplichte zorg op te nemen:- toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis ter behandeling van een somatische aandoening;- beperken van de bewegingsvrijheid;- insluiten;- uitoefenen van toezicht op betrokkene;- onderzoek aan kleding of lichaam;- onderzoek van de woon- of verblijfsruimte op gedrag-beïnvloedende middelen en gevaarlijke voorwerpen;- controleren op de aanwezigheid van gedrag-beïnvloedende middelen;- aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat betrokkene iets moet doen of nalaten, waaronder het gebruik van communicatiemiddelen;- beperken van het recht op het ontvangen van bezoek;- opnemen in een accommodatie.

De mondelinge behandeling van het verzoek heeft via een videoverbinding plaatsgevonden op 9 februari 2022. Gehoord zijn: betrokkene, bijgestaan door haar advocaat; de persoonlijk begeleider van betrokkene, de zorgverantwoordelijke tevens psychiater en de mentor van betrokkene.

De advocaat van betrokkene heeft ter zitting verzocht het verzoek tot het verlenen van een zorgmachtiging af te wijzen. De advocaat heeft – voor zover in cassatie van belang – gesteld dat betrokkene vrijwillig wil meewerken aan de geboden hulpverlening en dat zij snel weer kan stabiliseren na een ontregeling. Zij heeft een afspraak gemaakt voor zwangerschapsregulatie (plaatsing van een Implanon staafje). Verder heeft ze een bewindvoerder en een mentor waarmee ze het goed kan vinden. Hoewel het eigen plan van aanpak een dag te laat is ingeleverd, verzoekt de advocaat de rechtbank hier toch naar te kijken bij de beoordeling van het verzoek. Mocht de rechtbank van oordeel zijn dat er een zorgmachtiging moet worden verleend dan verzoekt de advocaat een deskundige te benoemen om het plan van aanpak te beoordelen en te adviseren over de doelmatigheid van een zorgmachtiging in de huidige situatie. Subsidiair heeft de advocaat verzocht de voorgestelde vormen van verplichte zorg, te weten: toedienen van vocht en voeding, verrichten van andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, beperken van de bewegingsvrijheid, insluiten, uitoefenen van toezicht op betrokkene en opnemen in een accommodatie af te wijzen.

Bij beschikking van 10 februari 2022 heeft de rechtbank een zorgmachtiging verleend tot en met uiterlijk 10 augustus 2022. De rechtbank ziet geen aanleiding om het plan van aanpak ‘in dit stadium van de procedure’ alsnog bij de beoordeling van het verzoek te betrekken en laat het plan van aanpak buiten beschouwing (rov. 3.2). Naar het oordeel van rechtbank lijdt betrokkene aan een psychische stoornis (neurobiologische ontwikkelingsstoornissen (o.a. verstandelijke beperkingen en autismespectrumstoornissen) en middelgerelateerde en verslavingsstoornissen) (rov. 3.3.) en leidt dit tot ernstig nadeel. Over de mogelijkheden voor passende zorg op vrijwillige basis overweegt de rechtbank (rov. 3.7):

“(…) Weliswaar verkeert betrokkene momenteel in een relatief rustige fase, deze situatie is echter nog zeer pril en fragiel. Betrokkene is zeer kwetsbaar gebleken voor een ontregeling met terugval in middelen-gebruik. Omdat betrokkene bij terugval in gebruik alle middelen die voorhanden zijn gebruikt ontstaat gevaar voor een overdosis. Ook valt zij dan makkelijk in handen van personen die (seksueel) misbruik van haar maken. De kans bestaat dat zij haar huidige woonplek verliest, gaat zwerven en maatschappelijk teloorgaat. Het is daarom in het belang van haar eigen veiligheid dat er direct ingegrepen kan worden als betrokkene weer ontregelt, met eventueel een korte opname, om haar zo snel mogelijk weer te kunnen stabiliseren en daarna de huidige hulpverlening en behandeling voort te kunnen zetten. Om die reden is verplichte zorg nodig.”

Naar het oordeel van de rechtbank is gebleken dat het toedienen van vocht en voeding en het verrichten van andere medische handelingen en therapeutische maatregelen zoals voorgesteld in het verzoek van de officier van justitie niet (meer) noodzakelijk zijn om het ernstig nadeel af te wenden. Voor de overige vormen van verplichte zorg zoals verzocht door de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat deze evenredig en naar verwachting effectief zijn en er geen minder bezwarende alternatieven zijn die hetzelfde beoogde effect hebben. De rechtbank overweegt vervolgens:

“3.10 Omdat niet alle vormen van de toe te wijzen zorg per direct, danwel de gedurende de gehele looptijd van de te verlenen machtiging noodzakelijk zijn, heeft de rechtbank daarbij een aantal beperkingen aangebracht als nader aan te geven in het dictum.”

Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank in het dictum bij de verplichte vorm van zorg “aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat betrokkene iets moet doen of nalaten, waaronder het gebruik van communicatiemiddelen” het volgende toegevoegd: “te weten: accepteren implanon of andere langdurige anticonceptie”.

Namens betrokkene is – tijdig1.– beroep in cassatie ingesteld. Namens de officier van justitie is een verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Onderdeel I betoogt dat de rechtbank het wilsbekwaam verzet van betrokkene niet heeft gehonoreerd. Onderdeel II ziet op de vraag of de rechtbank het (te laat) ingediende plan van aanpak van betrokkene buiten beschouwing had mogen laten. Onderdeel III klaagt over de machtiging tot toepassing van gedwongen anticonceptie als vorm van verplichte zorg.

Onderdeel I klaagt dat de rechtbank in strijd heeft gehandeld met art. 2:1 lid 6 Wvggz, doordat zij het wilsbekwaam verzet van betrokkene niet heeft gehonoreerd en een situatie zoals bedoeld in art. 2:1 lid 6 sub a en b Wvggz zich niet voordeed. In elk geval heeft de rechtbank niet aan haar motiveringsplicht voldaan, doordat zij heeft nagelaten om in haar beschikking inzicht te geven in haar gedachtegang en de gronden waarop zij kennelijk (impliciet) heeft geoordeeld dat in de onderhavige zaak geen toepassing hoefde te worden gegeven aan het in art. 2:1 lid 6 Wvggz genoemde uitgangspunt. Volgens het onderdeel moet de rechtbank zich altijd vergewissen dat aan de algemene uitgangspunten voor verplichte zorg is voldaan en had de rechtbank ook zonder een daartoe expliciet strekkend verzoek van betrokkene, ambtshalve toepassing moeten geven aan het in art. 2:1 lid 6 Wvggz genoemde uitgangspunt dat wilsbekwaam verzet behoort te worden gehonoreerd. Door dit niet te doen heeft de rechtbank in strijd gehandeld met art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM en art. 15 lid 1 Gw.

Art. 2:1 lid 1 Wvggz bepaalt dat de zorgaanbieder en de geneesheer-directeur voldoende mogelijkheden bieden voor zorg op basis van vrijwilligheid, om daarmee verplichte zorg zoveel mogelijk te voorkomen. Lid 2 voegt daaraan toe dat verplichte zorg alleen als uiterste middel kan worden overwogen, indien er geen mogelijkheden voor vrijwillige zorg meer zijn.

Art. 2:1 lid 6 Wvggz bepaalt dat de wensen en voorkeuren van de betrokkene ten aanzien van de verplichte zorg worden gehonoreerd, tenzij:

- a. de betrokkene niet tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is, of

- b. acuut levensgevaar voor de betrokkene dreigt dan wel er een aanzienlijk risico voor een ander is op levensgevaar, ernstig lichamelijk letsel, ernstige psychische, materiële, immateriële of financiële schade, ernstige verwaarlozing of maatschappelijke teloorgang, of om ernstig in zijn ontwikkeling te worden geschaad, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar is.

Deze bepaling is in de tweede nota van wijziging2.als volgt toegelicht:

“Met het nieuwe zesde lid wordt uitvoering gegeven aan de aanbeveling uit de thematische wetsevaluatie «Gedwongen zorg» om de tekst van dit wetsvoorstel zodanig te wijzigen dat daarin wordt vastgelegd dat wilsbekwaam verzet moet worden gerespecteerd indien de psychische stoornis van de patiënt alleen een aanmerkelijke kans op schade voor de betrokkene zelf veroorzaakt (aanbeveling 10). Hiermee wordt – conform internationale verplichtingen – tot uitdrukking gebracht dat er evenveel waarde gehecht wordt aan de eigen mening en instemming van een wilsbekwaam persoon met een psychische stoornis dan aan die van een wilsbekwaam persoon zonder psychische stoornis. De grens wordt gelegd bij acuut levensgevaar voor de betrokkene zelf: in overeenstemming met het suïcidepreventiebeleid wordt in dat geval het wilsbekwaam verzet niet zonder meer gerespecteerd. Datzelfde geldt indien het ernstig nadeel niet betrokkene zelf betreft, maar een ander. De honorering van wilsbekwaam verzet geldt voor zowel de voorbereiding, de afgifte, de uitvoering als de beëindiging van de crisismaatregel of de zorgmachtiging, dus gedurende de gehele procedure. Ook geldt de honorering van wilsbekwaam verzet voor alle vormen van verplichte zorg.

Met deze aanpassing wordt eveneens rekening gehouden met het niet-statische en situatiespecifieke karakter van wilsbekwaamheid. Per toepassing van verplichte zorg dient daarom te worden bezien of betrokkene wilsonbekwaam is, dan wel in geval van geconstateerde wilsbekwaamheid, of het honoreren van het verzet leidt tot acuut levensgevaar voor betrokkene, dan wel dat leidt tot een aanzienlijk risico voor een ander op levensgevaar, ernstig lichamelijk letsel, ernstige psychische, materiële of financiële schade, dan wel om ernstig in zijn ontwikkeling te worden geschaad, ernstige verwaarlozing of ernstig maatschappelijk teloor te gaan. Overigens is het niet zo dat indien wordt geoordeeld dat betrokkene wilsonbekwaam is, op dat moment niet aan zijn voorkeuren tegemoet gekomen kan worden. Per individueel geval zal dat moeten worden bekeken. Zie verder ook het nieuw voorgestelde vierde lid van artikel 8:9.”

In de beschikking van 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:123 oordeelde de Hoge Raad dat art. 2:1 lid 6 Wvggz ook van toepassing is in de fase van de afgifte van een zorgmachtiging. De Hoge Raad vervolgde dat:

“(…) indien de betrokkene tijdens de procedure tot het verlenen van een zorgmachtiging een voldoende toegelicht bezwaar maakt tegen de voorgestelde verplichte zorg en de situaties als bedoeld in art. 2:1 lid 6, aanhef en onder b, Wvggz zich niet voordoen, de rechter dient te beoordelen of de betrokkene wilsbekwaam is. Hiertoe dient, indien daarover in de medische verklaring niet is gerapporteerd, een verklaring te worden gevraagd van een onafhankelijk arts of klinisch psycholoog waaruit blijkt of de betrokkene tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is. Zo nodig dient de procedure daartoe te worden aangehouden. In het geval dat uit de medische verklaring of uit de hiervoor bedoelde verklaring van een onafhankelijk arts of klinisch psycholoog blijkt dat de betrokkene tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is, dient diens bezwaar tegen de verplichte zorg te worden gehonoreerd.”3.

In de onderhavige zaak is de eerste vraag of sprake is van wilsbekwaam verzet van betrokkene tegen de voorgestelde verplichte zorg.

In de medische verklaring heeft de psychiater die betrokkene heeft onderzocht geen antwoord gegeven op de vraag of betrokkene zich verzet tegen de (verplichte) zorgverlening. In rubriek 4 betreffende het psychiatrisch onderzoek heeft de psychiater onder b het volgende opgenomen:

“Cliente vertelt zich inmiddels weer rustig te voelen. Heeft nu 5 dagen niet meer gebruikt. Cliente zegt er vertrouwen in te hebben dat het vanaf nu goed met haar blijft gaan. Ze is blij dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] haar weer begeleiden. Cliente zegt te begrijpen waarom de zorgmachtiging wordt aangevraagd. Ze kan er ook wel achter staan. Dat er ook voor eigen veiligheid ingegrepen kan worden als ze weer ontregelt.”4.

Ook in de zorgkaart die betrokkene samen met haar zorgverantwoordelijke heeft ingevuld, hoewel deze niet ondertekend is, is opgenomen dat tijdens een terugval of tijdens herstel betrokkene het nodig vindt dat zij tijdelijk extra medicatie krijgt en wordt opgenomen in een verslavingskliniek of bij de GGZ. In het zorgplan van 2 december 2021 is onder rubriek 6 de benodigde zorg omschreven met een toelichting waaruit de zorg per categorie bestaat en waarom deze nodig zou zijn. Onder rubriek 6e is opgenomen:

“Ik heb met cliënte uitvoerig overlegd en uitleg gegeven. Cliënte staat achter de machtiging.”

Ter zitting heeft betrokkene aangevoerd dat zij het niet eens is met de zorgmachtiging. Ze heeft daartoe het volgende aangevoerd:

“Mijn mening is, dat als ik heel eerlijk ben, ik per direct wel een zorgmachtiging zal krijgen, maar ik ben het hier niet mee eens. Ik zit hier in een goede setting met goede begeleiding die mij ondersteunt. Ik ben uit de omgeving gehaald waar ik drugs gebruikte. Nu gebruik ik niet, dit blijkt ook uit de uc's. Daarom zie ik eigenlijk de noodzaak van uc's niet. Ik word steeds stabieler en vertrouw de mensen hier. Zij beschermen mij ook tegen het gebruik van drugs. Ik snap dat ze bang zijn voor een terugval. Ik ben verslaafd en ben mij daar ook bewust van. Ook ben ik mij ervan bewust dat ik een persoonlijkheidsstoornis heb.

Ik heb nu de juiste begeleiding en zij hebben mij uit een slechte situatie gehaald. Ik vind dat ik nog een kans verdien en wil mij aan de afspraken houden. Het liefst zonder een zorgmachtiging. Het ging eind vorig jaar mis door een combinatie van heel veel stress. Nu zit één van mijn persoonlijk begeleiders naast mij. Toen ik in de BW van het Leger des Heils verbleef, zijn zij daar uit hun functie gezet en waren ineens niet meer mijn begeleiders. Het ging toen mis, omdat ik alleen hen vertrouwde. Ik kreeg toen niet de hulp die ik zou moeten krijgen. Sinds vier weken heb ik hier mijn eigen plek. Ik heb mijn eigen huisje en 24-uurs begeleiding. Ik voel mij nu een stuk stabieler en er is geen verleiding om weer drugs te gaan gebruiken.”

Verder heeft betrokkene ter zitting nog opgemerkt:

“Met een zorgmachtiging zal het slechter met mij gaan. Ik kan niet uitleggen waarom. Ik ben bereid om vrijwillig mee te werken.”

De advocaat van betrokkene heeft ter zitting verzocht om het verzoek tot het verlenen van een zorgmachtiging af te wijzen. De reden daarvan is dat betrokkene volgens de advocaat ‘haar stabiliteit weer heeft hervonden’. Een zorgmachtiging zou bij betrokkene veel stress opleveren, waardoor de kans op een terugval heel groot is. Door haar hechtingsproblematiek zal een opname geen kans van slagen hebben.

Het is de vraag of de rechtbank dit verweer had moeten opvatten als een “voldoende toegelicht bezwaar tegen de voorgestelde verplichte zorg”. Zoals de steller van het middel al opmerkt, betreft dit een feitelijke beoordeling die in cassatie enkel op begrijpelijkheid getoetst kan worden. Uit hetgeen betrokkene en haar advocaat ter zitting hebben aangevoerd, valt echter geen inhoudelijke bezwaar tegen de voorgestelde verplichte zorg af te leiden. Betrokkene wil vrijwillig meewerken aan de hulpverlening en kan niet uitleggen waarom het door een zorgmachtiging slechter met haar zou gaan. De zorgmachtiging is bedoeld om in te kunnen grijpen indien het weer mis gaat met betrokkene, hetgeen in het verleden al vaker is gebeurd. Aangezien betrokkene ook zelf heeft aangegeven dat er in een dergelijke situatie ingegrepen moet worden, is het niet onbegrijpelijk dat de rechtbank het verweer van (de advocaat van) betrokkene niet als een voldoende gemotiveerd bezwaar heeft opgevat. Het strekt immers te ver om in het verweer dat betrokkene bereid is om vrijwillig mee te werken aan de aangeboden hulpverlening een beroep op wilsbekwaam verzet (art. 2:1 lid 6 Wvggz) te lezen. Ook betekent het feit dat “een voldoende toegelicht bezwaar” moet worden gemaakt dat de rechtbank niet verplicht is om ambtshalve het wilsbekwaam verzet te beoordelen. Het onderdeel faalt dan ook.

Onderdeel II klaagt dat de rechtbank in strijd met art. 2:1 lid 2 en 3 Wvggz, art. 6:2 lid 3 in samenhang met art. 5:5 lid 7 en 8 en art. 5:8 Wvggz en art. 5 lid 1, aanhef en onder e EVRM, heeft gehandeld doordat zij het door betrokkene opgestelde plan van aanpak buiten beschouwing heeft gelaten. Nu het plan van aanpak als bijlage was gevoegd bij het verzoekschrift van de officier van justitie, maakt het deel uit van de stukken van het geding. Het staat de rechtbank niet vrij om een gedingstuk buiten beschouwing te laten, aldus nog steeds het onderdeel. In elk geval had de rechtbank aan de door betrokkene overgelegde alternatieven niet zonder enige respons voorbij mogen gaan. Daarmee heeft de rechtbank haar motiveringsplicht geschonden.

In art. 5:5 Wvggz is een procedure opgenomen, die betrokkene in een vroeg stadium de mogelijkheid biedt om vrijwillig zorg te aanvaarden teneinde een aanvraag tot verplichte zorg te voorkomen.5.Binnen drie dagen na ontvangst van de mededeling van de geneesheer-directeur dat een zorgmachtiging wordt voorbereid, kan de betrokkene of de vertegenwoordiger de geneesheer-directeur te kennen geven met familie of naasten zelf een plan van aanpak te willen opstellen om verplichte zorg te voorkomen. Deze kennisgeving moet schriftelijk, waaronder ook elektronische berichtgeving valt, plaatsvinden. Deze schriftelijkheidseis betekent dat er in het verloop van de procedure geen onduidelijkheid zal bestaan over de vraag of betrokkene al dan niet deze mogelijkheid heeft willen benutten.6.De geneesheer-directeur besluit na overleg met de officier van justitie zo spoedig mogelijk of de voorbereidingen van een verzoekschrift voor een zorgmachtiging wordt geschorst om betrokkene in de gelegenheid te stellen een plan van aanpak op te stellen. De achterliggende gedachte is dat betrokkene zoveel mogelijk, met behulp van de eigen omgeving en het eigen netwerk, de regie kan uitoefenen over zijn/haar eigen leven en dat zo veel als mogelijk zorg op basis van vrijwilligheid wordt geboden en verplichte zorg zo veel mogelijk wordt voorkomen.7.Een eigen plan van aanpak dient een beschrijving te bevatten van de vrijwillige zorg en ondersteuning die de familie en naasten bereid zijn aan betrokkene te geven. Verder dient het de eigen inbreng te beschrijven die betrokkene wil dan wel kan leveren om te voorkomen dat verplichte zorg noodzakelijk wordt.8.Omdat betrokkene in dit plan van aanpak zijn eigen zorgvraag én de door hem gewenste behandeling daarvan zal moeten formuleren, zal er sprake moeten zijn van enig besef van zijn eigen situatie.9.

Het vijfde lid van art. 5:5 Wvggz bepaalt dat in het geval de geneesheer-directeur instemmend besluit, de duur van de schorsing, bedoeld in het eerste lid, op twee weken wordt gesteld. De geneesheer-directeur kan echter ook afwijzend besluiten indien (a) hij van oordeel is dat het ernstig nadeel zich niet verdraagt met uitstel van de voorbereiding van een zorgmachtiging, (b) betrokkene eerder in staat is gesteld zelf een plan van aanpak op te stellen en dat niet is gelukt, of (c) betrokkene eerder een plan van aanpak heeft opgesteld, maar daarmee verplichte zorg niet kon worden voorkomen en de feiten en omstandigheden sindsdien niet zodanig zijn veranderd dat de kans redelijkerwijs aanwezig moet worden geacht dat betrokkene nu wel in staat zal zijn een plan van aanpak op te stellen waarmee verplichte zorg kan worden voorkomen. In de Nota van wijziging is daarover nog het volgende opgemerkt:

“De geneesheer-directeur kan alleen dan betrokkene niet in de gelegenheid stellen een plan van aanpak op te stellen indien aan een specifieke voorwaarde is voldaan. Deze staan omschreven in het tweede lid. Het voldoen aan één van de voorwaarde is hiervoor voldoende. Het gaat om de situatie dat er een aanzienlijk risico is op ernstige schade voor betrokkene of een ander, betrokkene eerder in staat is gesteld zelf een plan van aanpak op te stellen en dat niet is gelukt, of betrokkene eerder een plan van aanpak heeft opgesteld, maar daarmee verplichte zorg niet kon worden voorkomen en er redelijkerwijs geen aanleiding is te veronderstellen dat dit nu anders zal zijn. In deze gevallen zou anders onnodig vertraging worden opgelopen bij de voorbereiding van een verzoekschrift.”

Ook als de geneesheer-directeur instemmend heeft besloten, heeft hij de mogelijkheid om de procedure tot voorbereiding van een zorgmachtiging te hervatten, indien hij van oordeel is dat onvoldoende voortgang wordt gemaakt met het opstellen van dat plan of dat het ernstig nadeel zich niet langer verdraagt met verder uitstel (art. 5:5 lid 6 Wvggz). Op grond van het zevende lid mag een dergelijk besluit pas genomen worden na overleg met de betrokkene en de vertegenwoordiger. Verder moet de geneesheer-directeur de betrokkene en de vertegenwoordiger van zijn besluit schriftelijk en gemotiveerd op de hoogte stellen.

Na ontvangst van het plan van aanpak zal de geneesheer-directeur moeten beoordelen of verplichte zorg kan worden voorkomen met dit plan van aanpak. Daarvoor vraagt hij een medische verklaring aan. Indien uit de medische verklaring blijkt dat met het plan van aanpak verplichte zorg kan worden voorkomen, kan de officier van justitie besluiten de voorbereidingen voor een verzoekschrift voor een zorgmachtiging te beëindigen (art. 5:11, lid 2 onder c, Wvggz).

Mocht de geneesheer-directeur niet instemmend hebben besloten op het verzoek een plan van aanpak in te dienen of heeft de geneesheer-directeur de voorbereiding van een zorgmachtiging hervat dan kan ook later in de procedure nog een plan van aanpak gemaakt worden. Artikel 6:2 lid 3 Wvggz, dat de termijnen van de uitspraak van de rechter over de zorgmachtiging regelt, bepaalt dat de rechter, bij de behandeling van de aanvraag van de zorgmachtiging, betrokkene alsnog in de gelegenheid kan stellen een plan van aanpak op te stellen. In de Nota van wijziging bij art. 5:7 is dit als volgt verwoord:

“Op grond van artikel 5:188, tweede lid, onder d, voegt de geneesheer-directeur zijn afwijzende beslissing bij het verzoekschrift, opdat de rechter die het verzoekschrift behandelt, daarvan kennis kan nemen. Indien betrokkene in de procedure bij de rechter nogmaals zijn wens kenbaar maakt zelf een plan van aanpak op te stellen, kan de rechter besluiten de zitting te schorsen en betrokkene in de gelegenheid stellen binnen vier weken zelf een plan van aanpak te maken. In dat geval verlengt artikel 6:2 de termijn waarbinnen de rechter moet beslissen.”

Zo kan op meerdere momenten in het proces een dergelijk plan worden opgesteld.10.Art. 6:2 lid 3 Wvggz regelt dat het zesde en zevende lid van art.5.5. en art. 5:8 Wvggz van overeenkomstige toepassing zijn. De schorsing van de behandeling van de zorgmachtiging kan dus worden hervat, indien er onvoldoende voortgang wordt gemaakt met het plan van aanpak, of het aanzienlijk risico op ernstig nadeel voor betrokkene of een ander zich niet langer verdraagt met verder uitstel en de geneesheer-directeur dient te zorgen voor een nieuwe medische verklaring van een psychiater indien het plan van aanpak alsnog wordt ingediend. Uit het systeem volgt mijns inziens dat de rechter vervolgens zelf zal beoordelen of het plan van aanpak voldoende is om verplichte zorg te voorkomen.

In de onderhavige zaak staat niet ter discussie dat de geneesheer-directeur de procedure twee weken heeft geschorst voor het opstellen van een plan van aanpak en dat er in die twee weken geen plan van aanpak is ontvangen.11.Het plan van aanpak was dan ook te laat om daarmee in de voorbereidingsfase nog rekening mee te houden. Vervolgens is het aan de rechter om te beslissen of er nog een plan van aanpak ingediend kan worden. Wel staat het de betrokkene in de procedure bij de rechter vrij om de alternatieven voor verplichte zorg aan de rechter voor te leggen.

In de onderhavige zaak heeft de rechtbank onder rov. 1.1 de stukken opgesomd die als bijlage bij het verzoekschrift zijn gevoegd. Daaronder valt onder andere het eigen plan van aanpak.

Vervolgens overweegt de rechtbank in rov. 3.2 over het plan van aanpak het volgende:

“De geneesheer-directeur heeft in zijn bevindingen en opgestelde voorstel voor een zorgmachtiging d.d. 6 januari 2022 aangeven dat betrokkene met haar advocaat een eigen plan van aanpak wilde opstellen. De procedure was daarom twee weken opgeschort voor het opstellen van een eigen plan van aanpak. In deze periode is echter geen eigen plan van aanpak ontvangen (hetgeen zijdens betrokkene ook niet wordt betwist), waardoor bij de beoordeling dit plan niet is mee-beoordeeld. Nu verder niet in geschil is dat het eigen plan van aanpak niet binnen de daarvoor gestelde termijn (als vermeld in artikel 5:5, lid 5, Wvggz) werd ingediend is de rechtbank van oordeel dat de geneesheer-directeur terecht buiten beschouwing heeft kunnen laten. De rechtbank ziet evenmin aanleiding dit plan in dit stadium van de procedure alsnog bij de behandeling van het verzoek te betrekken. De rechtbank zal dit eigen plan van aanpak derhalve buiten beschouwing laten.”

Zoals hiervoor uiteengezet is het aan de rechter om te bepalen in hoeverre er nog een plan van aanpak ingediend kan worden, indien betrokkene tijdens de voorbereidingsfase niet tijdig het plan van aanpak heeft ingediend. Indien de rechter daarop afwijzend reageert, belet dat betrokkene echter niet om ter zitting de alternatieven voor verplichte zorg aan de rechter voor te leggen. In de onderhavige zaak is het plan van aanpak bij het verzoekschrift van de officier van justitie gevoegd. Het oordeel van de rechtbank dat het plan van aanpak buiten beschouwing wordt gelaten, lijkt mij dan ook niet juist en is in elk geval onbegrijpelijk. Het is immers aan de rechter om te beoordelen in hoeverre er alternatieven zijn om verplichte zorg af te wenden en betrokkene kan deze alternatieven ook nog ter zitting aan de rechter voorleggen. Dit oordeel van de rechter leidt echter niet tot vernietiging van de beschikking, aangezien de steller van het middel onder 2.4 van de procesinleiding aangeeft dat de alternatieven zoals door betrokkene in haar plan van aanpak opgenomen ter zitting zijn besproken. Deze alternatieven zien op het vrijwillig meewerken aan de hulpverlening. In rov. 3.7 is de rechtbank vervolgens ook ingegaan op de mogelijkheden voor passende zorg op vrijwillige basis. Naar het oordeel van de rechtbank verkeert betrokkene nu in een relatief rustige fase, maar is deze situatie nog zeer pril en fragiel. Aangezien betrokkene zeer kwetsbaar is gebleken voor een ontregeling met een terugval in middelen-gebruik en zij daardoor haar huidige woonplek kan verliezen, gaat zwerven en maatschappelijk teloorgaat, is de rechtbank van oordeel dat het in het belang van betrokkene is dat er direct wordt ingegrepen indien betrokkene weer ontregelt. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt dan ook.

Onderdeel III klaagt dat de rechtbank in strijd heeft gehandeld met de artikelen 8 en 12 EVRM, art. 10 en 11 GW, art. 23 lid 1 sub b VN Gehandicaptenverdrag en art. 12 lid 1 en 16 lid 1 sub 5 VN Vrouwenverdrag, doordat zij zonder wettelijke grondslag inbreuk heeft gemaakt op het zelfbeschikkingsrecht en de lichamelijke integriteit van betrokkene, alsmede op het recht een gezin te stichten, door als een van de vormen van verplichte zorg gedwongen anticonceptie op te nemen. De steller van het middel betoogt dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven, dan wel een te breed toepassingsbereik heeft toegekend aan art. 3:2 lid 2 sub h Wvggz. Het getuigt volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting dat gedwongen anticonceptie onder het toepassingsbereik van art. 3:2 lid 2 sub h Wvggz kan worden geschaard. In elk geval is het zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat de rechtbank de voorgestelde anticonceptie in het gedwongen kader heeft opgenomen, terwijl betrokkene reeds op vrijwillige basis een afspraak had gemaakt ter plaatsing van een Implanon staafje ter zwangerschapsregulering.

Bij bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop.

Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op onaantastbaarheid van het lichaam is vastgelegd in de Nederlandse Grondwet (art. 10 en 11 Gw). Ook in verschillende verdragen wordt het recht van de vrouw om over haar eigen lichaam te beschikken en onder andere keuzes te maken rond het stichten van een gezin beschermd.

Art. 23 lid 1 VN Gehandicaptenverdrag bepaalt:

“De Staten die Partij zijn nemen doeltreffende en passende maatregelen om discriminatie van personen met een handicap uit te bannen op het gebied van huwelijk, gezinsleven, ouderschap en relaties op voet van gelijkheid met anderen, teneinde te waarborgen dat:a. het recht van alle personen met een handicap van huwbare leeftijd om in vrijheid en met volledige instemming van de beide partners in het huwelijk te treden en een gezin te stichten, wordt erkend;b. de rechten van personen met een handicap om in vrijheid en bewust te beslissen over het gewenste aantal kinderen en geboortespreiding en op toegang tot leeftijdsrelevante informatie, voorlichting over reproductieve gezondheid en geboorteplanning worden erkend en dat zij worden voorzien van de noodzakelijke middelen om deze rechten te kunnen uitoefenen;c. personen met een handicap, met inbegrip van kinderen, op voet van gelijkheid met anderen hun vruchtbaarheid behouden.”

In de memorie van toelichting bij de Rijkswet houdende goedkeuring van het op 13 december 2006 te New York tot stand gekomen Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap (Trb. 2007, 169 en Trb. 2014, 113)12.is over dit artikel onder andere het volgende opgenomen:

“Alle in het Koninkrijk gevestigde personen hebben recht op gezinsvorming. Zij bepalen in vrijheid of zij een kinderwens hebben, en zo ja, op welke wijze hieraan invulling wordt gegeven. Om de consulenten te ondersteunen die mensen met een verstandelijke handicap begeleiden bij het vormgeven van hun kinder- en ouderschapswens, hebben MEE-organisaties de Richtlijn kinderwens en ouderschap van mensen met een verstandelijke beperking ontwikkeld. Met de richtlijn wordt het ondersteuningsproces vormgegeven, de rol van de consulent daarin, en de richtlijn helpt bij het maken van verantwoorde keuzes rond het stichten van een gezin. De richtlijn neemt de kinderwens als een gegeven. Bij ouderschap, ongeacht door wie, is het belang van het kind een eerste overweging. Het kan zo zijn dat sommige mensen vanwege hun handicap niet goed in staat zijn voor een kind te zorgen. Bijzondere aandacht verdient in die gevallen het belang van het gewenste en dus toekomstige kind. In situaties waarbij verantwoord ouderschap niet mogelijk is, zal het belang van het (toekomstige) kind het zwaarste wegen (Kamerstukken II 2003/04, 29 200 XVI, nr. 228). Dit kan ook het geval zijn bij de vraag wat als verantwoorde medische zorg moet worden gezien bij hulpverlening gericht op het tot stand brengen van zwangerschappen. Om die reden heeft het Koninkrijk der Nederland er aanleiding toe gezien om bij de ondertekening van het verdrag een interpretatieve verklaring af te leggen bij artikel 23, eerste lid, onder b. In deze verklaring wijst het Koninkrijk op het belang van het kind en welk gewicht dit belang toekomt in de weging tegen de belangen van de wensouders. De tekst van de interpretatieve verklaring sluit aan bij het tweede lid van artikel 23 van het verdrag, waarin is aangegeven dat bij het waarborgen van rechten en verantwoordelijkheden van personen met een handicap omtrent zaken als voogdij, curatele, zaakwaarneming en adoptie van kinderen of soortgelijke instituties, in alle gevallen de belangen van het kind voorop dienen te staan. De interpretatieve verklaring voorziet in een vergelijkbare weging van belangen in situaties waarbij sprake is van een gewenst maar nog toekomstig kind. Ook bij deze belangenafweging staat het belang van het kind voorop. Van het maken van onderscheid op grond van handicap is geen sprake.”

In de artikelen 12 en 16 VN Vrouwenrechtenverdrag13.wordt het recht op gezondheid geregeld. Daaronder valt ook het recht om zelf over het lichaam te beschikken. Art. 16 lid 1 onder e VN Vrouwenverdrag bepaalt vervolgens dat de Staten die partij zijn bij het verdrag alle passende maatregelen dienen te nemen om discriminatie jegens de vrouw uit te bannen en verzekeren op basis van gelijkheid van de man en de vrouw:

“e. dezelfde rechten om in vrijheid en bewust een beslissing te nemen over het aantal van hun kinderen en het tijdsverloop tussen de geboorten daarvan en te kunnen beschikken over de informatie, vorming en middelen om hen in staat te stellen deze rechten uit te oefenen;”

Het EVRM kent een recht op voortplanting als zodanig niet. Weliswaar kent art. 12 EVRM mannen en vrouwen van huwbare leeftijd het recht toe om te huwen en een gezin te stichten volgens de nationale wetten, maar dat impliceert niet dat het recht op een kind ‘een claimrecht’14.is. Het is eerder een vrijheidsrecht.15.Dit betekent dat er in zijn algemeenheid een verbod is voor de overheid om door het verplicht voorschrijven van anticonceptie het stichten van een gezin te verhinderen. De wijze waarop art. 12 EVRM is geformuleerd laat de nationale wetgever echter voldoende ruimte om dienaangaande voorwaarden te stellen en regelingen te treffen.

Art. 8 EVRM garandeert het recht van een ieder op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn briefwisseling (lid 1). De rechten en vrijheden die vallen onder de reikwijdte van art. 8 EVRM kunnen beperkt worden wanneer deze botsen met de rechten en vrijheden van anderen en/of conflicteren met het algemene belang (art. 8 lid 2 EVRM). Het aan art. 8 EVRM ten grondslag liggende recht op autonomie (zelfbeschikking) is dus niet absoluut. Als de inbreuk bij wet is voorzien en aan de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid is voldaan, kan de inbreuk gerechtvaardigd zijn. In art. 8 EVRM leest het Europese Hof het recht van man en vrouw “to respect for their decisions to become genetic parents.”16.Onder de reikwijdte van art. 8 EVRM valt het recht om zelf te beslissen om al dan niet zwanger te worden (EHRM 10 april 2007 (GC), 6339/05 Evans/het Verenigd Koninkrijk) en daarmee ook het recht om wel of niet genetisch ouder te worden (EHRM 16 december 2010 (GC), 25579/05 (A, B en C/Ierland)). Bovendien omvat het recht om ouder te worden ook het recht om te kiezen onder welke omstandigheden dit gebeurt (EHRM 14 december 2010, 67545/09 (Ternovszky/Hongarije)). De autoriteiten komt een ruime margin of appreciation toe ten aanzien van het gezondheidszorgbeleid en de toewijzing van middelen met betrekking tot de geboortezorg. Het niet toestaan van autoriteiten van een thuisbevalling omdat de huizen van de betrokkenen niet voldoen aan de voorwaarden vormt een gerechtvaardigde inbreuk op art. 8 EVRM indien deze beschermingsmaatregel wordt genomen om de veiligheid en de gezondheid van moeder en kind te beschermen (EHRM 15 november 2016 (GC), 28859/11 Dubská & Krejzova/Tsjechie).17.

Het EHRM erkent dat staten zich mogen laten leiden door het welzijn van het toekomstige kind. In de zaak Dickson betrof het de vraag of een gedetineerde en zijn vrouw een gezin mochten stichten door middel van Kunstmatige Inseminatie. Het EHRM was van oordeel dat:

“The Court is prepared to accept as legitimate, for the purposes of the second paragraph of Article 8, that the authorities, when developing and applying the Policy, should concern themselves, as a matter of principle, with the welfare of any child: conception of a child was the very object of the exercise. Moreover, the State has a positive obligation to ensure the effective protection of children (L.C.B. v. the United Kingdom, judgment of 9 June 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-III, § 36; Osman v. the United Kingdom, judgment of 28 October 1998, Reports 1998-VIII, § 115–116; and Z and Others v. the United Kingdom [GC], no. 29392/95, § 73, ECHR 2001-V). However, that cannot go so far as to prevent parents who so wish from attempting to conceive a child in circumstances like those of the present case, especially as the second applicant was at liberty and could have taken care of any child conceived until such time as her husband was released.”18.

In de jurisprudentie van het Europese Hof zijn meerdere uitspraken te vinden over bijvoorbeeld sterilisatie bij Roma vrouwen, zo bv in EHRM 28 april 2009, K.H. and Others v. Slovakia (no. 32881/04) waarin acht Slovaakse vrouwen van Roma afkomst klaagden dat zij zonder dat te weten gesteriliseerd waren na een keizersnede. De vrouwen werd inzage in hun medische dossiers geweigerd hetgeen volgens het Hof strijd opleverde met art. 8 en 6 EVRM. In de zaak V.C. v. Slovakia (no. 18968/07) van 8 November 2011 betrof het een zelfde casus. Het EHRM oordeelde:

“The Court found that the applicant must have experienced fear, anguish and feelings of inferiority as a result of her sterilisation, as well as the way in which she had been requested to agree to it. She had suffered physically and psychologically over a long period and also in terms of her relationship with her then husband and the Roma community. Although there was no proof that the medical staff concerned had intended to ill-treat her, they had acted with gross disregard to her right to autonomy and choice as a patient. Her sterilisation had therefore been in violation of Article 3 (prohibition of inhuman or degrading treatment) of the Convention. The Court further held that there had been no violation of Article 3 as concerned the applicant’s allegation that the investigation into her sterilisation had been inadequate. Lastly, the Court found a violation of Article 8 (right to respect for private and family life) of the Convention concerning the lack of legal safeguards giving special consideration to her reproductive health as a Roma at that time.”19.

In deze zaken betreft het een in beginsel onomkeerbare en definitieve inbreuk op het recht om zich voort te planten. De uitspraken van het Europese Hof geven echter geen antwoord op de vraag of een tijdelijke beperking van dit recht in het belang van het toekomstig kind wel is toegestaan.

Het IVRK dat de rechten van kinderen beschermt en in art. 3 bepaalt dat de belangen van het kind de eerste overweging vormen, is mijn inziens niet geschreven voor nog niet verwekte kinderen. Weliswaar zou men kunnen stellen dat het IVRK de belangen en rechten van kinderen in het algemeen meeweegt en (toekomstige rechten van) elke ongeborene een bepaalde mate van bescherming bieden20., maar het gaat te ver om nog niet verwekte kinderen als subject van de rechten die het IVRK biedt, te zien.

Wetsvoorstel en andere initiatieven tot invoering van verplichte anticonceptie

Al jaren is er een discussie gaande of bepaalde groepen mensen wel kinderen zouden mogen krijgen. In 1999 heeft Els Borst, minister van VWS, aan de gezondheidsraad gevraagd om een samenhangend overzicht van medische, ethische en gezondheidsrechtelijke overwegingen die van belang zijn voor de besluitvorming over anticonceptie voor mensen met een verstandelijke beperking.21.Op 23 oktober 2002 is het advies aan de minister aangeboden.22.Daaruit kwam naar voren dat mensen met een verstandelijke beperking niet te snel moeten worden uitgesloten van ouderschap. Zij zijn meer wilsbekwaam dan gedacht en kunnen volgens de Commissie die het onderzoek heeft uitgevoerd niet zomaar gedwongen worden om anticonceptie te nemen. Enkel de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) biedt de mogelijkheid om gedwongen anticonceptie toe te dienen indien het krijgen van een kind lijdt tot ernstig nadeel van de patiënt (art. 7:465 lid 6 BW).

De Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Ross-van Dorp – heeft in 2004 een standpunt ingenomen ten aanzien van het advies van de Gezondheidsraad hoe artsen moeten handelen als zij worden geconfronteerd met een verzoek anticonceptie voor te schrijven aan iemand met een verstandelijke beperking. De conclusie van de Staatssecretaris was dat als verantwoord ouderschap uitsluitend mogelijk is dankzij een ondersteunend netwerk, er voor deze mensen een ontmoedigingsbeleid moet worden gevoerd om kinderen te krijgen.23.

Naar aanleiding van een rechtszaak in 201024.waarbij twee zwakbegaafde ouders hun dochter hadden gedood, heeft PvdA-Kamerlid Van Dijken een initiatiefnota25.geschreven. Zij was van mening dat indien is gebleken van onverantwoord ouderschap waarbij een kind uit huis is geplaatst, deze ouders gedwongen anticonceptie moeten kunnen worden opgelegd. Zij richtte zich niet alleen op ouders met een verstandelijke beperking, maar ook op ouders die bijvoorbeeld verslaafd zijn of een psychische stoornis hebben. Kennelijk was er geen politiek draagvlak om dit verder bespreekbaar te maken.

In 2012 pleitte Pieter van Vollenhoven in het programma Zembla voor een wettelijke regeling van gedwongen anticonceptie voor verslaafden, psychiatrische patiënten en verstandelijk gehandicapten. Staatssecretaris Veldhuijzen plaatste het onderwerp opnieuw op de politieke agenda. Er zou een commissie worden ingesteld waarvan ook het College voor de Rechten van de Mens deel uit zou maken. Door VWS werd na gesprekken met het College voor de Rechten van de Mens echter afgezien van het instellen van een dergelijke commissie en zou worden bezien op welke wijze een goed vervolg kon worden gegeven aan de discussie.26.

Oud kinderrechter mr. C. de Groot heeft in 2017 en 202027.een verzoek gedaan aan de leden van de Tweede Kamer tot indiening van een initiatiefwetsvoorstel met als doel de rechter de bevoegdheid toe te kennen om aan individuele personen een maatregel (van kinderbeschermingsrechtelijke aard) op te leggen tot verplichte toepassing van anticonceptie, indien vastgesteld gevaar van hen uitgaat naar een toekomstig kind. Het ministerie, Kamerleden en artsen blijven daarentegen zeer terughoudend ten aanzien van de voorgestelde maatregel. De roep om de regulering van gedwongen anticonceptie heeft dan ook nog niet tot een wetsvoorstel geleid.

De Wvggz als wettelijke grondslag

In 2020 is de Wvggz ingevoerd. De vraag is of de Wvggz een wettelijke grondslag biedt om inbreuk te maken op de hiervoor in de verschillende wetten en verdragen geregelde rechten. Het toedienen van verplichte anticonceptie is immers op zichzelf een inbreuk op de lichamelijke integriteit en een inbreuk op de vrijheid van de vrouw zelf te beslissen of zij kinderen wil.

De Wvggz gaat uit van het ultimum remedium beginsel: verplichte zorg is een uiterste middel dat kan worden overwogen wanneer de mogelijkheden van vrijwillige zorg zijn uitgeput.28.Verplichte zorg kan worden opgelegd om ernstig nadeel voor de betrokkene of een ander te voorkomen (art. 1:1 lid 2 Wvggz).

Sinds de invoering van de Wvggz hebben verschillende rechters29.anticonceptie als verplichte zorg opgelegd. De rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelde in de uitspraak van 12 oktober 202130.dat een zwangerschap ernstig nadeel oplevert voor moeder en kind. Naar het oordeel van de rechtbank valt onder ‘een ander’ ook het ongeboren kind. De rechtbank heeft het verzoek onder art. 3:2 lid 2 onder a Wvggz geschaard, omdat medicatie ter voorkoming van een zwangerschap die ongewenst is als gevolg van een psychische stoornis volgens de rechtbank hieronder valt. De rechtbank Den Haag oordeelde in een uitspraak van 14 oktober 202131.dat betrokkene niet in staat is de zorg voor een kind op zich te nemen en het moeten afstaan van een kind een nieuw trauma voor betrokkene op zal leveren. Ook zou bij een eventuele zwangerschap de kans op toename van psychotische symptomen dan wel psychotische decompensatie aanzienlijk worden vergroot. De anticonceptie werd in deze laatste zaak dus opgelegd om ernstig nadeel voor betrokkene te voorkomen.

Kan de Wvggz bescherming bieden aan het toekomstige kind?

De vraag is of verplichte anticonceptie kan worden opgelegd ter bescherming van een toekomstig – nog niet verwekt - kind. In de memorie van toelichting van de Wvggz32.is over de vraag wie onder ‘een ander’ wordt verstaan en welke zorg mag worden verleend onder andere het volgende opgemerkt:

“Van belang is dat onder «een ander» in het kader van deze wet ook wordt verstaan het ongeboren kind. Hierbij geldt geen ondergrens in weken ten aanzien van de ontwikkeling van de foetus: juist ook in de eerste termijn van de zwangerschap is er een aanzienlijk risico op schade aan de foetus indien er sprake is van schadetoebrengend gedrag door de moeder. Bij de omschrijving van het begrip «schade» in de toelichting op hoofdstuk 1 is hier al op ingegaan.

De mogelijkheid om een zwangere verplichte zorg te kunnen verlenen teneinde schade aan het ongeboren kind te voorkomen, moet overigens los gezien worden van haar recht op abortus. Dit recht kan niet terzijde worden gelegd door verplichte zorg. Bij het geven van verplichte zorg staat de wens van de zwangere voorop om de zwangerschap te behouden en uit te dragen. Zolang die wens aanwezig is, mag van de zwangere verwacht worden dat zij schadetoebrengend gedrag achterwege laat. Wenst zij echter af te zien van het uitdragen van de zwangerschap, dan behoort dat op grond van de Wet afbreking zwangerschap tot de mogelijkheden.

Van belang is verder dat het criterium een causaal verband verlangt tussen de psychische stoornis en het aanzienlijke risico op ernstige schade.

Verplichte zorg kan alleen worden verleend als er geen mogelijkheden voor vrijwillige zorg zijn (onderdeel a). Deze situatie doet zich voor als de mogelijkheden voor vrijwillige zorg zijn uitgeput of onvoldoende effectief zijn gebleken. Maar ook in het geval dat betrokkene zich verzet tegen iedere vorm van zorg op basis van vrijwilligheid is voldaan aan het criterium van onderdeel a. Niettemin zal bij een zorgmijder ook voldoende inspanningen moeten worden gepleegd om hem toch tot zorg te bewegen of te verleiden.”

In de memorie van toelichting is het ongeboren kind dus uitdrukkelijk als ‘een ander’ aangeduid. In de parlementaire geschiedenis is echter niets terug te vinden over het toekomstig kind. Art. 1:2 BW bepaalt dat het kind waarvan een vrouw zwanger is als geboren wordt aangemerkt ‘zo dikwijls zijn belang dit vordert’ en dat een kind dat ter dood ter wereld komt geacht wordt nooit te hebben bestaan. Een toekomstig kind is nog niet verwekt en is dan ook nog geen rechtssubject van wie de rechten juridisch gewicht in de schaal kunnen leggen. Een toekomstig kind kan dan ook niet beschouwd worden als ‘een ander’ in de zin van art. 1:1 lid 2 Wvggz. De Wvggz biedt m.i. dan ook geen wettelijke grondslag voor gedwongen anticonceptie wanneer alleen sprake is van het ernstig nadeel voor het toekomstig kind.

Anticonceptie onder vorm van zorg in art. 3:2 Wvggz?

Art. 3:2 Wvggz geeft een limitatieve opsomming van de vormen van gedwongen zorg die kunnen worden toegepast bij de behandeling van personen met een psychische stoornis. Het is de vraag of het toedienen van anticonceptie onder een van de vormen van verplichte zorg valt.

De lagere rechters zijn het niet eens over de vraag of anticonceptie valt onder art. 3:2 lid 2 sub a Wvggz zijnde: ‘Het toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening’ of onder art. 3:2 lid 2 sub h Wvggz zijnde: ‘Het aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat betrokkene iets moet doen of nalaten, waaronder het gebruik van communicatiemiddelen’.

Over de zorg die kan worden verleend is in de memorie van toelichting33.opgemerkt:

“De zorg die kan worden verleend is niet beperkt tot zorg in de zin van een medische behandeling gericht op het wegnemen van de psychische stoornis. Afhankelijk van de aard en ernst van de psychische stoornis zullen het behandeldoel en de daarbij behorende interventies verschillen. In veel gevallen kan de behandeling gericht zijn op het herstel van de autonomie van betrokkene en volledige maatschappelijke participatie. Bij chronische stoornissen of een progressief ziekteverloop zal de zorg meer gericht zijn op verzorging en bescherming van betrokkene tegen de schadelijke gevolgen van zijn psychische stoornis, dan op herstel. De genoemde vormen van zorg kunnen niet zonder meer worden toegepast, in ieder individueel geval zal de noodzaak en effectiviteit moeten worden getoetst, zowel bij de voorbereiding als de uiteindelijke toepassing van de zorg.

Het begrip zorg omvat ook interventies die gericht zijn op de beveiliging van de personen die samen met betrokkene in een accommodatie verblijven of de zorg verlenen. Aangezien in de praktijk geen duidelijk onderscheid te maken valt tussen interventies met een overwegend therapeutisch karakter en maatregelen die voornamelijk gericht zijn op beveiliging, zijn alle interventies onder het begrip zorg gebracht. Dit betekent ook dat voor alle interventies dezelfde criteria gelden en op gelijke wijze aan de beginselen van hoofdstuk 2 moeten worden getoetst.”

Volgens art. 1, sub b onder 3, Geneesmiddelenwet zijn hormonale anticonceptiva een geneesmiddel. Volgens art. 3:2 lid 2 sub a Wvggz kan alleen die medicatie die tot doel heeft ‘behandeling van een psychische stoornis’ dan wel ‘behandeling van een somatische aandoening’ als verplichte zorg worden opgelegd. De vraag is dan of anticonceptie kan worden toegediend ter behandeling van een psychische stoornis of een somatische aandoening. In de lagere rechtspraak is deze grond meerdere malen gebruikt om anticonceptie toe te dienen.

De rechtbank Amsterdam34.geeft als grondslag voor verplichte anticonceptie art. 3:2 lid 2 onder h Wvggz: “het aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg heeft dat verzoekster iets moet doen of nalaten”. De rechtbank overwoog daartoe:

“Nu met bovengenoemde voorwaarde beoogd wordt een zwangerschap te voorkomen, wordt verzoekster beperkt in haar vrijheid om een gezin te stichten. Daarnaast wordt er een consequentie verbonden aan het niet accepteren van anticonceptie. Verzoekster mag in dat geval niet met verlof waardoor tevens haar bewegingsvrijheid wordt beperkt. De verplichting om geborgde anticonceptie te gebruiken kan volgens de zorgverantwoordelijke niet worden geschaard onder de vorm van verplichte zorg ‘toedienen van medicatie’, omdat het geen behandeling betreft van een psychische stoornis of, vanwege die stoornis, van een somatische aandoening.”

De rechtbank Rotterdam35.heeft anticonceptie als verplichte zorg zoals bedoeld in artikel 3:2 onder h Wvggz juist afgewezen aangezien medicatie of een medische handeling daar niet onder zou vallen.

In de parlementaire geschiedenis36.wordt ten aanzien van de h-grond gewezen op:

“Een aantal aspecten van zorg die eerder waren opgenomen in voorheen artikel 3:2, onderdeel a, wordt niet langer als zodanig (via het begrip zorg in samenhang met het begrip verplichte zorg) onder verplichte zorg geschaard. Het betreft aspecten als verzorging, bejegening, begeleiding of bescherming. Zij zijn nu enkel onder het begrip zorg geschaard. De reden hiervoor dat zij in wezen randvoorwaardelijk waren bedoeld, namelijk als opdracht aan de zorgaanbieder om verplichte zorg zoveel mogelijk te voorkomen of bij toepassing van verplichte zorg, deze zo goed mogelijk uit te voeren. Als begrippen voor verplichte zorg zelf zijn zij eigenlijk niet erg geschikt. Zo valt moeilijk te vatten hoe iemand verplicht «bejegening» dient te ondergaan. Dat neemt niet weg dat adequate bejegening en begeleiding in dezen essentieel is en bij elke vorm van op te leggen verplichte zorg noodzakelijk zal zijn. Welke bejegening en begeleiding nodig is, kan in de zorgmachtiging worden opgenomen. Dat geldt ook voor verzorging en bescherming. De zorgaanbieder is dan verplicht deze te leveren.

Voor zover een vorm van bejegening, verzorging, begeleiding of bescherming als zodanig wel als verplichte zorg nodig is, zal hiervoor de maatregel moeten worden gebruikt van het aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten en/of het uitoefenen van toezicht (onderdelen d en g van het tweede lid). Zo kan in de zorgmachtiging worden opgenomen dat betrokkene op een bepaalde manier moet meewerken aan een FACT-team door bijvoorbeeld onder toezicht bepaalde medicatie in te nemen. Indien betrokken dit weigert, kan – indien de zorgmachtiging daarin voorziet – tot dwangmedicatie of een korte gedwongen opname worden overgegaan.

(…)

De zorg in de vorm van bejegening, verzorging, begeleiding en bescherming is niet gebonden aan ambulante situaties. Ook indien iemand opgenomen is een accommodatie kunnen deze interventies vanzelfsprekend nodig zijn. Dat geldt ook voor de maatregel van het aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten die tot gevolg hebben dat iemand iets moet doen of nalaten. Zo kan bijvoorbeeld worden gedacht aan «douchen onder dwang», waarover onder de Wbopz jurisprudentie bestaat. Verplicht douchen kan aan de orde zijn indien er sprake is van chronische zelfverwaarlozing of gevaar voor de hygiëne op de afdeling. Verplicht douchen is een vorm van zorg die niet eenvoudig onder de Wbopz is te plaatsen, maar die wel geplaatst kan worden als vorm van verplichte zorg onder de Wvggz.”

In de literatuur wordt merendeels kritisch gereageerd op deze uitspraken. Betwijfeld wordt of verplichte anticonceptie wel kan worden gezien als bedoeld ter behandeling van een somatische aandoening, art. 3:2 lid 2 onder a Wvggz. Maar ook de h grond van art. 3:2 lid 2 Wvggz ‘het aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat verzoekster iets moet doen of nalaten’ wordt bekritiseerd. Verplichte anticonceptie zou een ingrijpender inbreuk op het grondrecht op lichamelijke integriteit en privacy zijn dan daar bedoeld, zeker als deze gepaard gaat met vrijheidsbeneming en andere vrijheidsbeperkende maatregelen. Verplichte anticonceptie zou alleen mogelijk zijn als niet gebruiken van anticonceptie evident ernstig nadeel voor de vrouw zelf veroorzaakt en vaststaat dat het ernstig nadeel uitsluitend via verplichte anticonceptie kan worden weggenomen. Ernstig nadeel voor een nog niet verwekt kind kan geen aanleiding zijn voor verplichte anticonceptie. Daar zou een aparte wettelijke grondslag voor nodig zijn37..Onlangs reageerde Cees de Groot in NRC in positieve zin op deze uitspraken.38.

Art. 3:2 Wvggz bevat een limitatieve opsomming van vormen van mogelijke dwangmaatregelen. De wettekst geeft geen antwoord op de vraag of verplichte anticonceptie een geoorloofde vorm van verplichte zorg is. Ook uit de toelichting van de Wvggz blijkt niet of artikel 3:2 lid 2Wvggz beoogt een vergaande maatregel als verplichte anticonceptie als vorm van verplichte zorg toe te staan.

De jurisprudentie onder de Bopz biedt nauwelijks een referentiekader. In 2012 stelde de Rechtbank Breda39.dat er ‘in de Nederlandse wetgeving geen wettelijke uitzondering is gemaakt die in de hiervoor genoemde omstandigheden het gedwongen toedienen van de prikpil aan betrokkene mogelijk maakt.’ Het EVRM en het Handvest zouden zich ook verzetten tegen het opnemen van de prikpil als voorwaarde in een voorwaardelijke machtiging.40.Annotatoren Frederiks & Dorenberg en Zuijderhoudt stellen dat het wel degelijk mogelijk is om de prikpil als voorwaarde in een voorwaardelijke machtiging op te nemen op grond van artikel 14a lid 7 Wet Bopz, indien een zwangerschap zou bijdragen aan het gevaar dat de geestelijke stoornis de betrokkene doet veroorzaken, en er voldaan is aan de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid. Echter ook de rechtbank Oost-Brabant wees de prikpil als voorwaarde voor een voorwaardelijke machtiging af.41.

Dit alles brengt mij tot de conclusie dat de Wvggz evenmin als de Wzd een basis kan bieden voor het opleggen van verplichte anticonceptie. Er is geen ruimte om via een zorgmachtiging een betrokkene te dwingen tot anticonceptie om ernstig nadeel af te wenden voor een nog niet verwekt kind. Evenmin is er ruimte voor gedwongen anticonceptie om ernstig nadeel af te wenden voor betrokkene zelf in de vorm van art. 3:2 lid 2 onder h Wvggz. Slechts als er sprake is dat een zwangerschap ernstig nadeel zou opleveren voor de betrokkene zelf zou er wellicht ruimte zijn om de gedwongen anticonceptie te scharen onder art. 3:2 lid 2 onder a Wvggz.Naar mijn mening is voor gedwongen anticonceptie specifieke wetgeving nodig. Het gebruik van de Wvggz voor dit doeleinde leidt er ook toe dat andere mensen bij wie verplichte conceptie om even goede reden zou kunnen worden toegepast niet kunnen worden bereikt en leidt daarmee tot rechtsongelijkheid. Te denken valt aan ouders die vanwege een drugs- of alcoholverslaving niet in staat worden geacht om een kind op te voeden of ouders die in het verleden al blijk hebben gegeven ongeschikt of onmachtig te zijn om kinderen te verzorgen en op te voeden, zoals in geval van ernstige verwaarlozing of kindermishandeling. Van der Vleuten en van Kolfschooten wijzen er nog op dat de focus op vrouwen als rechtssubject van verplichte anticonceptie als verplichte zorgmaatregel rechtsongelijkheid in de hand werkt, nu er tevens kan worden ingezet op vormen van anticonceptie voor mannen.42.

In de onderhavige zaak heeft de advocaat van betrokkene ter zitting aangevoerd dat betrokkene een afspraak heeft voor zwangerschapsregulatie door het laten plaatsen van een Implanon staafje (rov. 2.1). De rechtbank heeft echter anticonceptie als verplichte zorg toegewezen op grond van art. 3:2 lid 2 sub h Wvggz. De rechtbank heeft ten aanzien van deze vorm van gedwongen zorg geen nadere motivering gegeven, maar in het dictum een opsomming geven van de vormen van gedwongen zorg met daarachter een specificatie:

“- het toedienen van medicatie;

- het verrichten van medische controles;

- beperken van de bewegingsvrijheid (te weten: in geval van opnemen in een accommodatie);

- insluiten (te weten: in geval van opnemen in een accommodatie);

- uitoefenen van toezicht op betrokkene (te weten: in geval van insluiting);

- onderzoek aan kleding of lichaam;

- onderzoek van de woon- of verblijfsruimte op gedrag-beïnvloedende middelen en gevaarlijke voorwerpen;

- controleren op de aanwezigheid van gedrag-beïnvloedende middelen;

- aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat betrokkene iets moet doen of nalaten, waaronder het gebruik van communicatiemiddelen (te weten: accepteren implanon of andere langdurige anticonceptie);

-beperken van het recht op het ontvangen van bezoek;

- opnemen in een accommodatie (te weten: alleen in geval van een forse terugval waardoor ernstig nadeel ontstaat dat niet op andere wijze kan worden afgewend.”

Nog los van de vraag of het mogelijk is om anticonceptie als verplichte zorg onder de Wvggz op te leggen, is het oordeel van de rechtbank zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Zoals hiervoor is opgemerkt is verplichte zorg een uiterste middel dat kan worden overwogen wanneer de mogelijkheden van vrijwillige zorg zijn uitgeput. Uit het verweer van de advocaat volgt dat de mogelijkheden voor vrijwillige zorg ten aanzien van de anticonceptie niet zijn uitgeput. Ook uit het zorgplan volgt niet dat betrokkene zich verzet tegen het gebruik van anticonceptie of een kinderwens heeft. In het zorgplan is onder 6a opgenomen:

“Doel is het voorkomen van zwangerschap. Cliente krijgt elke 3 maanden de prikpil. Vrijwillig. Echter in perioden van gebruik is ze soms zo ver heen dat gezond nadenken niet lukt”

De momenten waarop betrokkene niet voldoende beschermd was tegen een zwangerschap waren de momenten waarop zij ontregelde. Anders dan de prikpil is een Implanon staafje een vorm van anticonceptie die voor langere tijd bescherming biedt. Het staafje wordt onder de huid geplaatst en hoeft pas na drie jaar vervangen te worden terwijl de prikpil elke drie maanden toegediend moet worden om bescherming te bieden. Nu betrokkene dus vrijwillig wil meewerken aan het plaatsen van een Implanon staafje waarbij zij voor een langere duur beschermd wordt tegen een zwangerschap, is het oordeel van de rechtbank in het licht van het voorgaande onbegrijpelijk.

Op grond van het voorgaande slaagt onderdeel III dan ook. Dit betekent dat de beslissing van de rechtbank ten aanzien van deze vorm van zorg niet in stand kan blijven. Ik geef Uw Raad in overweging de zaak zelf af te doen door de bestreden beschikking te vernietigen uitsluitend voor zover daarin is beslist dat beperkingen worden aangebracht in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat betrokkene iets moet doen of nalaten, te weten het accepteren van implanon of andere langdurige anticonceptie.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van 10 februari 2022 van de Rechtbank Noord-Nederland en tot afdoening op de wijze als onder rov. 3.61 voorgesteld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G