HR, 04-02-2022, nr. 21/03952

Het cassatiemiddel bevat één klacht. Mede blijkens de in de procesinleiding gegeven toelichting richt deze zich tegen het hiervoor in 2.6 geciteerde oordeel van de rechtbank dat zij bij de verlening van een zorgmachtiging niet behoeft te onderzoeken of betrokkene in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake van de beoogde verplichte zorg. Dit oordeel komt volgens het middel in strijd met art. 2:1 Wvggz, in het bijzonder met de leden 3 en 6 daarvan. Het middel voert aan dat de rechtbank wel een oordeel had moeten geven over de wilsbekwaamheid van betrokkene ter zake van verplichte zorg en zijn verzet tegen die zorg (art. 2:1 lid 6 Wvggz). In de toelichting op het middel wordt onder 1.3 gewezen op de conclusie van A-G Lückers voor de door de rechtbank genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 18 december 2020, onder 3.8, en de daar geciteerde parlementaire toelichting op art. 2:1 lid 6 Wvggz. In de toelichting wordt onder 1.4 aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat de regeling van het wilsbekwaam verzet van art. 2:1 lid 6 Wvggz geldt voor alle vormen van verplichte zorg en voor de gehele procedure, dus ook voor de voorbereiding en afgifte van een zorgmachtiging.

Art. 2:1 Wvggz

Het middel stelt de betekenis aan de orde van art. 2:1 Wvggz. Art. 2:1 Wvggz staat in hoofdstuk 2 Wvggz, dat als titel “Algemene uitgangspunten’ draagt. Het bepaalt, voor zover hier van belang:

“1. De zorgaanbieder en de geneesheer-directeur bieden voldoende mogelijkheden voor zorg op basis van vrijwilligheid, om daarmee verplichte zorg zoveel mogelijk te voorkomen.

2. Verplichte zorg kan alleen als uiterste middel worden overwogen, indien er geen mogelijkheden voor vrijwillige zorg meer zijn.

3. Bij de voorbereiding, de afgifte, de tenuitvoerlegging, de uitvoering, de wijziging en de beëindiging van een crisismaatregel, machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel of zorgmachtiging worden van de verplichte zorg de proportionaliteit en subsidiariteit, waaronder begrepen de verplichte zorg in ambulante omstandigheden, alsmede de doelmatigheid en veiligheid beoordeeld.

4. Bij de voorbereiding, de afgifte, de uitvoering, de wijziging en de beëindiging van een crisismaatregel, machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel of zorgmachtiging wordt rekening gehouden met de voorwaarden die noodzakelijk zijn om deelname van betrokkene aan het maatschappelijk leven te bevorderen.

5. Bij de voorbereiding, de uitvoering, de wijziging en de beëindiging van een crisismaatregel, machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel of zorgmachtiging worden de wensen en voorkeuren van betrokkene ten aanzien van de zorg vastgelegd.

6. De wensen en voorkeuren van betrokkene ten aanzien van de verplichte zorg worden gehonoreerd, tenzij:

a. betrokkene niet tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is, of

b. acuut levensgevaar voor betrokkene dreigt dan wel er een aanzienlijk risico voor een ander is op levensgevaar, ernstig lichamelijk letsel, ernstige psychische, materiële, immateriële of financiële schade, ernstige verwaarlozing of maatschappelijke teloorgang, of om ernstig in zijn ontwikkeling te worden geschaad, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar is.

(…).”

Oordeel rechtbank

Het door het middel bestreden oordeel van de rechtbank komt erop neer dat art. 2:1 lid 6 Wvggz – dat de regeling bevat van het zogeheten wilsbekwaam verzet – niet is geschreven voor de afgifte van een zorgmachtiging (zie hiervoor in 2.6). De bepaling zou zich enkel richten tot de zorgverantwoordelijke op het moment dat hij verplichte zorg uitvoert (zie hiervoor in 2.6 en 2.7). De rechtbank verwijst hiervoor naar de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 18 december 2020. Die uitspraak ging over de beslissing van een zorgverantwoordelijke tot het verlenen van verplichte zorg als bedoeld in art. 8:9 Wvggz. In de uitspraak is beslist dat de zorgverantwoordelijke dan toepassing zal moeten geven aan art. 2:1 lid 6 Wvggz.3.Daaruit volgt echter natuurlijk nog niet dat de rechtbank dit niet behoeft te doen bij de afgifte van een zorgmachtiging op grond van art. 6:4 Wvggz. Hierna ga ik in op de vraag of de rechtbank verplicht is dat bij die afgifte te doen.

Toepassingsbereik van art. 2:1 Wvggz

Allereerst kan de vraag zijn of art. 2:1 Wvggz überhaupt wel van toepassing is op de afgifte van een zorgmachtiging. Keurentjes merkt bijvoorbeeld op (cursivering toegevoegd):

“In hoofdstuk 2 van de wet formuleert de wetgever een aantal uitgangspunten die van belang zijn bij de uitvoering van de wet. Dit heeft de wetgever gedaan naar aanleiding van een suggestie van het derde evaluatierapport van de Wet Bopz. Het gaat hierbij om een aantal basisbeginselen die bij de uitvoering in acht moeten worden genomen en die bij de Wet Bopz node werden gemist. De uitgangspunten zijn ook van belang omdat ze een rol spelen bij bijna alle beslissingen die de zorgverantwoordelijke en de geneesheer-directeur nemen.”4.

Keurentjes meent dat de wilsbekwaamheid van een betrokkene moet worden beoordeeld door de zorgverantwoordelijke. Hij schrijft (opnieuw cursivering toegevoegd):

“Ten aanzien van betrokkene bepaalt de wet dat bij de voorbereiding, de uitvoering, de wijziging en de beëindiging van de maatregel de wensen en voorkeuren met betrekking tot de zorg worden vastgelegd. Hierbij kan de wils(on)bekwaamheid van betrokkene een rol spelen. Het is aan de zorgverlener te bepalen of er sprake is van wilsbekwaamheid. Als betrokkene niet wilsbekwaam is of er is sprake van dreiging van acuut levensgevaar voor betrokkene zelf of voor een aanzienlijk risico voor een ander op levensgevaar, ernstig lichamelijk letsel, ernstige psychische, materiële, immateriële of financiële schade, ernstige verwaarlozing of maatschappelijke teloorgang, of om een ernstige schade in zijn ontwikkeling dan wel dat de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar is. In al die gevallen hoeft er met de wensen en voorkeuren van betrokkene geen rekening te worden gehouden. Het spreekt voor zich dat in een dergelijk geval wel de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit, doelmatigheid en veiligheid in acht genomen moeten worden bij het bepalen van de keuze welke vormen van verplichte zorg zullen worden toegepast.”5.

Deze opvatting vindt (in elk geval) steun in de volgende opmerking in de parlementaire geschiedenis (cursivering toegevoegd):

“De regering geeft ten aanzien van wilsbekwaam verzet aan dat zowel in de Wvggz als in de Wzd de mogelijkheid van verzet is opgenomen. (…) Ten aanzien van de beoordeling van wilsbekwaamheid merkt de regering op dat in de Wvggz de wilsbekwaamheid wordt beoordeeld door de zorgverantwoordelijke. Deze voert immers ook de machtiging uit. In de Wzd vindt er een onafhankelijke toetsing plaats door een niet bij de zorg betrokken arts. In beide gevallen vindt er een onafhankelijke toetsing plaats, er wordt alleen een andere procedure gevolgd.”6.

Deze opvatting vindt echter geen steun in de tekst van art. 2:1 Wvggz. Art. 2:1 leden 3 en 4 Wvggz gelden immers blijkens hun tekst uitdrukkelijk mede voor de afgifte van een crisismaatregel, machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel of zorgmachtiging. Afgaande op de tekst daarvan lijkt er weinig reden om iets anders aan te nemen voor de leden 2 en 6. De art. 6:4 lid 1 en 3:3 Wvggz wijzen echter weer een andere kant uit. Eerstgenoemde bepaling zegt dat de rechter een zorgmachtiging verleent indien naar zijn oordeel is voldaan aan de criteria voor verplichte zorg, bedoeld in art. 3:3 Wvggz.7.Die criteria komen niet overeen met die van art. 2:1 Wvggz. Er is weliswaar een duidelijke overlap – men vergelijke de tekst van beide bepalingen –, maar een met art. 2:1 lid 6 Wvggz overeenstemmende bepaling ontbreekt in art. 3:3 Wvggz. Men zou op grond hiervan kunnen concluderen dat die bepaling dus niet voor de afgifte van een zorgmachtiging geldt.8.

De parlementaire toelichting op art. 2:1 Wvggz laat een wisselend beeld zien wat betreft de betekenis van die bepaling. De memorie van toelichting vermeldt onder meer:

“Wij hebben in navolging van de aanbevelingen van de evaluatiecommissie een uitdrukkelijke referentie aan een aantal basisprincipes in het wetsvoorstel opgenomen (considerans en hoofdstuk 2). Deze beginselen volgen thans slechts impliciet uit de Wet bopz. De NVVR heeft opgemerkt dat het niet duidelijk is of het hier om streefnormen of toetsingsgronden gaat. Hoofdstuk 2 bevat geen dwingende en rechtens afdwingbare rechtsnormen, maar uitgangspunten die gelden voor alle uitvoerders van het wetsvoorstel. Er is dus sprake van streefnormen, waarop de uitvoerders van het wetsvoorstel kunnen worden aangesproken. Zij zullen hun (voorgenomen) beslissingen dus ook aan de hand van de uitgangspunten moeten motiveren. Dat in hoofdstuk 3 analoge normen staan die wel als toetsingsgrond zijn aan te merken, doet aan het karakter van hoofdstuk 2 niets af.”9.

In de eerste nota van wijziging is over de toetsing door de rechter echter opgemerkt:

De toets van de onafhankelijke arts is uitgebreider dan onder de Wet bopz om de rechtspositie van betrokkene te versterken en de rechter beter uit te rusten voor de toetsing aan de uitgangspunten van artikel 2:1.10.

En:

De rechter zal aan de hand van de criteria voor verplichte zorg (artikel 3:3) en de beginselen van artikel 2:1 moeten beoordelen of hij het verzoekschrift voor een zorgmachtiging al of niet, dan wel gedeeltelijk honoreert. (…) De rechter toetst of de voorgestelde zorg voldoet aan de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid en het ultimum remedium beginsel. Daarnaast zal de rechter ook moeten beoordelen of de extra zorgvuldigheidseisen en uitgangspunten van artikel 2:1 in acht zijn genomen.11.

Dit wijst erop dat de rechter (bij nader inzien?) in beginsel ook aan de bepalingen van art. 2:1 Wvggz moet toetsen, zoals de tekst ervan ook meebrengt, ook al lijkt, als al gezegd, art. 6:4 lid 1 Wvggz iets anders te zeggen.12.

Art. 2:1 lid 6 Wvggz van toepassing op de afgifte van een zorgmachtiging?

Daarmee is echter nog niet gezegd dat óók art. 2:1 lid 6 Wvggz op de afgifte van een zorgmachtiging van toepassing is. Dijkers meent dat dit niet het geval is. Hij merkt op:

“Art. 2:1 lid 5 en lid 6 stellen de wensen en voorkeuren van betrokkene ten aanzien van zijn zorg centraal. Wensen en voorkeuren ten aanzien van verplichte zorg worden gehonoreerd, tenzij betrokkene op dat punt wilsonbekwaam is of dat honoreren een aanzienlijk risico op (ernstig) gevaar voor anderen en/of acuut levensgevaar voor de patiënt zelf oplevert. Bij dit uitgangspunt wordt niet aangegeven dat het ook geldt bij de afgifte van een zorgmachtiging. Aanvankelijk was dat anders, maar op suggestie van de rechtspraak (die hier een onterechte beperking van de rechterlijke vrijheid zag) is geschrapt dat bedoelde wensen en voorkeuren worden gehonoreerd bij ‘afgifte’ van een zorgmachtiging; de toelichting op de wijziging vermeldde evenwel: ‘Daarmee is niet gesteld dat de rechter bij de afgifte van een zorgmachtiging de wensen of de voorkeuren van betrokkene niet vastlegt. Artikel 6:3, tweede lid, onderdeel b, verplicht de rechter in de zorgmachtiging aan te geven op welke wijze rekening is gehouden met de voorkeuren van betrokkene’.”13.

Na het voorgaande is het tijd om nader naar art. 2:1 lid 6 Wvggz zelf te kijken. Die bepaling komt erop neer dat, als betrokkene wilsbekwaam is, geen verplichte zorg kan plaatsvinden, als betrokkene zich tegen die zorg verzet en uitsluitend gevaar voor schade voor betrokkene zelf bestaat, die geen acuut levensgevaar is. Daarmee maakt deze bepaling, als zij van toepassing zou zijn op de afgifte van een zorgmachtiging, een uitzondering op de art. 6:4 lid 1 en 3:3 Wvggz, die inhouden dat ernstig nadeel steeds voldoende is voor de verlening van een zorgmachtiging, dus ook als dat ernstig nadeel uitsluitend betrokkene zelf betreft en niet bestaat uit acuut levensgevaar (blijkens art. 1:1 lid 2 onder a Wvggz is van ernstig nadeel in de zin van Wvggz ook sprake als enkel gevaar voor schade voor betrokkene zelf bestaat). Dat aldus een uitzondering zou bestaan op de art. 6:4 lid 1 en 3:3 Wvggz, is een nogal vergaand gevolg dat niet zonder meer uit de wet valt af te leiden. Ook dat is een argument om art. 2:1 lid 6 Wvggz niet op de afgifte van een zorgmachtiging van toepassing te achten.

Wetsgeschiedenis art. 2:1 lid 6 Wvggz

Om te bezien of art. 2:1 lid 6 Wvggz inderdaad niet voor de afgifte van een zorgmachtiging geldt, loop ik hierna vrij uitvoerig de parlementaire geschiedenis ervan na.14.Het oorspronkelijke ontwerp van deze bepaling ging (veel) minder ver dan de bepaling die uiteindelijk tot stand is gekomen. Het oorspronkelijke ontwerp van de met elkaar samenhangende leden 5 en 6 van art. 2:1 Wvggz luidde:

“5. Bij de voorbereiding, de afgifte, de tenuitvoerlegging, de uitvoering, de wijziging en de beëindiging van een zorgmachtiging of crisismaatregel worden de wensen en voorkeuren van betrokkene ten aanzien van de zorg vastgelegd.

6. De wensen en voorkeuren van betrokkene worden gehonoreerd, tenzij:

a. betrokkene niet tot een redelijke waardering ter zake in staat is;

b. deze in strijd zijn met de zorg van een goed hulpverlener, als bedoeld in artikel 453 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.”15.

Het zesde lid is in de memorie van toelichting als volgt toegelicht:

“De evaluatiecommissie heeft als uitgangspunt geformuleerd dat bij de afweging of onvrijwillige zorg moet worden toegepast, meer betekenis moet worden gehecht aan wilsbekwaam verzet.

Uit de vele bijeenkomsten met de veldpartijen is gebleken dat het begrip wils(on)bekwaamheid tot een meerledige interpretatie aanleiding geeft. Niet in de laatste plaats komt dat door het gebruik van de term «wilsbekwaamheid». Dit werkt spraakverwarring in de hand. Met wilsbekwaamheid wordt in juridische zin gedoeld op het vermogen van een persoon om ter zake van specifieke afwegingen op het terrein van de zorg te komen tot een «redelijke waardering van zijn belangen». In deze context gaat het niet om de vaardigheid om de wil te uiten – die is in veel gevallen ook bij een ernstig psychiatrisch toestandsbeeld nog intact –, maar om het oordeels- en besluitvormingsvermogen van de persoon in kwestie. Het oordeels- en besluitvormingsvermogen van iemand die voldoet aan de criteria voor verplichte zorg zal wel onder invloed van zijn psychische stoornis kunnen zijn aangetast. In die zin zal sprake kunnen zijn van wilsonbekwaamheid, gerelateerd aan de afwegingen die op dat moment van betrokkene worden gevraagd. Dit kan de mogelijkheid van het honoreren van de voorkeuren en wensen van betrokkene beïnvloeden. Omdat het begrip wils(on)bekwaamheid inmiddels zo is ingeburgerd, hanteren wij ook hier deze term.

Om hieraan uitdrukking te geven is in de algemene uitgangspunten van hoofdstuk 2 van het wetsvoorstel bepaald dat in de onderscheiden fases van het zorgverleningsproces de wensen en voorkeuren van betrokkene worden gehonoreerd, tenzij betrokkene niet in staat is tot een redelijke waardering ter zake. Hiermee is tegelijkertijd de leidraad geformuleerd dat serieus rekening moet worden gehouden met wilsbekwaam verzet tegen bepaalde vormen van zorg. Een absolute aanspraak op zelfbeschikking wordt hiermee niet gevestigd. De (inter)actieve en stimulerende houding van de hulpverlener die met dit wetsvoorstel wordt voorgestaan, verdraagt zich niet goed met een onaantastbaar en afdwingbaar recht om een medische behandeling te weigeren. In reactie op een opmerking van GGZ Nederland stellen wij dan ook dat het wetsvoorstel niet inhoudt dat wilsbekwaam verzet tegen vormen van zorg ook in geval van een aanzienlijk risico op ernstige schade voor de patiënt zelf in kwestie te allen tijde en onder alle omstandigheden moet worden gehonoreerd. Het algemene uitgangspunt dat wilsbekwaam verzet telt, blijft gelden, maar daarvan kan in uitzonderlijke omstandigheden worden afgeweken als de eisen van goed hulpverlenerschap daartoe noodzaken. De clausulering «tenzij medisch verantwoord» is naar aanleiding van de opmerkingen van de NFZP en GGZ Nederland herzien. Het uitgangspunt is dat de wilsbekwame voorkeuren worden gehonoreerd, tenzij deze in strijd komen met de zorg van een goed hulpverlener. Met deze clausulering is aansluiting gezocht bij de WGBO en de daar in verwoorde professionele verantwoordelijkheid van de hulpverlener.

Voor een hulpverlener is het niet eenvoudig om wils(on)bekwaamheid vast te stellen. Het betreft geen statisch toestandsbeeld; onder invloed van een fluctuerend ziektebeeld zal ook de mate van oordeels(on)bekwaamheid kunnen wisselen. In de praktijk zijn handzame criteria ontwikkeld die dienen ter ondersteuning van een uniforme toepassing van het begrip (zie bijvoorbeeld bijlage 9 van deel 2 van de Wgbo-praktijkreeks «informatie en toestemming»). Omdat deze criteria algemeen worden onderschreven, verwijzen wij voor de operationalisering van dit begrip graag hiernaar.

(…)”16.

In de eerste nota van wijziging is ‘afgifte’ in art. 2:1 lid 5 Wvggz geschrapt en is art. 2:1 lid 6 sub b aldus gewijzigd dat het artikellid als volgt kwam te luiden:

“6. De wensen en voorkeuren van betrokkene worden gehonoreerd, tenzij:

a. betrokkene niet tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is, of

b. deze in strijd zijn met de aan hem te verlenen verplichte zorg.”17.

Een en ander is als volgt in de nota toegelicht:

“Vijfde lid

Het vijfde lid regelt dat de wensen en voorkeuren van betrokkene worden vastgelegd bij de voorbereiding, de tenuitvoerlegging, de uitvoering de wijziging en de beëindiging van de zorgmachtiging of crisismaatregel. In het oorspronkelijke voorstel was in de opsomming ook opgenomen dat dit bij «de afgifte» van de zorgmachtiging ook diende te gebeuren. Naar aanleiding van het advies van de RvR naar aanleiding van de consultatie over de nota van wijziging is dit geschrapt. Daarmee is niet gesteld dat de rechter bij de afgifte van een zorgmachtiging de wensen of de voorkeuren van betrokkene niet vastlegt. Artikel 6:3, tweede lid, onderdeel b, verplicht de rechter in de zorgmachtiging aan te geven op welke wijze rekening is gehouden met de voorkeuren van betrokkene.

Zesde lid

Het zesde lid van artikel 2:1 is aangepast. Dit lid regelt het uitgangspunt dat de wensen en voorkeuren van betrokkene worden gehonoreerd. Uitzondering daarop vormt de situatie dat betrokkene niet tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat is (onderdeel a) of dat hij wel (tijdelijk) wilsbekwaam is, maar dat zijn wensen en voorkeuren in strijd zijn met hetgeen in de zorgmachtiging is bepaald (onderdeel b). De tekst van onderdeel b vormt een aanpassing op de eerder voorgestelde tekst. Indien betrokkene zich tegen een bepaalde behandeling verzet dan dient dat verzet niet te worden gehonoreerd indien dat in strijd komt met de verplichte zorg zoals deze is gelegitimeerd op grond van de zorgmachtiging, ook al is betrokkene op dat moment wilsbekwaam. De rechter heeft bij de zorgmachtiging rekening gehouden met de wensen en voorkeuren van betrokkene. De zorgverlener is hiermee gemachtigd om de zorgmachtiging uit te voeren ook als deze uitvoering tegen de wensen en voorkeuren van betrokkene ingaat als deze tijdelijk wilsbekwaam is. Dat is een verbijzondering ten opzichte van het goed hulpverlenerschap, bedoeld in artikel 453 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. De zorgmachtiging is aldus bepalend bij het al dan niet honoreren van wilsbekwaam verzet. Het is op grond van dit wetsvoorstel overigens altijd mogelijk om te verzoeken de zorgmachtiging te wijzigen (artikel 8:12), tijdelijk te onderbreken (artikel 8:17) of te beëindigen (artikel 8:18). Zo nodig kan verder ook een klacht worden ingediend op grond van artikel 10:3.”18.

Het in deze toelichting genoemde advies van de RvR (Raad voor de Rechtspraak) luidde:

“De bepaling dat bij de afgifte van de zorgmachtiging de wensen en voorkeuren van betrokkene «worden gehonoreerd» raakt de inhoud en motivering van de rechterlijke beschikking. Het is zeer de vraag in hoeverre dit wenselijk en mogelijk is. Immers, een beperking in de zin van «voor zover dit naar het oordeel van de rechtbank wenselijk is» ontbreekt hier. Overwogen kan worden om lid 6 onder b aldus te wijzigen: «deze niet bijdragen aan het doel van de verplichte zorg». Zo kan worden voorkomen dat absurde of niet haalbare wensen moeten worden gehonoreerd.”19.

De voorgaande citaten lijken de juistheid van de hiervoor in 3.11 weergegeven uiteenzetting van Dijkers aan te tonen. Art. 2:1 lid 6 Wvggz is echter nadien tijdens de parlementaire behandeling nogal gewijzigd. Aanleiding daarvoor was een thematische wetsevaluatie over de gedwongen zorg die in opdracht van de Commissie evaluatie regelgeving heeft plaatsgevonden. Die evaluatie heeft geleid tot een rapport met een reeks van aanbevelingen, onder meer met betrekking tot de Wvggz. Een van de aanbevelingen was om het wilsbekwaam verzet meer te respecteren. In het hoofdstuk met aanbevelingen valt hierover in het rapport te lezen (cursivering in het origineel):

“Een patiënt die ten gevolge van zijn psychische stoornis louter gevaar voor zich zelf veroorzaakt (zoals maatschappelijke teloorgang) kan, ook al is hij tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat, onder de Wet Bopz toch gedwongen worden opgenomen en aan dwangbehandeling worden onderworpen. Hierop is in de derde evaluatie kritiek geuit. De evaluatiecommissie stelde voor wilsbekwaam verzet tegen een interventie in deze situatie te respecteren, zelfs als de patiënt op het moment dat de interventie noodzakelijk is, wilsonbekwaam is ter zake van die interventie. Het standpunt van de derde evaluatiecommissie sluit ook aan bij de rechtspraak van het EHRM en 25 internationale documenten. Ook de evaluatiecommissie van de Thematische wetsevaluatie wilsbekwaamheid en vertegenwoordiging (…) stelde voor in de Wet Bopz en de toekomstige Wvggz het respecteren van wilsbekwaam verzet te waarborgen. Maar de aanbeveling van deze evaluatiecommissies werd in de Wvggz toch niet (helemaal) overgenomen. Het voorstel bepaalt in artikel 2:1 lid 6 dat ‘[de] wensen en voorkeuren van betrokkene worden gehonoreerd, tenzij: a. betrokkene niet tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is, of b. deze in strijd zijn met de aan hem te verlenen verplichte zorg’. De nota van toelichting vermeldt dat er ‘ (…) niet voor het criterium gekozen [is] dat dit gehonoreerd moet worden indien het gedrag van betrokkene geen schade berokken[t] aan anderen, maar wel dat dit niet gehonoreerd hoeft te worden indien deze wensen en voorkeuren in strijd zijn met de aan hem te verlenen verplichte zorg zoals omschreven in de zorgmachtiging’. Door deze toch tamelijk algemeen geformuleerde uitzondering lijkt de wet nog steeds behoorlijk wat ruimte te laten voor toepassing van dwang bij een wilsbekwame patiënt wier stoornis alleen een aanzienlijk risico op ernstige schade voor hemzelf veroorzaakt. De wetgever dient de Wvggz zodanig aan te passen dat hieruit volgt dat wilsbekwaam verzet wordt gerespecteerd indien de psychische stoornis van de patiënt alleen een aanmerkelijke kans op schade voor de betrokkene zelf veroorzaakt.

Aanbeveling 10

De tekst van het wetsvoorstel Wvggz dient zodanig te worden gewijzigd dat daarin wordt vastgelegd dat wilsbekwaam verzet moet worden gerespecteerd indien de psychische stoornis van de patiënt alleen een aanmerkelijke kans op schade voor de betrokkene zelf veroorzaakt.”20.

Deze aanbeveling heeft geleid tot een gewijzigde tekst van art. 2:1 lid 6 Wvggz. In de tweede nota van wijziging is deze als volgt komen te luiden:

“6. De wensen en voorkeuren van betrokkene ten aanzien van de verplichte zorg worden gehonoreerd, tenzij:

a. betrokkene niet tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is, of

b. acuut levensgevaar voor betrokkene dreigt dan wel er een aanzienlijk risico voor een ander is op levensgevaar, ernstig lichamelijk letsel, ernstige psychische, materiële of financiële schade, ernstige verwaarlozing, of om ernstig in zijn ontwikkeling te worden geschaad of ernstig maatschappelijk teloor te gaan.”21.

Deze bepaling is in die nota als volgt toegelicht:

“Met het nieuwe zesde lid wordt uitvoering gegeven aan de aanbeveling uit de thematische wetsevaluatie «Gedwongen zorg» om de tekst van dit wetsvoorstel zodanig te wijzigen dat daarin wordt vastgelegd dat wilsbekwaam verzet moet worden gerespecteerd indien de psychische stoornis van de patiënt alleen een aanmerkelijke kans op schade voor de betrokkene zelf veroorzaakt (aanbeveling 10). Hiermee wordt – conform internationale verplichtingen – tot uitdrukking gebracht dat er evenveel waarde gehecht wordt aan de eigen mening en instemming van een wilsbekwaam persoon met een psychische stoornis dan aan die van een wilsbekwaam persoon zonder psychische stoornis. De grens wordt gelegd bij acuut levensgevaar voor de betrokkene zelf: in overeenstemming met het suïcidepreventiebeleid wordt in dat geval het wilsbekwaam verzet niet zonder meer gerespecteerd. Datzelfde geldt indien het ernstig nadeel niet betrokkene zelf betreft, maar een ander. De honorering van wilsbekwaam verzet geldt voor zowel de voorbereiding, de afgifte, de uitvoering als de beëindiging van de crisismaatregel of de zorgmachtiging, dus gedurende de gehele procedure. Ook geldt de honorering van wilsbekwaam verzet voor alle vormen van verplichte zorg.

Met deze aanpassing wordt eveneens rekening gehouden met het niet-statische en situatiespecifieke karakter van wilsbekwaamheid. Per toepassing van verplichte zorg dient daarom te worden bezien of betrokkene wilsonbekwaam is, dan wel in geval van geconstateerde wilsbekwaamheid, of het honoreren van het verzet leidt tot acuut levensgevaar voor betrokkene, dan wel dat leidt tot een aanzienlijk risico voor een ander op levensgevaar, ernstig lichamelijk letsel, ernstige psychische, materiële of financiële schade, dan wel om ernstig in zijn ontwikkeling te worden geschaad, ernstige verwaarlozing of ernstig maatschappelijk teloor te gaan. Overigens is het niet zo dat indien wordt geoordeeld dat betrokkene wilsonbekwaam is, op dat moment niet aan zijn voorkeuren tegemoet gekomen kan worden. Per individueel geval zal dat moeten worden bekeken. Zie verder ook het nieuw voorgestelde vierde lid van artikel 8:9.”22.

In deze passage – die deels ook wordt aangehaald in het middel – wordt met zoveel woorden gezegd (aan het slot van de eerste alinea) dat het moeten honoreren van wilsbekwaam verzet óók geldt voor de afgifte van de zorgmachtiging, wat nog verder wordt versterkt met de daarop volgende opmerking dat het moeten honoreren van dat verzet dus geldt ‘gedurende de gehele procedure’. In het evaluatierapport staat, zoals hiervoor in 3.18 bleek, over de eventuele toepasselijkheid van de regeling van het wilsbekwaam verzet op de afgifte van de zorgmachtiging niet veel te lezen, maar die toepasselijkheid ligt wel in het verlengde van de daarin gedane aanbeveling en daarop gegeven toelichting.23.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat de omschrijving in art. 2:1 lid 6 onder b Wvggz bij de vierde nota van wijziging nog iets is uitgebreid met meer gevallen van schade voor derden die aan honorering van wilsbekwaam verzet in de weg kunnen staan.24.Die wijziging is niet relevant voor de vraag waar het in dit cassatieberoep over gaat.

Uitleg art. 2:1 lid 6 Wvggz

Tegen de hiervoor geschetste achtergrond ligt het voor de hand om art. 2:1 lid 6 Wvggz mede van toepassing te achten op de afgifte van een zorgmachtiging. Plomp leest art. 2:1 lid 6 Wvggz in zijn commentaar op art. 2:1 Wvggz dan ook in deze zin. Hij merkt over het wilsbekwaam verzet het volgende op (cursivering toegevoegd):

“Wensen en voorkeuren respecteren

Uit lid 6 volgt dat de wilsbekwame wensen en voorkeuren van de betrokkene in beginsel moeten worden gehonoreerd. De (gedeeltelijke) honorering van wilsbekwaam verzet geldt in alle fasen van de procedure (zowel de voorbereiding, de afgifte, de uitvoering als de beëindiging van de (machtiging tot voortzetting van de) crisismaatregel of de zorgmachtiging) en voor alle vormen van verplichte zorg. Vanwege het feit dat wilsbekwaamheid geen statisch karakter heeft en situatiespecifiek van aard is, moet dit per toepassing van verplichte zorg worden beoordeeld. Er wordt echter een grens gelegd bij acuut levensgevaar voor betrokkene: in dat geval wordt wilsbekwaam verzet niet zonder meer gerespecteerd. De wetgever rechtvaardigt dit met een verwijzing naar het suïcidepreventiebeleid, zonder verdere toelichting. (…). Daarnaast wordt wilsbekwaam verzet ook niet gerespecteerd indien sprake is van ernstig nadeel voor een ander. In de literatuur wordt met name op de uitzondering in geval van acuut levensgevaar voor betrokkene kritiek geuit, omdat hiermee in de praktijk in een groot deel van de gevallen alsnog voorbijgegaan kan worden aan wilsbekwaam verzet. Bovendien strookt dit niet met de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) en de regelingen over euthanasie en hulp bij zelfdoding.

Om meer rekening te kunnen houden met de wensen en voorkeuren van de betrokkene, moeten deze wensen en voorkeuren ten aanzien van de zorg allereerst worden vastgelegd (lid 5). Dit uitgangspunt is onder andere nadere uitgewerkt in de bepalingen over de zelfbindingsverklaring (art. 4:1 Wvggz), het eigen plan van aanpak (art. 5:5 Wvggz) en de zorgkaart (art. 5:12 Wvggz). Er moet ook worden aangegeven op welke wijze rekening wordt gehouden met de voorkeuren van de betrokkene in het zorgplan (art. 5:14 lid 1 onder d Wvggz) en in het voorstel van de geneesheer-directeur voor een zorgmachtiging (art. 5:17 lid 4 onder b Wvggz). Nadere uitwerking van lid 6 wordt onder andere gegeven in de verplichtingen om vast te leggen dat betrokkene wilsonbekwaam ter zake van bepaalde zorg wordt geacht te zijn (art. 1:5 Wvggz) en om voor het starten van verplichte zorg vast te leggen of betrokkene ter zake van die zorg wilsbekwaam is en of er sprake is van acuut levensgevaar voor betrokkene dan wel een aanzienlijk risico op gevaar voor een ander (art. 8:9 lid 4 Wvggz). Ter ondersteuning van de inbreng van betrokkene hebben ook de advocaat en de patiëntenvertrouwenspersoon in de Wvggz een grotere rol gekregen; met name worden zij eerder en over meer beslissingen geïnformeerd dan in de Wet Bopz (…).”25.

Ook Widdershoven kent in zijn noot onder de al meermalen genoemde uitspraak van de Hoge Raad 18 december 2020 weinig twijfel op dit punt.26.

Dat art. 2:1 lid 6 Wvggz voor de afgifte van de zorgmachtiging geldt, valt mijns inziens ook af te leiden uit de uitspraak van 18 december 2020, althans is in lijn met die uitspraak. De Hoge Raad heeft daarin als volgt overwogen (met weglating van voetnoten en cursivering toegevoegd):

“4.1.3. Art. 2:1 Wvggz maakt deel uit van hoofdstuk 2 van de wet. Dat hoofdstuk bevat algemene uitgangspunten, die bij de uitvoering van de wet steeds in acht moeten worden genomen. Dat volgt niet alleen uit de gelaagde structuur van de wet, maar ook uit de bewoordingen van diverse bepalingen. De betrokken uitgangspunten dienen dus tevens in acht te worden genomen bij een beslissing van de zorgverantwoordelijke op de voet van art. 8:9 lid 1 Wvggz, ter uitvoering van een crisismaatregel, een machtiging tot voortzetting daarvan of een zorgmachtiging, tot verlening van een vorm van verplichte zorg waarvoor die maatregel of machtiging (mede) is genomen, respectievelijk verleend. Bij een klacht over een beslissing op de voet van art. 8:9 Wvggz kan derhalve ook worden aangevoerd dat bij het nemen van die beslissing de uitgangspunten van hoofdstuk 2 niet in acht zijn genomen. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, doet daaraan niet af dat hoofdstuk 2 van de wet niet wordt genoemd bij de klachtgronden van art. 10:3 Wvggz, noch dat in art. 8:9 Wvggz geen specifieke bepalingen uit dat hoofdstuk zijn vermeld.”

4.1.4. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen, is eveneens onjuist het oordeel van de rechtbank dat art. 8:9 lid 4 Wvggz uitsluitend een registratieplicht behelst. Mede gelet op het bepaalde in art. 2:1 lid 6 Wvggz, zal de zorgverantwoordelijke bij elke beslissing op de voet van art. 8:9 Wvggz die niet strekt tot opname in een accommodatie, moeten onderzoeken of de betrokkene, beoordeeld naar diens gezondheidstoestand op dat moment (zie art. 8:9 lid 1, aanhef en onder a, Wvggz), in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake van de beoogde verplichte zorg en, indien dit het geval is en de betrokkene zich verzet, of er een acuut levensgevaar dreigt voor de betrokkene, dan wel er een aanzienlijk risico voor anderen is, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar is, een en ander zoals omschreven in de (in dat opzicht gelijkluidende) art. 2:1 lid 6, onder b, Wvggz en art. 8:9 lid 4, onder b, Wvggz.”27.

Het ‘steeds’ in rov. 4.1.3 heeft denk ik ook betrekking op de afgifte van de zorgmachtiging en zal mede gebaseerd zijn op de hiervoor in 3.21 genoemde (en in 3.20 geciteerde) passage in de tweede nota van wijziging, die ook door A-G Lückers in haar conclusie voor de uitspraak is aangehaald (onder 3.8). Aan het slot van rov. 4.1.3 wordt ingegaan op het gegeven dat art. 10:3 Wvggz de niet-inachtneming van art. 2:1 lid 6 Wvggz niet als een klachtgrond noemt. Iets dergelijks geldt, zoals hiervoor bleek, eveneens voor de art. 6:4 lid 1 en 3:3 Wvggz, die voor de verlening van een zorgmachtiging evenmin een toetsing aan art. 2:1 lid 6 Wvggz voorschrijven. Waar in de uitspraak hierover wordt heengestapt voor art. 10:3 Wvggz, ligt het nogal voor de hand om datzelfde te doen voor de art. 6:4 lid 1 en 3:3 Wvggz. De afweging is hier immers niet een wezenlijk andere.

Toetsing door de rechter aan art. 2:1 lid 6 Wvggz bij de verlening van een zorgmachtiging lijkt me niet bezwaarlijk voor de praktijk. Bij het zorgplan, dat verplicht wordt opgesteld bij de voorbereiding van een verzoekschrift voor een zorgmachtiging (art. 5:13 Wvggz), moet immers mede art. 2:1 Wvggz in acht worden genomen. De geneesheer-directeur en de officier van justitie dienen beide bij die voorbereiding ook na te gaan of dit is gebeurd, zoals de art. 5:15 lid 1 en 5:17 lid 2 Wvggz met zoveel woorden bepalen. Als het goed is, kan de rechtbank dus steeds over deskundige voorlichting op dit punt beschikken bij haar beslissing.

Slotsom met betrekking tot art. 2:1 lid 6 Wvggz; middel gegrond, maar leidt dit tot cassatie?

Gelet op het voorgaande lijkt het middel me als zodanig gegrond. De rechtbank heeft in haar beschikking uitdrukkelijk geweigerd om te toetsen aan art. 2:1 lid 6 Wvggz, op grond van de hiervoor in 3.3 genoemde overwegingen. Dat is blijkens het voorgaande onjuist, zoals het middel klaagt.

De vraag is echter of de gegrondheid van het middel tot cassatie kan leiden. Ik wijs op het volgende.

Wanneer wilsonbekwaam?

Het begrip ‘wilsonbekwaam’ heeft blijkens de wettelijke omschrijving in art. 2:1 lid 6 Wvggz, luidende ‘niet tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is’, en de hiervoor in 3.14 weergegeven parlementaire toelichting daarop, betrekking op, zeer kort gezegd, ‘kennen en kunnen’: betrokkene zal voldoende moeten begrijpen wat er in zijn geval aan de hand is (zijn toestand kennen) én voldoende in staat moeten zijn om daarover tot behoorlijke (‘redelijke’) afwegingen te komen (kunnen). Het tweede is natuurlijk niet goed mogelijk zonder het eerste; daarom is beide nodig. Een psychische stoornis staat niet zonder meer aan dit ‘kennen en kunnen’ in de weg. Betrokkene kan zijn stoornis immers ‘kennen’ en in staat zijn tot behoorlijke afwegingen over de aanpak of behandeling daarvan. Het zelfbeschikkingsrecht dat ieder mens toekomt en dat art. 2:1 lid 6 Wvggz beoogt te beschermen, dient dan te worden gerespecteerd, mits geen schade dreigt voor anderen of acuut levensgevaar voor betrokkene zelf. Dat is de gedachte die aan die bepaling ten grondslag ligt, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is aangehaald uit de totstandkomingsgeschiedenis ervan. De stoornis kan echter ook het ‘kennen’ of ‘kunnen’ aantasten. Dan is betrokkene wilsonbekwaam.

Zoals hiervoor in 3.14 bleek (vierde alinea van het citaat), is in de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wvggz voor het vaststellen van wilsbekwaamheid verwezen naar ‘de handzame criteria die in de praktijk zijn ontwikkeld ter ondersteuning van een uniforme toepassing van dit begrip’, waarbij als vindplaats daarvan is genoemd bijlage 9 van deel 2 van de Wgbo-praktijkreeks “Informatie en toestemming”.28.Rode draad van hetgeen in die bijlage staat te lezen, is, lijkt mij, opnieuw het vaststellen van wat ik hiervoor in 3.27 heb genoemd: ‘kennen en kunnen’. Hetgeen in onder meer die bijlage staat, is door het Ketencoördinatieteam Wvggz (KCT) als volgt kort op een rij gezet:

“Er bestaan meerdere stappenplannen voor het beoordelen van wils(on)bekwaamheid onder andere van de KNMG. Het gaat om het beoordelen van 5 criteria:

1. Relevante informatie begrijpen – begrijpt de betrokkene de relevante informatie, te controleren door betrokkene de informatie in eigen woorden te laten herhalen.

2. Overzien van de gevolgen van de keuze – overziet de betrokkene de gevolgen van zijn keuze, laat betrokkene vertellen wat er gebeurt als hij voor de ene of de andere keuze beslist.

3. Vermogen om keuze uit te drukken – heeft betrokkene het vermogen zijn keuze te bepalen en uit te drukken, dat moet op consistente wijze gebeuren als vanuit verschillende invalshoeken naar de keuze wordt gevraagd.

4. Logisch redeneren – komt betrokkene tot diens keuze via logisch redeneren.

5. In vrijheid bepaald – heeft betrokkene zijn keuze in vrijheid gemaakt en bijvoorbeeld niet omdat anderen dat willen of stemmen hem die opdracht geven.

Voor elk criterium moet dus in het dossier worden aangetekend tot welk oordeel de zorgverantwoordelijke komt en waarom.”29.

In het hiervoor in 3.18 genoemde evaluatierapport is betoogd dat er mede aanleiding bestaat voor het maken van onderscheid tussen wilsbekwaam en wilsonbekwaam, gelet op de rechtspraak van het EHRM, die daartoe zou nopen. In de rechtspraak van het EHRM op art. 5 EVRM over vrijheidsbeneming wegens een psychische stoornis komt inderdaad een uitspraak voor met een overweging die aldus valt te begrijpen. Die overweging luidt:

“it is incumbent on the authorities to strike a fair balance between the competing interests emanating, on the one hand, from society’s responsibility to secure the best possible health care for those with diminished faculties (for example, because of lack of insight into their condition) and, on the other hand, from the individual’s inalienable right to self-determination (including the right to refusal of hospitalisation or medical treatment, that is, his or her “right to be ill”).”30.

De hier genoemde ‘lack of insight into their condition’ betreft weer het hiervoor genoemde ‘kennen’, waarvan het ontbreken ook het ‘kunnen’ meeneemt.31.

Zoals uit het voorgaande volgt, kan een gebrek aan ziektebesef of -inzicht dus meebrengen dat betrokkene niet wilsbekwaam is, ook al is hij op andere vlakken wel in staat tot een redelijke waardering van zijn belangen.

Vaststellingen rechtbank op dit punt

Zoals hiervoor in 2.3 en 2.5 bleek, is de grond voor het afgeven van de zorgmachtiging in dit geval dat betrokkene nu juist het noodzakelijke ziektebesef of -inzicht mist. Daardoor dreigt hij met medicatie te stoppen, met alle gevolgen van dien. De rechtbank overweegt op dit punt op blz. 3 van haar beschikking, zoals hiervoor in 2.5 al aangehaald:

“Betrokkene wil zelf zo snel mogelijk stoppen met zijn medicatie, terwijl hij matig tot geen ziektebesef of -inzicht heeft. Het risico is groot dat betrokkene in het vrijwillige kader de medicatie zal weigeren, met psychotische decompensatie tot gevolg. Om die reden is verplichte zorg nodig.”

Deze vaststelling vindt, zoals hiervoor in 2.3 en 2.5 bleek, steun in hetgeen overigens uit de stukken blijkt.32.Zo heeft de behandelaar ter zitting bij de rechtbank opgemerkt:

“Betrokkene is al heel lang bekend met schizofrenie. Betrokkene is lang geleden op straat gezet. Hij is toen tegen het advies van de behandelaren in gestopt met medicatie. Het heeft toen heel lang geduurd voordat het weer goed kwam. De zorgmachtiging is noodzakelijk ter behandeling van betrokkene en om maatschappelijke teloorgang te kunnen voorkomen. Het heeft heel veel moeite gekost om via de gemeente een indicatie voor een beschermde woonvorm voor elkaar te krijgen. Uiteindelijk is dit met heel veel moeite gelukt en het gaat nu gelukkig goed. Betrokkene kreeg zijn medicatie eerst in de vorm van depotinjectie, maar hij krijgt nu tabletten. In zijn hoofd geven duivels hem opdrachten. Betrokkene wilde stoppen met refusal tabletten, maar gelukkig is hij er niet mee gestopt. Hij is heel kwetsbaar. De zorgmachtiging is nodig om betrokkene beter te kunnen behandelen en om zijn wens om weer zelfstandig te gaan wonen op den duur hopelijk te kunnen realiseren. Zonder zorgmachtiging zal betrokkene snel destabiliseren, zoals ook in het verleden is gebleken. Betrokkene zal dan stoppen met zijn medicatie, waarna de problemen weer van voor af aan beginnen.”33.

De rechtbank heeft bij haar beslissing geanticipeerd op de mogelijkheid dat betrokkene, ondanks de door de rechtbank gegeven machtiging tot het toedienen van medicatie en voor het verrichten van controles op het innemen daarvan, geen medicatie inneemt, door, voor het geval dat die mogelijkheid zich voordoet en betrokkene daardoor gaat decompenseren, een verdergaande machtiging te geven, tot opname in een accommodatie (zie hiervoor in 2.4 en 2.7). Deze anticipatie zegt iets over de mate waarin het door de rechtbank vastgestelde gebrek aan ziektebesef of -inzicht aanwezig is naar het oordeel van de rechtbank.

Slotsom

Uit de stukken en de vaststellingen van de rechtbank volgt daarom naar ik meen onmiskenbaar dat betrokkene niet wilsbekwaam is terzake van de bij wege van verplichte zorg op te leggen (en dus door de rechtbank opgelegde) medicatie. Dat betekent dat het middel niet tot cassatie kan leiden, nu de beslissing van de rechtbank hierdoor zelfstandig kan worden gedragen.

Het middel doet naast art. 2:1 lid 6 Wvggz ook een beroep op art. 2:1 lid 3 Wvggz. Volgens mij heeft laatstgenoemd beroep echter geen zelfstandige betekenis naast eerstgenoemd beroep: bij het beroep op art. 2:1 lid 3 Wvggz wordt immers steeds naar het beroep op art. 2:1 lid 6 Wvggz verwezen en het beroep op art. 2:1 lid 3 Wvggz wordt daarnaast niet zelfstandig uitgewerkt. De klacht over schending van art. 2:1 lid 3 Wvggz moet dus het lot van die over de schending van art. 2:1 lid 6 Wvggz delen. Dat betekent dat het beroep moet worden verworpen.