XI.8.4.4.2 Art. 54 Fw

1126. Betekenis en reikwijdte van art. 54 Fw. Een andere vraag is of een overeenkomstige toepassing van (art. 313 jo) art. 54 Fw verhindert dat de originator verhaal neemt krachtens het hypotheekrecht. Art. 54 Fw handelt over verrekening in het zicht van en tijdens faillissement.1 Het eerste lid bepaalt dat degene die voor de faillietverklaring een schuld aan of een vordering op de toekomstig failliet van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. In het tweede lid wordt bepaald dat na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden niet kunnen worden verrekend. Van een niet te goeder trouw handelen, is sprake indien de overnemer ten tijde van de overneming van de vordering of de schuld weet of behoort te weten dat de latere gefailleerde in een zodanige toestand verkeert dat zijn faillissement te verwachten is.2

Art. 54 Fw heeft de strekking misbruik van de verrekeningsbevoegdheid tegen te gaan.3 Deze strekking om misbruik tegen te gaan brengt volgens de Hoge Raad met zich, dat de bepaling van overeenkomstige toepassing is op het geval dat een pand- of hypotheekhouder in het zicht van of tijdens het faillissement van de schuldenaar een vordering van een derde overneemt om deze onder de paraplu van zijn zekerheid te brengen.4

Voorts kan uit de jurisprudentie van de Hoge Raad worden afgeleid dat de Hoge Raad bereid is het begrip “overneming van vorderingen en schulden” ruim uit te leggen, waarmee hij rekening houdt met de voormelde strekking van art. 54 Fw.5 Zo is gebleken dat van een schuldoverneming in eigenlijke zin (art. 6:155 BW) geen sprake behoeft te zijn. Ook rechtsfiguren die daarmee op een lijn gesteld kunnen worden, zoals de creditering van een rekening-courant ter zake van een girale betaling, kunnen door de bepaling worden bestreken.6 Gelet op de strekking van art. 54 Fw kan ook aan het begrip “overneming van vorderingen” een ruime uitleg worden toegekend. Het begrip is niet beperkt tot de overdracht van vorderingen, ook andere wijzen van rechtsverkrijging, zoals subrogatie en de verkrijging van een regresvordering, kunnen onder omstandigheden als een overneming van een vordering in de zin van art. 54 Fw worden aangemerkt.7

1127. Drie vereisten voor (overeenkomstige) toepassing van art. 54 Fw. Naar mijn mening dient aan een drietal vereisten te worden voldaan, wil er sprake zijn van een overneming van een vordering in de zin van art. 54 Fw. Op de eerste plaats moet bij de schuldeiser die een vordering van een derde overneemt de bedoeling voorzitten om zichzelf door de overneming van de vordering de mogelijkheid van verrekening (of verhaal) te verschaffen. Indien de overneming van de vordering of de handeling die daartoe leidt er niet op is gericht om in een verrekenings- of verhaalspositie te geraken, maar een ander (reëel) doel dient, kan art. 54 Fw geen toepassing vinden.8

Op de tweede plaats moet vaststaan dat de schuldeiser zich door de verrekening (of het verhaal) gelet op de omstandigheden van het geval op onoirbare wijze aan de concursus creditorum onttrekt.9 Dit volgt logischerwijs uit de strekking van art. 54 Fw om misbruik van de verrekeningsbevoegdheid in of in het zicht van faillissement tegen te gaan. Het misbruik veronderstelt bovendien dat de medeschuldeisers door de verrekening of het verhaal worden benadeeld in hun verhaalsbelangen.10 Indien dit niet het geval is, maar hen slechts een voordeel ontgaat dat hen zonder de verrekening of het verhaal zou toevallen, mist art. 54 Fw toepassing.11 Voorts is van een onoirbaar handelen in de regel alleen dan sprake, indien de overneming vrijwillig heeft plaatsgevonden.12 Inhet geval er voor de overneming van de vordering een rechtsplicht bestond, die niet in het zicht van of tijdens het faillissement is aangegaan, zal er in beginsel geen sprake zijn van onoirbaar gedrag. De schuldeiser kan niet worden verweten dat hij deze rechtsplicht nakomt.13

Het laatste vereiste is dat de overneming van de vordering plaatsvond tijdens het faillissement dan wel voorafgaand aan de faillietverklaring op een moment dat de overnemer wist dat het faillissement viel te verwachten. Art. 54 Fw verzet zich niet tegen verrekening of verhaal van vorderingen die van een derde zijn overgenomen op een moment dat het faillissement van de schuldenaar nog niet viel te verwachten. Van onoirbaar gedrag zal dan in de regel geen sprake zijn.

De in deze paragraaf beschreven borgtochtstructuur voldoet naar mijn mening in de regel niet aan de vereisten voor toepassing van art. 54 Fw. Weliswaar is het doel van de borgstelling om de originator de mogelijkheid te verschaffen de aan het SPV overgedragen vordering direct (via subrogatie) of indirect (via zelfstandig regres) te verhalen krachtens het hem toekomende hypotheekrecht, maar de betaling onder de borgtocht en het daarop volgende verhaal kunnen niet als onoirbaar worden betiteld. Over het algemeen zal de borgstelling plaatsvinden op een moment dat een faillissement of schuldsanering van de schuldenaar nog niet is te verwachten. De subrogatie en het opeisbaar worden van de regresvordering zijn het gevolg van een betaling waartoe de originator op grond van de borgtocht verplicht was. Er is derhalve geen sprake van het op vrijwillige wijze creëren van een vordering op de (toekomstige) failliet. Bovendien is er geen sprake van een benadeling van schuldeisers. Het gaat om het verhaal van een vordering waarvan het duidelijk is dat de schuldenaar/hypotheekgever daarvoor zekerheid heeft willen verlenen (de vordering uit de hypotheeklening herkregen na subrogatie), dan wel om het verhaal van een vordering die daarmee nauw verband houdt (de regresvordering). Van een overneming van een vordering in de zin van art. 54 Fw kan daarentegen wel sprake zijn, indien de borgtocht is aangegaan in het zicht van of tijdens het faillissement of de schuldsanering van de schuldenaar.14