XI.1 Inleiding

1027. Inleiding en plan van behandeling. Bij financiële transacties waarbij hypothecaire vorderingen worden overgedragen of verpand, zoals bij securitisations van hypotheekvorderingen en de uitgifte van covered bonds, is het van groot belang dat de verkrijger of pandhouder van de hypotheekvorderingen (het SPV of de security trustee) tevens aanspraak kan maken op de aan de vorderingen verbonden hypotheekrechten. Dit zal een belangrijk aandachtspunt zijn van de rating agencies bij hun kredietbeoordeling van de mortgage-backed securities of covered bonds. De aanwezigheid van zekerheidsrechten vergroot immers de kans dat de investeerders in dergelijke effecten worden voldaan.

Naar Nederlands recht geldt dat in geval van de cessie van een vordering die is gesecureerd door een afhankelijk zekerheidsrecht, zoals een pand- of hypotheekrecht of een borgtocht, de cessionaris tevens van rechtswege deze zekerheidsrechten verkrijgt (art. 3:82, 6:142 BW). Lange tijd is evenwel aangenomen, in zowel de literatuur als de praktijk, dat deze regel niet onverkort geldt voor zogeheten bank- en kredietzekerheidsrechten. De aard van deze zekerheidsrechten zou zich in beginsel tegen een overgang op de cessionaris verzetten. Slechts onder bijzondere omstandigheden, bij het einde van de bank- of kredietrelatie zou een cessionaris deze rechten kunnen verkrijgen. In de meer recente literatuur (vanaf ongeveer 2000) wordt daarentegen betoogd dat deze opvatting onjuist is en dat ook voor bank- en kredietzekerheden het uitgangspunt is dat deze zekerheden in geval van cessie (gedeeltelijk) op de cessionaris overgaan. Dit lijkt thans de heersende leer te kunnen worden genoemd.1

In het hiernavolgende zal zowel de ‘oude’ als de ‘nieuwe’ leer worden besproken (§2 t/m 5). Voorts komt aan de orde wat de gevolgen zijn voor bank- en kredietzekerheden in de opvatting dat deze zekerheden in geval van cessie gedeeltelijk op de cessionaris overgaan. Daarbij wordt onder meer ingegaan op de voor de financiële praktijk belangrijke vraag op welke wijze derdenwerking kan worden toegekend aan afspraken tussen de cedent en de cessionaris over de verdeling van de executieopbrengst (§ 6). Daarna zal kort worden stilgestaan bij de verpanding van door bank- en kredietzekerheden gesecureerde vorderingen (§ 7).

De opvatting dat bank- en kredietzekerheden in geval van cessie niet (gedeeltelijk) mee overgaan (de ‘oude’ leer), is voor financiële transacties op basis van cessie van hypotheekvorderingen, zoals securitisations en covered bonds, uiterst problematisch. Uitgaande van deze ‘oude’ opvatting kan slechts door toepassing van relatief ingewikkelde constructies worden bereikt dat het hypotheekrecht gedeeltelijk door de cessionaris wordt verkregen. Aan het slot van dit hoofdstuk zal uitvoerig op deze constructies worden ingegaan (§ 8).

In dit hoofdstuk zal het hypotheekrecht telkens tot uitgangspunt worden genomen. Hetgeen wordt opgemerkt ten aanzien van hypotheek geldt echter in gelijke mate voor pandrecht en borgtocht.