Cessie (O&R nr. 70) 2012/XI.3:XI.3 De ‘oude’ leer: geen overgang van het bank- of kredietzekerheidsrecht, tenzij anders overeengekomen

Cessie (O&R nr. 70) 2012/XI.3

XI.3 De ‘oude’ leer: geen overgang van het bank- of kredietzekerheidsrecht, tenzij anders overeengekomen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

1029. De aard van een bank- of krediethypotheek staat in beginsel aan overgang inde weg; verschillende opvattingen. Volgens de oude opvatting zou de bijzondere aard van een bank- of krediethypotheek zich in beginsel tegen een overgang op de cessionaris verzetten. Een gehele of gedeeltelijke overgang van het hypotheekrecht zou slechts mogelijk zijn, indien de bank- of kredietrelatie ten tijde van de cessie op zodanige wijze is geëindigd dat de oorspronkelijke hypotheekhouder (de cedent) na de cessie geen vorderingen meer op de schuldenaar kan verkrijgen die door het hypotheekrecht zijn gedekt. Dan zou cessie van de eindvordering het hypotheekrecht op de cessionaris doen overgaan.1 Daarnaast zou een overgang van het hypotheekrecht mogelijk zijn, indien de gehele bank- of kredietrelatie wordt overgenomen door een rechtsopvolger van de oorspronkelijke hypotheekhouder. Buiten deze gevallen zou het hypotheekrecht alleen kunnen overgaan op een rechtsopvolger, indien dit uitdrukkelijk in de hypotheekakte is bepaald.2 Deze opvatting wordt in de literatuur op verschillende wijzen gemotiveerd.

Op de eerste plaats is betoogd dat bij een bank- of krediethypotheekrecht het afhankelijkheidsbeginsel zoals neergelegd in art. 3:7 BW3 geheel (bankhypotheek) dan wel grotendeels (krediethypotheek) is prijsgegeven. In tegenstelling tot de ‘vaste’ hypotheek zouden de bank- en krediethypotheek niet of minder accessoir zijn en evenmin als nevenrechten zijn te beschouwen.4 Dit zou volgen uit het feit dat de bank- en krediethypotheek niet verbonden zijn aan een of meer bepaalde vorderingen, maar aan een geheel complex van bestaande en toekomstige vorderingen die in meer of mindere mate onbepaald zijn. Bovendien wordt gewezen op het feit dat een bank- of krediethypotheek al kan bestaan voordat er een vordering bestaat en blijft voortbestaan indien een van de door de hypotheek gedekte vorderingen tenietgaat.5

Een tweede zienswijze, die in het verlengde ligt van de voorgaande, is dat bank- en krediethypotheken niet afhankelijk zijn van of verbonden zijn aan de individuele vorderingen die zij secureren, maar van de rechtsverhouding of relatie waaruit deze vorderingen voortspruiten (de bancaire relatie of de kredietverhouding).6 In deze benadering zou het hypotheekrecht, zolang de kredietverhouding of relatie voortduurt, niet kunnen overgaan door cessie, maar slechts doordat de rechtsopvolger geheel of gedeeltelijk treedt in de rechtsverhouding waaraan het hypotheekrecht accessoir is.7

Een derde zienswijze is dat een bank- of krediethypotheek weliswaar een afhankelijk recht is, maar tijdens het voortduren van de bancaire relatie of de kredietverhouding zozeer zou zijn gebonden aan de persoon van de oorspronkelijke hypotheekhouder dat het hypotheekrecht vanwege zijn persoonlijke karakter niet vatbaar is voor overgang op een cessionaris.8

Een volgende opvatting is dat in de regel zou moeten worden aangenomen dat bank- en krediethypotheken slechts strekken tot zekerheid van de restantvordering bij beëindiging van de bank- of kredietrelatie.9 Aan deze vordering is het hypotheekrecht als afhankelijk en nevenrecht verbonden. Een tussentijdse cessie zou dan niet tot overgang van het hypotheekrecht kunnen leiden, aangezien het niet de restantvordering betreft.10

Tot slot wordt wel als min of meer zelfstandig argument aangevoerd – ook in de hiervoor genoemde opvattingen11 – dat reeds de mogelijkheid van het ontstaan van nieuwe door de hypotheek gesecureerde vorderingen, met zich brengt dat het hypotheekrecht gedurende het voortbestaan van de bank- of kredietrelatie niet vatbaar is voor overgang.12 De gedachte lijkt steeds te zijn dat de mogelijkheid van het ontstaan van nieuwe door de hypotheek verzekerde vorderingen logischerwijs met zich brengt dat het hypotheekrecht nog niet kan overgaan op een rechtsopvolger; de oorspronkelijke hypotheekhouder kan immers nog vorderingen verkrijgen die onder de dekking van de hypotheek vallen. Daarbij lijkt men de mogelijkheid van een gedeeltelijke overgang van het hypotheekrecht over het hoofd te zien. Voorts wordt wel als bezwaar tegen een gedeeltelijke overgang gezien, dat de mogelijkheid van het ontstaan aan de zijde van de cedent van nieuwe door de hypotheek gesecureerde vorderingen, met zich zou brengen dat niet op voorhand vaststaat hoe groot het deel is dat de cessionaris (uiteindelijk) van het hypotheekrecht verkrijgt en evenmin hoe groot het deel is dat de cedent (uiteindelijk) van het hypotheekrecht blijft behouden.13

1030. De aard van een bank- of krediethypotheek staat niet aan overgang in deweg, indien de bank- of kredietrelatie is geëindigd. In al de hier genoemde zienswijzen wordt aangenomen dat de bank- of krediethypotheek van karakter verandert op het moment dat de bank- of kredietrelatie is geëindigd en is komen vast te staan dat de oorspronkelijke hypotheekhouder geen vorderingen meer kan verkrijgen die door het hypotheekrecht worden gesecureerd. Nu zou in geval van cessie het hypotheekrecht de vordering geheel of gedeeltelijk als afhankelijk recht volgen.14 Waarom het hypotheekrecht van gedaante zou verwisselen, wordt in het merendeel van de opvattingen niet duidelijk gemaakt.15 De aanname lijkt verband te houden met het feit dat het hypotheekrecht na beëindiging van de bank- of kredietrelatie alleen nog strekt tot zekerheid van een of meer vaststaande restantvorderingen.16 De vorderingen tot zekerheid waarvan het hypotheekrecht strekt, zijn als het ware “gefixeerd”. De bank- of krediethypotheek is in dat geval materieel gezien gelijk aan een vaste hypotheek, zodat er geen reden meer zou zijn om de hypotheekvormen verschillend te behandelen.17 Bovendien zou deze opvatting bevestigd zijn door jurisprudentie van de Hoge Raad (waarover hierna § 4).

1031. Wanneer is de bank- of kredietrelatie voldoende geëindigd, zodat de hypotheek voorovergang vatbaar is?; het beoordelingsmoment. De voorwaarde dat de bank- of kredietrelatie moet zijn geëindigd wil de hypotheek voor overgang vatbaar zijn, kan tot onduidelijkheden leiden. Het zal in de praktijk niet altijd eenvoudig zijn om vast te stellen wanneer de bank- of kredietrelatie dusdanig is geëindigd dat er voor de oorspronkelijke hypotheekhouder geen nieuwe vorderingen meer uit die relatie kunnen ontstaan en er dus sprake is van een eindvordering. Of de relatie is geëindigd, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het betreft een vraag van feitelijke aard.

Mag worden aangenomen dat de bank- of kredietrelatie (voldoende) is geëindigd doordat de nog uitstaande kredieten zijn opgezegd of vervroegd opeisbaar zijn geworden of doordat de relatie op grond van art. 35 van de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: “ABV”) formeel is opgezegd,18 ook al is het mogelijk dat uit de afwikkeling van de bestaande rechtsverhouding(en) voor de hypotheekhouder nog vorderingen kunnen voortvloeien? En hoe moet worden geoordeeld over het geval dat de schuldenaar nog gebruik kan blijven maken van andere faciliteiten en diensten van de bank/hypotheekhouder, zoals betaal- en spaarrekeningen, verzekeringen, beleggingen e.d.? Moet dan worden aangenomen dat de bankrelatie blijft voortduren, zodat het mogelijk is dat er nog vorderingen ontstaan die onder het hypotheekrecht vallen? Is voor het beëindigen van de bank- of kredietrelatie vereist dat de relatie formeel overeenkomstig art. 35 ABV wordt opgezegd?

Bovendien is in dit verband van belang wat nu precies de reikwijdte van een bankhypotheek is.19 Indien naar de letter van de bankhypotheekclausule zou moeten worden aangenomen dat alle vorderingen, ongeacht of zij verband houden met de bancaire relatie, door het hypotheekrecht worden gesecureerd, dan staat het eindigen van de bankrelatie er strikt genomen niet aan in de weg dat er in de toekomst uit anderen hoofde nog vorderingen kunnen ontstaan (bijvoorbeeld uit onrechtmatige daad) die onder het hypotheekrecht vallen. In deze uitleg zou zelfs bij een formele beëindiging van de bank- of kredietrelatie het hypotheekrecht in geval van cessie niet volgen; er bestaat (in theorie) immers altijd nog een kans dat de bank/cedent een vordering op de schuldenaar verkrijgt.20

Naar mijn mening dient in de genoemde gevallen echter rechtens te worden aangenomen dat er geen vorderingen meer uit de verhouding tussen partijen kunnen voortvloeien, indien het ontstaan van enige vordering ten tijde van de cessie redelijkerwijs niet meer valt te verwachten.21 Het blijft echter afhankelijk van de omstandigheden wanneer dit het geval is. Het zal in de praktijk dus zelfs bij een cessie na formele beëindiging van de bank- of kredietrelatie onzeker kunnen zijn of de cessionaris (mede)gerechtigd is geworden tot het hypotheekrecht.

Opgemerkt zij dat het in de hier geformuleerde benadering ook bij het voortduren van de bank- of kredietrelatie mogelijk is dat het hypotheekrecht in geval van cessie volgt. Denk bijvoorbeeld aan het geval dat er een bank- of krediethypotheek is gevestigd tot zekerheid van een ‘vaste’ lening die volledig is opgenomen en waarbij het ontstaan van enige andere vordering ten tijde van de cessie redelijkerwijs niet valt te verwachten. Het feit dat de lening ‘doorloopt’, doet er niet aan af dat er in dit geval de facto sprake is van een ‘vaste’ hypotheek die in geval van cessie volgt.

Tot slot zij opgemerkt dat de beoordeling of de bank- of kredietrelatie voldoende is geëindigd om het hypotheekrecht voor overgang vatbaar te doen zijn, het tijdstip van de overdracht van de vordering beslissend is. Dat is immers het moment waarop de nevenrechten mee overgaan. Het feit dat de cedent na de overdracht alsnog een vordering op de schuldenaar verkrijgt, brengt niet met zich dat er achteraf bezien geen overgang (van een deel) van het hypotheekrecht heeft plaatsgevonden. Het gaat om een beoordeling “ex ante”, niet om een beoordeling “ex post”.22

1032. Mogelijkheden van overgang van het hypotheekrecht zonder dat de bank-ofkredietrelatie is geëindigd. Het zal duidelijk zijn dat de ‘oude’ leer een belangrijk obstakel is voor financiële transacties waarbij vorderingen versterkt door bank- of krediethypotheken worden gecedeerd, zoals covered bonds, securitisations en onderhandse verkopen van portefeuilles hypothecair krediet.23 Het zal in de meeste gevallen immers de bedoeling zijn dat de tussen de cedent en de schuldenaar bestaande bank- of kredietrelatie na de cessie wordt voortgezet. Niettemin zal de cessionaris ook (mede)gerechtigde van het hypotheekrecht willen worden.

Indien men de hiervoor genoemde argumenten nader overdenkt, bestaan er naar mijn mening echter ook in de ‘oude’ leer mogelijkheden om het hypotheekrecht geheel of gedeeltelijk te doen overgaan op een rechtsopvolger, zonder dat de bank- of kredietrelatie tot een einde is gekomen.

In de opvatting dat een bank- of krediethypotheek geen afhankelijk recht is, zou het mogelijk moeten zijn het hypotheekrecht als zelfstandig recht aan de cessionaris over te dragen. Aangezien voor de beëindiging van de bank- of kredietrelatie het afhankelijke karakter ontbreekt, zou de aard van het hypotheekrecht niet aan de overdraagbaarheid in de weg moeten staan.24

In de zienswijze dat de bank- of krediethypotheek als afhankelijk recht is verbonden aan de rechtsverhouding waaruit de gesecureerde vorderingen voortvloeien (de bank- of kredietrelatie), zou het mogelijk moeten zijn het hypotheekrecht geheel of gedeeltelijk te doen overgaan op een rechtsopvolger door middel van contractsoverneming (art. 6:159 BW). De bank- of kredietrelatie (de rechtsverhouding) zal hoofdzakelijk bestaan uit tussen de hypotheekgever en –nemer tot stand gekomen overeenkomsten (van verbruikleen). Het hypotheekrecht is in de genoemde opvatting (mede) afhankelijk van deze overeenkomsten. Een contractsoverneming zou dan van rechtswege tot een overgang van (een deel van) het hypotheekrecht leiden.25

Ook in de opvatting dat een bank- of krediethypotheek is gevestigd tot zekerheid van de restantvordering bij beëindiging van de bank- of kredietrelatie, kan mijns inziens niet zonder meer worden geconcludeerd dat de cessionaris in geval van een tussentijdse cessie geen aanspraak zou kunnen maken op het hypotheekrecht indien het op een executie aankomt. Voor zover de gecedeerde vordering ten tijde van de beëindiging van de bank- of kredietrelatie nog bestaat, behoort immers ook deze vordering – samen met de mogelijke vorderingen van de cedent – tot de restantvorderingen op de schuldenaar waarvoor de hypotheek is verleend.26 Zou men tot uitgangspunt nemen dat de gecedeerde vordering niet meer door de hypotheek is gesecureerd, dan zou dit de schuldenaar/hypotheekgever en diens schuldeisers zonder goede rechtvaardiging bevoordelen. Zij zouden ten onrechte profiteren van een cessie die niet in hun belang behoort te strekken.

In de zienswijze dat een bank- of krediethypotheek voor het einde van de relatie moet worden aangemerkt als een persoonlijk recht van de oorspronkelijke hypotheekhouder, kan daarentegen – afgezien van de hierna (§ 8.3) te bespreken figuur van de gedeeltelijke opzegging – niet zonder medewerking van de schuldenaar/hypotheekgever worden bereikt dat het hypotheekrecht al voor het einde van de bank- of kredietrelatie door de cessionaris wordt verkregen.27

Overigens geldt mijns inziens voor al de genoemde opvattingen (behalve wellicht voor de laatstgenoemde) dat met de regel dat het hypotheekrecht in geval van cessie niet volgt, niet ook is gezegd dat de gecedeerde vordering niet meer door de hypotheek is gesecureerd. Mogelijk mag worden aangenomen dat, zolang de bank- of kredietrelatie voortduurt, slechts de overgang van het hypotheekrecht is uitgesloten, maar dat de gecedeerde vordering wel onder de dekking van het hypotheekrecht blijft (of kan blijven) vallen.

In geen van de opvattingen (behalve wellicht in de laatstgenoemde) wordt aangenomen dat het hypotheekrecht gedurende het voortduren van de bank- of kredietrelatie naar de bedoeling van partijen slechts zou strekken tot zekerheid van vorderingen van de oorspronkelijke schuldeiser/hypotheekhouder. Ook na cessie geldt derhalve dat de gecedeerde vordering door hypotheek is gedekt. Het hypotheekrecht is immers mede tot zekerheid van deze vordering gevestigd.28 De cedent dient het hypotheekrecht dan mede uit te oefenen ten gunste van de cessionaris. De cessionaris kan weliswaar geen beroep doen op de uit het hypotheekrecht voortvloeiende bevoegdheden, zoals het recht van parate executie (het hypotheekrecht is immers niet (gedeeltelijk) op hem overgegaan), maar hij kan wel door middel van beslaglegging verhaal nemen op het verbonden registergoed en bij de verdeling van de executieopbrengst een beroep doen op de aan het hypotheekrecht verbonden voorrang. Zijn vordering is immers door hypotheek gedekt.29 Het accessoiriteitsbeginsel verzet zich naar mijn mening niet tegen een (gedeeltelijke) formele scheiding van de hoedanigheden van schuldeiser en zekerheidsgerechtigde.30

1033. Bekrachtiging; uitgestelde toepassing van art. 6:142 BW. Verder zou in de meeste van de hiervoor genoemde opvattingen het leerstuk van de bekrachtiging mogelijk uitkomst kunnen bieden. Hoewel art. 3:58 BW niet rechtstreeks van toepassing is – de overgang van een nevenrecht of afhankelijk recht geschiedt niet krachtens rechtshandeling maar van rechtswege op grond van de wet – kan de bepaling naar mijn mening analoog worden toegepast.31 Indien na de cessie de bank- of krediethypotheek als gevolg van de beëindiging van de bank- of kredietrelatie alsnog het karakter krijgt van een voor overgang vatbaar afhankelijk recht en nevenrecht, acht ik het verdedigbaar dat de overgang van (een deel van) het hypotheekrecht met terugwerkende kracht wordt bekrachtigd, mits de onmiddellijk belanghebbenden de overgang van het hypotheekrecht in de periode gelegen tussen de cessie en het einde van de bank- of kredietrelatie als geldig hebben aangemerkt (zie art. 3:58 BW).

Overigens zou nog kunnen worden betoogd dat men het leerstuk van de bekrachtiging niet nodig heeft om aan te nemen dat de cessionaris na het eindigen van de bank- of kredietrelatie alsnog van rechtswege (mede)gerechtigd wordt tot het hypotheekrecht. Zoals hiervoor vermeld,32 verkrijgt de cessionaris op grond van art. 6:142 BW niet alleen de ten tijde van de cessie reeds bestaande nevenrechten, maar ook de bij de gecedeerde vordering behorende nevenrechten die pas na de cessie ontstaan (denk aan een toekomstig pandrecht op een ten tijde van de cessie nog toekomstig goed). Indien zou moeten worden aangenomen dat een bank- of krediethypotheek pas bij het einde van de bank- of kredietrelatie kan worden aangemerkt als een afhankelijk recht en nevenrecht, dan is er in wezen sprake van eenzelfde situatie. Na de cessie ontstaat er als het ware alsnog een bij de gecedeerde vordering behorend nevenrecht. Art. 6:142 BW brengt dan met zich dat de cessionaris dit nevenrecht alsnog geheel of gedeeltelijk van rechtswege verkrijgt.33 Voorwaarde is wel dat de hypotheek blijkens de akte naar de bedoeling van partijen ook is gevestigd voor de gecedeerde vordering.34

1034. Voorwaardelijke overgang? Tot slot kan nog worden gewezen op de opvatting van Van ‘t Westeinde.35 Zij heeft betoogd dat in geval van cessie van een door een bankhypotheekrecht gesecureerde vordering het hypotheekrecht voorwaardelijk overgaat op de cessionaris. De overgang van het hypotheekrecht zou plaatsvinden onder de opschortende voorwaarden dat (i) de bankrelatie wordt beëindigd en dat (ii) wordt vastgesteld dat de cedent geen nieuwe vorderingen meer op de schuldenaar zal kunnen verkrijgen. Zij komt tot deze conclusie op grond van een vergelijking met de voorwaardelijke overdracht van een goed. Uit de vergelijking met overdracht volgt mijns inziens echter juist het tegendeel. Evenals een voorwaardelijke overdracht veronderstelt dat het goed op zichzelf wel overdraagbaar is, veronderstelt een voorwaardelijke overgang van een nevenrecht dat het nevenrecht voor overgang vatbaar is. Het is bijvoorbeeld niet mogelijk een krachtens beding onoverdraagbare vordering over te dragen onder de opschortende voorwaarde dat de vordering alsnog overdraagbaar wordt doordat de schuldenaar met de overdracht instemt. Ook een voorwaardelijke overdracht is slechts mogelijk, indien het goed overdraagbaar is. Hetzelfde geldt voor een voorwaardelijke overgang van een nevenrecht (voor zover dat al mogelijk is, vgl. nr. 974); het nevenrecht moet vatbaar zijn voor overgang. In de ‘oude’ leer is dit nu juist het probleem: voor het einde van de bank- of kredietrelatie zou het hypotheekrecht niet vatbaar zijn voor overgang als nevenrecht of afhankelijk recht.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.