XI.8.4.4.1 Het fixatiebeginsel

1124. Verhaal van de zelfstandige regresvordering. Het fixatiebeginsel houdt in dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt.1 Een strikte interpretatie van het fixatiebeginsel zou tot de conclusie kunnen voeren, dat een pand- of hypotheekhouder alleen voor de ten tijde van de faillietverklaring reeds op de failliet verkregen vorderingen als separatist verhaal kan nemen en niet ook voor vorderingen die hij eerst na de faillietverklaring op de failliet verkrijgt.2 Op deze grond is in het verleden wel betoogd dat de borg geen verhaal kan nemen op verleende zekerheden, indien hij eerst tijdens het faillissement van de schuldenaar aan zijn borgtochtverplichtingen jegens de schuldeiser voldoet.3 Daarbij was de vooronderstelling dat de regresvordering van de borg pas ontstaat na betaling door de borg aan de schuldeiser.4

Inmiddels heeft de Hoge Raad echter duidelijk stelling genomen en geoordeeld dat de regresvordering al voor de betaling door de borg als een bestaande, voorwaardelijke vordering moet worden aangemerkt.5 Hiermee staat tevens vast dat het fixatiebeginsel zich niet verzet tegen verhaal van de regresvordering door de borg krachtens een hem toekomend pand- of hypotheekrecht.6 De regresvordering bestaat immers al op de dag van de faillietverklaring.

Echter, ook indien de regresvordering wel als een ten tijde van de faillietverklaring toekomstige vordering had moeten worden aangemerkt, zou het fixatiebeginsel niet aan verhaal in de weg hebben gestaan. Het fixatiebeginsel is geen strikt beginsel. Het brengt niet met zich dat een pand- of hypotheekhouder alleen verhaal zou kunnen nemen voor ten tijde van de faillietverklaring reeds verkregen vorderingen. Uit (het systeem van) de faillissementswet blijkt dat een pand- of hypotheekhouder ook een vordering die hij pas tijdens het faillissement van de schuldenaar verkrijgt, kan verhalen op het pand- of hypotheekrecht, mits de vordering voortvloeit uit een bij de aanvang van de dag van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding (zie art. 132 lid 2 Fw jo art. 483e Rv).7 Vorderingen uit nadien ontstane rechtsverhoudingen kunnen daarentegen niet worden verhaald. De regresvordering van de borg (de originator) voldoet aan deze voorwaarde; zij vloeit voort uit de rechtsverhouding die tussen de borg en de schuldenaar door de borgstelling ontstaat.8 Bovendien leek reeds uit art. 136 lid 2 (c) Fw te volgen, zij het impliciet, dat de borg voor de regresvordering verhaal kan nemen op de (mede) daarvoor verleende zekerheidsrechten en wel ongeacht of de regresvordering bij de aanvang van de dag van de faillietverklaring al bestond.9

1125. Verhaal van de krachtens subrogatie verkregen vordering. Het fixatiebeginsel staat evenmin in de weg aan verhaal door de borg (de originator/cedent) van zijn uit subrogatie verkregen vordering (de vordering uit het hypothecair krediet). Het feit dat de subrogatie eerst tijdens het faillissement van de schuldenaar plaatsvindt, is daarbij niet van belang. De krachtens subrogatie verkregen vordering bestond immers al ten tijde van de faillietverklaring, maar behoorde op dat moment nog toe aan de oude schuldeiser (het SPV/de cessionaris). Het gaat dus niet om een vordering die pas tijdens het faillissement is ontstaan, zodat het fixatiebeginsel in dit opzicht geen beperkingen met zich brengt voor wat betreft de verhaalbaarheid van de vordering. Voorts is duidelijk dat de door subrogatie verkregen vordering een verifieerbare vordering is, ook voor de borg. In dat geval mag tevens worden aangenomen dat de subrogatievordering in beginsel – behoudens mogelijke analoge toepasselijkheid van art. 54 Fw (waarover hierna) – krachtens een pand- of hypotheekrecht kan worden verhaald.10

Ook het feit dat de vordering als gevolg van de subrogatie tijdens het faillissement van status verandert doordat de vordering in handen van de borg (originator) door zekerheid is gedekt en zodoende voorrang toekomt, terwijl zij in handen van de oude schuldeiser (het SPV) slechts een concurrente vordering was, komt niet in strijd met het fixatiebeginsel.11 Weliswaar overweegt de Hoge Raad in het arrest OAR/ABN12 dat het niet met het fixatiebeginsel strookt dat een schuldeiser door handelingen tijdens het faillissement zijn positie ten nadele van een of meer andere schuldeisers zou kunnen versterken, maar daarvan is in casu geen sprake. Door te betalen onder de borgtocht voldoet de originator (de borg) aan een contractuele verplichting die ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaar reeds bestond. Men kan moeilijk zeggen dat hij daardoor zijn rechtspositie versterkt. Ten tijde van de faillietverklaring behoorde al tot de inhoud van de rechtspositie van de borg dat zijn pand- of hypotheekrecht (mede) zou strekken tot zekerheid van toekomstige vorderingen uit subrogatie die mogelijk eerst tijdens het faillissement zouden worden verkregen, waarbij voor vorderingen die tijdens het faillissement ontstaan wel de voorwaarde geldt, dat deze moeten voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds met de failliet bestaande rechtsverhouding (zie hiervoor).