XI.8.5 Contractsoverneming en krediethypotheek

1133. Overgang van het hypotheekrecht voor bestaande en toekomstige vorderingen. In geval van vorderingen gesecureerd door een krediethypotheek kan in sommige gevallen, in plaats van met een cessie, worden gewerkt met een contractsoverneming (art. 6:159 BW). In geval van contractsoverneming wordt de gehele kredietovereenkomst ‘overgedragen’ en niet uitsluitend de daaruit voortvloeiende kredietvordering. Hiermee kan worden bereikt dat het hypotheekrecht eveneens overgaat. In de ‘oude leer’ omtrent de overgang van kredietzekerheden, is daarvoor wel vereist dat de kredietrelatie tussen de originator en de schuldenaar/hypotheekgever als gevolg van de contractsoverneming dusdanig tot een einde komt dat de originator daaruit geen vorderingen meer kan verkrijgen die door de hypotheek zijn verzekerd. Volgens de ‘oude’ leer is het hypotheekrecht immers alleen dan vatbaar voor overgang op een rechtsopvolger van de originator.1

Indien het krediet volledig is verstrekt en de schuldenaar verrichte aflossingen niet opnieuw kan opnemen, is er de facto sprake van een ‘vaste’ hypotheek die als gevolg van de contractsoverneming overgaat op de contractsovernemer (in geval van securitisation: het SPV). Ook een cessie zou in dit geval het hypotheekrecht doen overgaan, zodat er voor een contractsoverneming vanuit het oogpunt van overgang van het hypotheekrecht, geen noodzaak bestaat.2 Indien het krediet daarentegen, zoals in geval van een kredietfaciliteit voor een onderneming, nog niet volledig door de schuldenaar is opgenomen, kan door contractsoverneming worden bereikt dat het hypotheekrecht samen met de gehele kredietverhouding overgaat. Ook de verplichting om tot de overeengekomen limiet nieuwe kredieten te verstrekken, komt dan op de contractsovernemer te rusten.3 Het gevolg van de contractsoverneming is dat de kredietrelatie tussen de originator en de schuldenaar eindigt en dat de krediethypotheek gaat strekken tot zekerheid van de vorderingen die de contractsovernemer uit hoofde van de overgenomen kredietovereenkomst op de schuldenaar heeft of nog gaat verkrijgen.4 Het feit dat de vorderingen uit de nieuw te verstrekken kredieten hun directe ontstaansbron vinden in overeenkomsten van verbruikleen die worden gesloten tussen de contractsovernemer en de schuldenaar,5 doet er niet aan af dat deze vorderingen dezelfde vorderingen zijn als waarvoor de schuldenaar de krediethypotheek heeft verleend.6 De hypotheek is immers verleend voor de kredieten die op grond van de kredietovereenkomst worden verstrekt.

1134. Krediethypotheek en ‘further advances’. Ook buiten het geval van een ondernemingskrediet wordt er in de praktijk gebruikgemaakt van krediethypotheken. In geval van woninghypotheken komt het voor dat er in plaats van een bankhypotheek een krediethypotheek wordt gevestigd die niet alleen strekt tot zekerheid van de initiële lening, maar ook tot zekerheid van een eventuele verhoging van de hoofdsom van de lening (hierna: ‘verhoging’) of van een eventuele heropname van eerdere aflossingen van de lening (hierna: ‘heropname’), tezamen aangeduid als further advances.7 Indien de kredietovereenkomst voor de originator de (voorwaardelijke) verplichting bevat om nieuwe kredieten te verstrekken, geldt hetzelfde als in geval van de overneming van een kredietfaciliteit. Als gevolg van de contractsoverneming gaat de gehele kredietverhouding over, inclusief de verplichting om nieuwe kredieten te verlenen, en verkrijgt de contractsovernemer tevens het hypotheekrecht. De kredietrelatie tussen de originator en de schuldenaar neemt in de regel een einde, zodat niets meer aan een overgang van het hypotheekrecht in de weg staat.8

Meestal is het echter zo dat de kredietovereenkomst geen verplichting bevat om nieuwe kredieten te verstrekken, maar dat bij de vestiging van het hypotheekrecht niettemin rekening is gehouden met later overeen te komen ‘further advances’. Of een nieuw krediet wordt verleend, is echter volledig afhankelijk van de bereidheid daartoe van de leninggever. In dat geval zal volgens de ‘oude’ leer het hypotheekrecht alleen dan kunnen overgaan op de contractsovernemer, indien het voldoende duidelijk is (ook voor de schuldenaar) dat nieuwe kredieten niet meer door de originator van de initiële lening, maar door de contractsovernemer zullen worden verstrekt. Alleen dan zal de kredietrelatie tussen de originator en de schuldenaar tot een einde zijn gekomen en staat in de ‘oude leer’ vast dat het hypotheekrecht voor overgang vatbaar is.9

Een volgende vraag, zowel in de ‘oude’ als in de ‘nieuwe’ leer, is of nieuwe kredieten die door de contractsovernemer worden verstrekt ook onder de dekking van de hypotheek vallen. Kunnen de daaruit voortvloeiende vorderingen worden aangemerkt als vorderingen waarvoor de hypotheek is verleend, ook als de kredietovereenkomst niet tot het verstrekken van nieuw krediet verplicht? Het antwoord op deze vraag moet worden gevonden aan de hand van (een redelijke) uitleg van de omschrijving van de gesecureerde vorderingen in de hypotheekakte.10 Naar mijn mening brengt een redelijke uitleg in de regel met zich, dat de hypotheek ook strekt tot zekerheid van kredieten die worden verstrekt door degene die de initiële lening – en daarmee de kredietrelatie – van de originator heeft overgenomen en wel ongeacht of de initiële lening voorziet in een verplichting om nieuwe kredieten te verlenen.11 De hypotheek is immers gevestigd voor al hetgeen op grond van de bestaande en toekomstige kredietrelatie kan worden gevorderd.12 Deze kredietrelatie is door de contractsovernemer overgenomen en wordt door hem voortgezet. Bovendien is de contractsovernemer degene met wie een verhoging van de hoofdsom van de lening moet worden overeengekomen en strikt genomen kunnen alleen aan hem gedane aflossingen opnieuw worden opgenomen.13 De hypotheek blijft dus het karakter van een krediethypotheek behouden. Voor de schuldenaar is dit niet bezwaarlijk. Hij weet immers dat een voorwaarde voor het verkrijgen van een nieuw hypothecair krediet is, dat het krediet door hypotheek dient te worden gesecureerd.

1135. Brengt de regel van de volgaccessoiriteit van art. 3:82 BW met zich, dat het hypotheekrecht nog enkel strekt tot zekerheid van de ten tijde van de contractsovernemingreeds bestaande vordering(en)? In de praktijk wordt er niettemin soms aan getwijfeld of de door de contractsovernemer op grond van de overgenomen kredietovereenkomst (al dan niet verplicht) te verstrekken kredieten wel door de hypotheek worden gesecureerd. De gedachte is dat het hypotheekrecht op de contractsovernemer is overgegaan als nevenrecht en accessoir recht bij de ten tijde van de contractsoverneming bestaande vordering(en). Dit zou mogelijk betekenen dat de hypotheek nog slechts tot zekerheid van deze vordering(en) kan strekken. Met die vordering is het hypotheekrecht immers overgegaan.14 Nieuwe na de contractsoverneming te verlenen kredieten zouden dan niet door de hypotheek kunnen worden gesecureerd.15 In deze zienswijze zou de krediethypotheek in feite als gevolg van de contractsoverneming een ‘vaste’ hypotheek geworden zijn.16

Naar mijn mening is de in de praktijk door sommigen gevoelde vrees ongegrond. Twee vragen dienen goed te worden onderscheiden. Ten eerste de vraag tot zekerheid van welke vorderingen het hypotheekrecht is gevestigd en ten tweede de vraag op welke wijze de contractsovernemer het hypotheekrecht verkrijgt.17 De eerste vraag moet worden beantwoord aan de hand van uitleg van de omschrijving van de gesecureerde vorderingen in de hypotheekakte.18 Een krediethypotheek strekt in de regel tot zekerheid van alle vorderingen die voortvloeien uit de kredietovereenkomst en de op grond daarvan verleende nieuwe kredieten (zie hiervoor). Wat betreft de tweede vraag geldt dat als er ten tijde van de contractsoverneming al een door het hypotheekrecht gesecureerde vordering bestaat, het hypotheekrecht als accessoir en nevenrecht bij deze vordering op de contractsovernemer zal overgaan.19 Aangezien het hypotheekrecht mede is gevestigd tot zekerheid van toekomstige vorderingen uit de kredietovereenkomst, zullen echter ook deze vorderingen, indien zij ontstaan, onder de dekking van het hypotheekrecht vallen. De contractsoverneming kan geen afbreuk doen aan de reikwijdte die het hypotheekrecht blijkens de hypotheekakte heeft.

Een ander oordeel zou ook onwenselijk en onpraktisch zijn.20 De contractsovernemer zou immers op grond van de overgenomen kredietovereenkomst gehouden kunnen zijn om een krediet te verlenen,21 terwijl hij daarvoor geen zekerheid heeft. De hypotheek is blijkens de akte echter wel mede tot zekerheid van het nieuw te verlenen krediet gevestigd. Zouden partijen hun bedoelingen gestand willen doen, dan moet er een nieuw hypotheekrecht worden gevestigd.

1137. Totstandkomingsvereisten voor contractsoverneming; ‘contingent perfection structure’. Voor de totstandkoming van een contractsoverneming is de medewerking van de schuldenaar/hypotheekgever vereist (art. 6:159 lid 1 BW). Een contractsoverneming zal daarom in de meeste gevallen alleen dan praktisch hanteerbaar zijn, indien de schuldenaar in de overeenkomst bij voorbaat zijn toestemming voor de contractsoverneming heeft gegeven26 .27 De contractsoverneming komt in dat geval tot stand nadat de schuldenaar een schriftelijke kennisgeving van de contractsoverneming heeft ontvangen.28 Evenals het mededelingsvereiste onder het oude cessieregime, kan de kennisgevingseis vanuit commercieel, logistiek en financieel oogpunt bij de originator op bezwaren stuiten, zeker indien het de bedoeling is dat de originator de vordering(en) uit het krediet ten behoeve van de contractsovernemer blijft beheren. Dit bezwaar kan worden ondervangen door toepassing van een ‘contingent perfection structure’. In een dergelijke structuur wordt de kennisgeving van contractsoverneming uitgesteld tot zich een ‘notification event’ heeft voorgedaan,29 eventueel aangevuld met een stille verpanding van de uit de kredietovereenkomst voortkomende vorderingen ter ondervanging van het risico dat de contractsoverneming vanwege het faillissement van de contractsoverdrager (de originator) niet meer geldig tot stand kan komen, omdat de kennisgeving eerst na diens faillietverklaring door de schuldenaar wordt ontvangen (art. 23, 24 Fw).30

1138. Financiering van ‘further advances’. Indien de figuur van contractsoverneming wordt toegepast in een securitisation en het SPV op grond van de overgenomen kredietovereenkomst gehouden is de schuldenaar nieuwe kredieten te verstrekken, dan moet de transactiestructuur met het oog op mogelijke betalingsverweren van schuldenaren31 erin voorzien dat het SPV aan deze verplichtingen kan voldoen. Mogelijk kan het SPV de financiering voor nieuwe kredieten aantrekken van de originator,32 waarbij een derde eventueel een ‘backup liquidity facility’ ter beschikking stelt. Een andere mogelijkheid is dat er substitutie plaatsvindt, hetgeen in dit verband betekent dat een deel van de aflossingen die het SPV in een bepaalde periode ter zake van de overgenomen leningen ontvangt door het SPV worden aangewend voor het verstrekken van nieuwe kredieten.33

1139. Contractsoverneming en bankhypotheek. Tot slot zij benadrukt dat in de oude opvatting omtrent de overgang van bank- en kredietzekerheden de figuur van de contractsoverneming enkel een oplossing kan bieden, indien de originator zijn bank- of kredietrelatie met de schuldenaar beëindigt. Voor door een bankhypotheek gesecureerde vorderingen zal de figuur van contractsoverneming meestal dan ook niet geschikt zijn. De bankrelatie die de originator met de schuldenaar/hypotheekgever onderhoudt, zal immers in de meeste gevallen niet worden beëindigd. De mogelijkheid blijft dus bestaan dat de originator nog vorderingen verkrijgt die krachtens het hypotheekrecht kunnen worden verhaald.34 In de ‘oude leer’ betekent dit dat het hypotheekrecht niet overgaat op de contractsovernemer.35