XI.8.4.6 Aanverwante constructies

1132. Voorbehouden pandrecht ten gunste van het SPV. Het faillissementsrisico dat het SPV op de originator loopt, kan worden ondervangen met behulp van een voorbehouden pandrecht ten behoeve van het SPV (zie art. 3:81 lid 1 BW). De retro-overdracht kan geschieden door middel van een openbare of stille cessie, waarbij de retrocessie-akte reeds op ‘closing’ wordt opgemaakt, zodat het SPV in staat is om eenzijdig door mededeling van de cessie of registratie van de akte de vordering – met voorbehouden pandrecht – te laten overgaan naar het vermogen van de originator. Ook hier geldt dat het SPV vervolgens in zijn hoedanigheid van pandhouder een beroep kan doen op het hypotheekrecht.1

Een interessante vraag is of het SPV ook een pandrecht kan voorbehouden in geval van een structuur met een cessie onder ontbindende voorwaarde. Naar mijn mening kan deze vraag bevestigend worden beantwoord. Het feit dat de retro-overgang niet het gevolg is van een retro-overdracht, maar van het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde, staat mijns inziens niet aan het bedingen van een voorbehouden pandrecht in de weg. Partijen kunnen zelf de omvang bepalen waarin de retro-overgang plaatsvindt. Beslissend is dat de voorschriften voor vestiging van een pandrecht worden vervuld (zie art. 3:81 lid 1, slot, BW). Het pandrecht kan worden voorbehouden in de akte waarbij de vordering onder ontbindende voorwaarde aan het SPV wordt overgedragen. Overigens wordt het risico dat het voorbehouden pandrecht ongeldig is, voldoende ondervangen door het pandrecht van de security trustee. Voorafgaand aan de overdracht zal de vordering immers door de originator aan de security trustee kunnen worden verpand. Mocht de ontbindende voorwaarde in vervulling gaan dan doet dit geen afbreuk aan het pandrecht van de security trustee (‘droit de suite’).