XI.8.4.3 Reikwijdte van de bankhypotheek

Documentgegevens:

mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011

Datum: 01-10-2011
Auteur: mr. M.H.E. Rongen
JCDI: JCDI:ADS356449:1
Vakgebied(en): Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies

1121. Ruime of meer beperkte reikwijdte van een bankhypotheek? Van meer belang is de vraag of de aanname dat de regres- en subrogatievordering onder de omschrijving van de door de hypotheek gesecureerde vorderingen vallen en dus krachtens het hypotheekrecht kunnen worden verhaald, wel juist is. Allereerst rijst de vraag of de bankhypotheek inderdaad een zodanig ruime reikwijdte heeft als haar bewoordingen lijken te suggereren. Hoewel de bewoordingen van een bankhypotheek ruim zijn (“alle vorderingen uit welken hoofde ook”), kan worden betoogd dat een redelijke uitleg met zich brengt dat het hypotheekrecht in beginsel slechts strekt tot zekerheid van vorderingen die voortvloeien uit de zakelijke (bancaire) relatie die de hypotheekhouder (de originator) met de schuldenaar/hypotheekgever onderhoudt en niet ook tot zekerheid van vorderingen die met deze relatie niets van doen hebben.1 Bij deze laatste vorderingen moet bijvoorbeeld worden gedacht aan vorderingen uit onrechtmatige daad of aan vorderingen die de hypotheekhouder van derden heeft overgenomen en die geheel buiten de bancaire relatie staan. De hypotheekhouder (originator) mag niet van de schuldenaar/hypotheekgever verwachten, zeker indien dit een particulier is, dat hij begrijpt dat ook deze vorderingen onder de op zichzelf genomen ruime formuleringen van de bankhypotheek vallen. De schuldenaar zal de hypotheek immers verlenen met het oog op schulden uit rechtsverhoudingen die hij met zijn bank aangaat. Vorderingen die niet uit de bancaire relatie zijn voortgekomen zullen alleen dan onder de bankhypotheek vallen, indien de hypotheekhouder kan aantonen dat de schuldenaar moest begrijpen dat de hypotheek ook deze vorderingen zou secureren, bijvoorbeeld doordat de schuldenaar daarop is gewezen in adviesgesprekken die met hem zijn gevoerd, in een offerte of door de notaris voor wie de hypotheekakte is verleden.

Het hiervoor besproken2 arrest Abelina Wever/Aruba Bank3 leidt mijns inziens niet tot een andere conclusie. Het arrest ziet op de situatie dat er voor de hypotheekhouder geen aanwijzingen zijn om te veronderstellen dat de hypotheekgever hetgeen hij in de hypotheekakte verklaart, niet zou hebben gewild. In dat geval mag de hypotheekhouder er, behoudens bijzondere omstandigheden, van uitgaan dat de hypotheekakte de bedoelingen van de hypotheekgever juist en volledig weergeeft. Met betrekking tot de vraag naar de reikwijdte van een bankhypotheek is er naar mijn mening geen enkele grond voor de hypotheekhouder om te veronderstellen dat de hypotheekgever ook zou hebben gewild zekerheid te verschaffen voor vorderingen die geen verband houden met de bankrelatie. Ik zou eerder het tegendeel willen aannemen. De woorden “uit welken hoofde ook” worden meestal vooraf gegaan door een reeks van voorbeelden van rechtsverhoudingen die de schuldenaar met de hypotheekhouder zou kunnen aangaan en die dan door de hypotheek zullen worden gesecureerd. De slotwoorden “of uit welken hoofde ook” vormen een vangnet; zij wekken in deze context de suggestie dat daarmee slechts is gedoeld op niet bij naam genoemde, andere rechtsverhoudingen die in het kader van de bankrelatie zouden kunnen ontstaan.

Ook het arrest Doyer en Kalff4 noopt niet tot een andere conclusie. Weliswaar ging het hier om een zekerheidsoverdracht voor alle vorderingen “uit welken hoofde ook” en was het de vraag of ook vorderingen die van derden waren overgenomen op de zekerheidseigendom konden worden verhaald, maar in cassatie was niet in geschil of de vorderingen wel beantwoordden aan de omschrijving van de gesecureerde vorderingen in de akte van fiduciaire eigendomsoverdracht. De Hoge Raad behoefde daar niet over te oordelen, zodat uit het arrest niets valt af te leiden ten aanzien van de vraag hoe ver een bankhypotheekclausule reikt.5

1122. Is de regresvordering door de hypotheek gesecureerd? Wat betreft de vordering die wordt verkregen uit subrogatie – de vordering uit het hypothecaire krediet – lijdt het mijns inziens geen twijfel dat deze door de hypotheek is gesecureerd. Deze vordering vindt zijn rechtstreekse grondslag in de bank- of kredietrelatie die de originator met de schuldenaar heeft; de ontstaansbron van de vordering is immers gelegen in de hypothecaire lening die de originator de schuldenaar heeft verstrekt en waarvoor de schuldenaar primair zekerheid heeft willen geven. Het feit dat de (hernieuwde) verkrijging door de originator van de vordering uit de lening zijn rechtsgrond vindt in een subrogatie die plaatsvindt op grond van een borgstelling die buiten de bank- of kredietrelatie staat, doet daaraan niet af.

Of ook de zelfstandige regresvordering van art. 6:10 BW krachtens het hypotheekrecht kan worden verhaald, is, uitgaande van een meer beperkte uitleg van een bankhypotheekclausule, daarentegen minder duidelijk. De borgstelling van de originator jegens het SPV vindt immers niet plaats in het kader van de bank- of kredietrelatie die de originator met de schuldenaar onderhoudt.6 De schuldenaar verleent aan de borgstelling niet zijn medewerking; de borgstelling geschiedt zelfs buiten medeweten van de schuldenaar om. Men zou dus kunnen betogen dat de regresvordering niet uit de bank- of kredietrelatie wordt verkregen en derhalve niet door hypotheek is gedekt.

Toch is het naar mijn mening goed verdedigbaar dat ook de zelfstandige regresvordering door de hypotheek wordt gesecureerd. De regresvordering houdt voldoende verband met de tussen de originator en de schuldenaar bestaande bank- of kredietrelatie om onder de dekking van de hypotheek te kunnen vallen. Dit volgt onder meer uit: (i) de nauwe samenhang tussen de subrogatievordering en de zelfstandige regresvordering,7 (ii) het feit dat de borgtocht is afgegeven ter zake van een hypothecaire lening die de schuldenaar met de originator is aangegaan, met als doel de lening indirect door hypotheek gedekt te laten zijn en (iii) het feit dat de borgstelling geschiedt in het kader van een transactie die de originator in staat stelt zijn hypotheekbedrijf uit te oefenen. Het feit dat de borgtocht zelf niet in het kader van de bank- of kredietrelatie wordt afgegeven, behoeft mijns inziens niet beslissend te zijn. Het gaat erom dat de regresvordering voldoende verband houdt met de tussen de originator en de schuldenaar bestaande bank- of kredietrelatie. Dit is naar mijn mening het geval.8

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Zie in soortgelijke zin: Pitlo/Brahn 1987, p. 511 (impliciet); Asser/Scholten 1945, p. 476-477 en R. Korthals Altes 1933, p. 77-78. Vgl. ook: Hartkamp in zijn conclusie voor HR 31 januari 2003, JOR 2003/73, m.nt. Verdaas (HOGI c.s./Komdeur q.q.), onder nr. 15, 4e alinea, alsmede het arrest van de Hoge Raad onder r.o. 3.6, waar de Hoge Raad het oordeel van het hof lijkt te volgen dat een bankhypotheek strekt tot zekerheid van vorderingen die uit een kredietrelatie voortvloeien. Anders: Derksen 2010, p. 799; Huijgen 2007, nr. 7; Timmerman 2002, p. 411-412 (met nuanceringen) en Houwing in zijn noot onder het arrest Doyer en Kalff (NJ 1953, 578). Vgl. Biemans 2011, nr. 232; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 307 en Stein 1988, p. 40 e.v. Vgl. in verband met een ruime uitleg nog: Hof Arnhem 13 mei 2008, LJN: BF8568 (De Meerman/Rabobank Dodewaard), r.o. 4.3; Vzr. Rb. Arnhem 8 november 2007, LJN: BB8207 (Rabobank Dodewaard/De Meerman), r.o. 6.3; Hof Arnhem 26 januari 1982, NJ 1983, 107 in het hoger beroep van Rb. Arnhem 6 november 1980, PRG 1981/1564 en Hof Arnhem 15 juni 1938, NJ 1938, 826. Vgl. voor een meer beperkte uitleg: Hof ’s-Hertogenbosch 13 januari 1976, te kennen uit NJ 1980, 188, p. 585, onder nr. 12; Hof Arnhem 2 juni 1992, NJ 1993, 160; Rb. Amsterdam 19 juni 1996, NJ kort 1996, 58 en Hof Amsterdam 20 februari 1997, NJ 1997, 413.

Zie nr. 1048.

Zie HR 8 april 1983, NJ 1984, 785, m.nt. WMK.

Zie HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578, m.nt. PhANH.

Hetzelfde geldt voor het arrest NCM/Knottenbelt q.q. (HR 4 november 1994, NJ 1995, 627, m.nt. PvS). Ook hier ging het om van derden overgenomen vorderingen die onder de dekking van een zekerheidscessie werden gebracht. De reikwijdte van de omschrijving van de gesecureerde verbintenissen was evenwel niet in geschil.

In geval van een bankhypotheek worden in de hypotheekakte door en ten behoeve van de bank afgegeven borgtochten vaak als voorbeelden genoemd van rechtsverhoudingen waaruit vorderingen kunnen voortspruiten die door de hypotheek worden gesecureerd. Aangenomen mag worden dat bij borgtochten die door de bank worden afgegeven, is gedacht aan borgstellingen die op verzoek van de hypotheekgever hebben plaatsgevonden. Er is geen reden waarom de hypotheekgever zou moeten aannemen dat de hypotheek ook zou gelden voor borgtochten die de bank op eigen gelegenheid heeft afgegeven ter zake van bijvoorbeeld vorderingen van derden.

De borg kan ter vrije keuze verhaal nemen krachtens subrogatie of krachtens het zelfstandige regresrecht. Voldoening van de regresvordering doet de vordering verkregen uit subrogatie tenietgaan. In het omgekeerde geval geldt hetzelfde.

Vgl. in het kader van een fusie tussen twee lokale Rabobanken door middel van een activa/passiva-transactie waarbij gebruikgemaakt werd van een garantiestructuur die grote gelijkenis vertoonde met de hier beschreven borgtochtstructuur: Hof Arnhem 13 mei 2008, LJN: BF8568 (De Meerman/Rabobank Dodewaard), r.o. 4.7: “De regresvordering van Rabobank Dodewaard op [appellant sub 1] (als rechtsopvolgster van Scheepswerf Hendriks Dodewaard) voldoet immers niet alleen formeel aan de omschrijving van de bankhypotheek, maar ook materieel nu zij haar grondslag heeft in de kredietverlening door de Rabobank aan een rechtsopvolger van Scheepswerf Hendriks Dodewaard B.V. Dat de regresvordering is ontstaan via een onverplichte garantstelling, is bezien vanuit de hypotheekakte geen bezwaar.”