5.3.7.2 De rechter dient te waarborgen dat partijen voldoende gelegenheid tot hoor en wederhoor krijgen

304. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat de rechter erop moet toezien dat partijen voldoende gelegenheid krijgen tot hoor en wederhoor. Zo kwam bij de bespreking van ontoelaatbare verrassingsbeslissingen al aan de orde dat de rechter stellingen die voor het eerst in het laatst toegelaten processtuk (of in daarbij overgelegde producties) worden aangevoerd, en die onweersproken zijn gebleven, niet als vaststaand aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen, zonder eerst naar de juistheid van die stelling een onderzoek in te stellen.1

Iets soortgelijks zal gelden indien de rechter zijn beslissing wil baseren op bewijsstukken die bij het laatste processtuk waren gevoegd. Nu hij zijn beslissing of oordeel ten nadele van een der partijen niet mag baseren op bescheiden of gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten, zal hij, alvorens een dergelijke beslissing of een dergelijk oordeel te kunnen geven, de wederpartij van de partij die bij het laatste processtuk nieuwe bewijsstukken in het geding bracht, in de gelegenheid moeten stellen zich over die stukken uit te laten2, en, indien zij dat wenst, tegenbewijs te leveren. Evenmin mag, zo kwam ook al eerder aan bod, de rechter zijn beslissing baseren op vertrouwelijke, door een der partijen ter uitsluitende kennisneming van de rechter in het geding gebrachte stukken, indien de wederpartij daartoe geen toestemming geeft.3

305. Dat op de rechter de plicht rust om te waarborgen dat partijen voldoende gelegenheid hebben om kennis te nemen van en zich uit te laten over alle stukken die in het geding aan de rechter worden overgelegd, komt duidelijk tot uitdrukking in een arrest van de Hoge Raad van 24 december 1993.4 Daarin sprak hij uit dat de eisen van een behoorlijke procesvoering kunnen meebrengen dat een uitzondering moet worden aanvaard op het beginsel dat de rechter een gedingstuk slechts dan terzijde laat, indien de wederpartij van degene die dat stuk in het geding bracht, tegen kennisneming ervan door de rechter bezwaar heeft gemaakt.5 'Met name het beginsel van hoor en wederhoor kan tot het maken van zo'n uitzondering nopen', aldus de Hoge Raad. Zo brengt de uit dit beginsel af te leiden regel dat de rechter geen recht behoort te doen op stukken waaromtrent de wederpartij van degene die zich daarop heeft beroepen, niet voldoende gelegenheid heeft gehad zich uit te laten, volgens de Hoge Raad mee dat, zo een stuk in het geding is gebracht zonder dat blijkt dat daarvan afschrift is gegeven aan de wederpartij dan wel dat deze van de nederlegging ter griffie mededeling is gedaan, en de rechter dientengevolge betwijfelt of de wederpartij van dit in het geding brengen weet, hij in beginsel de wederpartij ambtshalve ervan in kennis dient te stellen dat het stuk behoort tot de hem overgelegde stukken van het geding en haar gelegenheid dient te geven zich desgewenst erover uit te laten.

De plicht om zich ambtshalve ervan te vergewissen dat een partij voldoende gelegenheid heeft gekregen tot hoor en wederhoor, wordt ook acuut indien een partij bij pleidooi, of in een verzoekschriftprocedure, ter gelegenheid van de mondelinge behandeling ter terechtzitting nog met een nieuw stuk komt.

In een beschikking van 4 november 19946 oordeelde de Hoge Raad dat de eisen van een goede rechtspleging zich niet ertegen verzetten dat de rechter in een verzoekschriftprocedure bij zijn beslissing mede rekening houdt met bij de mondelinge behandeling getoonde, niet eerder overgelegde bescheiden, mits het gaat om bescheiden waarvan de aard en omvang voor de wederpartij geen beletsel vormen om ter zitting van de inhoud daarvan kennis te nemen en daarop te reageren, en mits deze daartoe gelegenheid krijgt.

Eerder al, in een beschikking van 29 juni 19907, had de Hoge Raad overwogen dat de rechter die in beroep wordt geconfronteerd met de klacht dat de lagere rechter zijn beslissing mede heeft gebaseerd op een ter terechtzitting overgelegd stuk, ook zonder uitdrukkelijke vermelding in de beschikking of het proces-verbaal, mag aannemen dat is voldaan aan de eis dat de wederpartij voldoende gelegenheid heeft gehad om van dat stuk kennis te nemen en zich daarover uit te laten, zolang het gaat om een stuk waarvan de aard en de omvang geen beletsel vormen terstond van de inhoud daarvan kennis te nemen en daarop te reageren. Dat is echter niet geval, aldus de Hoge Raad,

In het arrest Dipasa/Huyton8, gewezen na de herziening van het procesrecht, heeft de Hoge Raad deze uitspraak in iets uitgebreidere bewoordingen herhaald voor een zaak die was ingeleid met een dagvaarding, waarin kort voor de terechtzitting die voor het houden van pleidooien was bepaald, nog nieuwe stukken in het geding werden gebracht.

306. Betwijfelt de rechter kortom of een partij een afschrift heeft gekregen van een door haar wederpartij in het geding gebracht stuk of wettigen de aard en omvang van een laat in het geding gebracht stuk het vermoeden dat die partij daar niet behoorlijk op heeft kunnen reageren, dan doet de vraag of die partij zich tegen toelating van dat stuk heeft verzet er niet toe. De rechter dient in die gevallen immers ambtshalve na te gaan of het recht op tegenspraak (wederhoor) voldoende tot gelding heeft kunnen komen, en dient, indien dat niet het geval blijkt te zijn, ter verzekering van dat recht het betreffende stuk ofwel ter zijde te stellen, ofwel alsnog gelegenheid te bieden tot het vereiste wederhoor. Daaraan kan ook niet afdoen dat een partij, nadat zij heeft geprotesteerd tegen de toelating van de voor het eerst bij of vlak voor pleidooi in het geding gebrachte stukken, zekerheidshalve ook inhoudelijk is ingegaan op die stukken.

307. Ingeval het aangeboden bewijsmateriaal bestaat uit in het geding gebrachte stukken, getuigenverklaringen of een deskundigenrapport, wordt het recht van partijen om van dat bewijsmateriaal kennis te kunnen nemen en zich daarover uit te laten, in beginsel gewaarborgd door de wettelijke regeling van de wijze waarop stukken in het geding gebracht kunnen worden, respectievelijk de wijze van verhoor van getuigen en de wijze waarop deskundigen advies aan de rechter uitbrengen. Ook ingeval het bewijsmateriaal niet kan worden ondergebracht bij een categorie waarvoor de wet dit recht waarborgt - men bedenke dat bewijs blijkens art. 152 Rv lid 1 in beginsel door alle middelen kan worden geleverd - brengen de eisen van een goede procesorde echter mee dat de rechter ervoor zorgt dat partijen in de gelegenheid worden gesteld stelt van dit materiaal kennis te nemen. Zo overwoog de Hoge Raad in de beschikking Z/StichtingJeugdzorg: 10

Van groot belang is dat de rechter van de partij die het betreffende materiaal heeft gedeponeerd mag vragen aan te geven welk belang daarmee is gediend en - indien het omvangrijk materiaal betreft - welk onderdeel daarvoor in het bijzonder van belang is. Gaat de partij daar niet op in of weigert zij anderszins medewerking aan de kennisneming van het materiaal door rechter en wederpartij, dan kan de rechter daarin aanleiding vinden om het materiaal buiten beschouwing te laten.11

308. Ten slotte zij opgemerkt dat voor de rechter geen verplichting bestaat om het recht op hoor en wederhoor te handhaven, indien een partij van haar recht op hoor of wederhoor afstand heeft gedaan. Dit volgt uit het arrest Allart/Overweel12, waarin de Hoge Raad uitsprak dat het beginsel dat de rechter slechts beslist aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven, uitzondering kan leiden

Van afstand van het recht op wederhoor is bijvoorbeeld ook sprake indien een partij de rechter toestemming geeft om zijn beslissing (mede) te baseren op stukken of andere bescheiden die door haar wederpartij ter uitsluitende kennisname door de rechter in het geding zijn gebracht.13

Gelet op het fundamentele belang van het recht op hoor en wederhoor valt te betogen dat de rechter enkel mag aannemen dat een partij afstand van dat recht heeft gedaan, indien zij dit op ondubbelzinnig wijze heeft gedaan. In de rechtspraak van de Hoge Raad kan voor dit uitgangspunt wel enige steun worden gevonden.14 Anderzijds heeft de Hoge Raad onlangs geoordeeld dat in het geval dat partijen ter terechtzitting in kort geding zonder voorbehoud ermee akkoord zijn gegaan indien in een reeds tussen partijen aanhangige bodemprocedure uitspraak wordt gedaan, een der partijen een afschrift van die uitspraak aan de rechter toezendt, de rechter ervan mag uitgaan dat partijen ermee hebben ingestemd dat hij zo mogelijk met inachtneming van die uitspraak vonnis zou wijzen, zonder hen alsnog in de gelegenheid te stellen zich nog over die uitspraak uit te laten.15 In een dergelijke situatie kan naar mijn mening toch moeilijk worden gesproken van een ondubbelzinnige afstand van het recht op hoor en wederhoor.