HR, 08-07-2011, nr. 10/00425

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vastgesteld door het Hof Arnhem in rov. 3.1 – 3.18 van zijn arrest van 18 juli 2006.

NAK houdt zich onder meer bezig met het analyseren van zaaizaad. Zij exploiteert daartoe laboratoria, waaronder — tot eind 1998 — een laboratorium in Ede. Vanaf eind 1997 bracht NAK haar laboratoriumactiviteiten geleidelijk over naar haar nieuwe laboratorium in Emmeloord.

Onderdeel van het laboratorium in Ede was een schoningsafdeling. Daar werden grasmonsters van ongeveer 500 gram, afkomstig van teeltbedrijven van graszaad, één voor één mechanisch bewerkt met het doel het volume graszaad te bepalen en verontreinigingen met onder meer onkruid vast te stellen. Het schonen van de monsters geschiedt in drie fasen, die achtereenvolgens worden aangeduid als wrijven, scheiden (in de zogenaamde clipper) en nabehandelen (met behulp van de zogenaamde trieur). Het schonen vindt doorgaans in de maanden juni/juli tot en met december plaats. Per seizoen verwerkte NAK in de jaren 1997 en 1998 5.000 à 7.000 grasmonsters.

Afzuiginstallaties zorgen voor het verwijderen van het stof dat bij het schonen vrijkomt. Begin november 1997 sloot NAK in ieder geval een deel van de afzuiginstallaties in de schoningsafdeling in Ede af in verband met de verhuizing (van onder meer deze installaties) naar Emmeloord. De schoningswerkzaamheden in Ede gingen door tot (in ieder geval) januari 1998. Medio 1998 vingen deze werkzaamheden in Emmeloord aan.

In het verslag van een werkoverleg van het laboratorium te Ede van maandag 10 november 1997 staat onder meer dat de stofafzuiging op dat moment absoluut onvoldoende is en, als alles goed gaat, op woensdag 12 november 1997 weer zal werken. In een verslag van 17 november 1997 staat dat de stofafzuiging ‘in tegenstelling tot gedane beloften nog steeds niet zo [werkt] als redelijkerwijze verwacht mag worden’ en dat de medewerksters er behoorlijk veel last van hebben. In een verslag van 21 november 1997 staat dat de stofafzuiging ‘nu redelijk [werkt]’. In een verslag van 16 december 1997 staat dat de PAV veldbeemd monsters op dat moment worden geschoond, maar dat dit ‘vanwege de niet goed functionerende stofafzuiging […] een groot probleem voor de betrokkenen op de afdeling schoning [is]’.

Bij brief van 13 november 1998, gericht aan de telers van graszaden, schreef NAK over het laboratorium in Emmeloord:

Bij brief van 8 september 1999 schreef [betrokkene 1], hoofdinspecteur van de Arbeidsinspectie, regio Noord, namens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan FNV:

Bij brief aan alle medewerkers van 23 december 1999 schreef [betrokkene 3], directeur keuringszaken van NAK:

Een bij deze brief gevoegde ‘Samenvatting stof (endotoxine) problematiek schoningslaboratorium NAK Emmeloord’ vermeldt:

In een memo van 7 januari 2000 schreef de directie van NAK aan alle medewerkers binnendienst Emmeloord:

Bij brief van 28 februari 2001 schreef [betrokkene 4], hoofdinspecteur van de Arbeidsinspectie, regio Noord, namens de Minister van SZW aan NAK dat naar aanleiding van een controlebezoek op 29 januari 2001 ‘is geconstateerd dat er voor de Arbeidsinspectie geen verdere aanleiding is om de ontwikkelingen m.b.t. de blootstellingsrisico's aan stoffen zoals endotoxinen, en de gevolgde procedure in uw bedrijf om dit te voorkomen, verder te begeleiden en te volgen’.

Bij (standaard-)brief van 2 maart 2001 stelde [betrokkene 5], bedrijfsarts ArboNed, aan de huisartsen van medewerkers van NAK voor hun patiënten voor onderzoek door te verwijzen naar de allergoloog Prof. dr. J.G.R. de Monchy van het Academisch Ziekenhuis Groningen (hierna: AZG). In deze brief staat:

[Verweerster] trad in 1979 in dienst bij (de voorganger van) NAK. Sinds 1993 gaf zij leiding aan de schoningsafdeling van NAK in Ede. Zij werkte daar tot 18 mei 1998, waarna zij overging naar de (nieuwe) schoningsafdeling in Emmeloord. Op 14 september 1998 viel zij wegens ziekte uit. Nadien werkte zij nog in het kader van arbeidstherapie van maart tot december 1999 gedurende enkele perioden drie maal drie uur per week. Na 6 december 1999 heeft zij geen werkzaamheden bij NAK meer verricht. Per 1 maart 2003 trad zij bij NAK uit dienst.

Bij brief van 19 oktober 2000 stelde drs. R. Ossekoppele, internist-allergoloog in opleiding, mede namens Prof. De Monchy, beiden werkzaam bij AZG, naar aanleiding van onderzoeken van [verweerster] op 22 juni 2000 en 14 september 2000, als conclusie: ‘aanvankelijke longklachten naast algemene malaise en gewrichtsklachten waarschijnlijk ten gevolge van blootstelling aan hoge concentraties endotoxines, met thans persisterende klachten waarbij vooralsnog geen somatische oorzaak is gevonden.’ Tevens stond in deze brief als beleid/advies onder meer: ‘Voorts willen we patiënte naar een reumatoloog verwijzen om fibromyalgie uit te sluiten.’

Bij brief van 9 november 2000 schreef dr. A.N.M. Wymenga, internist in opleiding, mede namens dr. H. Bootsma, reumatoloog, beiden werkzaam bij AZG, naar aanleiding van een onderzoek van [verweerster] op 19 oktober 2000: ‘Het blijkt te gaan om artralgieën en tendomyalgieën; de klachten passen bij fibromyalgie. […] We kunnen geen duidelijke link leggen met een blootstelling aan endotoxinen.’

In een rapport van 14 juni 2004 schreef drs. A. Bons, klinisch psycholoog en neuropsycholoog, naar aanleiding van een onderzoek van [verweerster] op 2 juni 2004:

Bij brief van 11 januari 2005 onder de kop ‘Beoordeling medisch dossier’ schreef J.A. Ribbens, arts-medisch adviseur, over [verweerster]:

Aan [verweerster] is per 13 september 1999 voor maximaal vijf jaar een WAO-uitkering toegekend op basis van 45–55% arbeidsongeschiktheid. Per 1 november 1999 is de mate van arbeidsongeschiktheid bepaald op 25–35%. De WAO-uitkering is op deze basis na 13 september 2004 verlengd.

In en/of omstreeks de tijd dat [verweerster] bij NAK werkte, werkten daar ook onder meer [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 8], [betrokkene 9] en [betrokkene 10].1.

Op 8 december 2003 heeft [verweerster] NAK gedagvaard voor de Rechtbank Zwolle, sector kanton, locatie Lelystad. Zij heeft gevorderd NAK te veroordelen tot betaling van:

[Verweerster] baseert haar vordering op art. 7:658 BW.2.

In haar vonnis van 7 juli 2004 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen omdat ‘niet valt in te zien dat op werkgeefster aansprakelijkheid rust omdat zij onvoldoende aan haar zorgplicht zou hebben voldaan bij risico's met gevaarlijke stoffen’ (rov. 5).3. Ten overvloede (?) wordt daaraan toegevoegd dat [verweerster] het causaal verband onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 6).

[Verweerster] is in beroep gekomen tegen het vonnis. NAK heeft het beroep weersproken.

In zijn tussenarrest van 18 juli 2006 heeft het Hof in rov. 4.3 een samenvatting van de stellingen van [verweerster] gegeven, waarna wordt overwogen:

In zijn arrest van 13 maart 2007 heeft het Hof geoordeeld:

In zijn arrest van 18 december 2007 heeft het Hof twee deskundigen benoemd en zeven vragen aan deze deskundigen geformuleerd. Na het uitbrengen van het deskundigenbericht (gedateerd 8 april 2008) hebben partijen daarop gereageerd.

In zijn arrest van 27 oktober 2009 heeft het Hof de aan de deskundigen voorgelegde vragen en de door hen gegeven antwoorden weergegeven:

Het Hof heeft in rov. 2.4–2.13 de ‘specifieke, deugdelijk naar voren gebrachte bezwaren’ (rov. 2.4) tegen het deskundigenrapport besproken. Het Hof bekeert zich tot het oordeel van ‘de deskundige’‘onder meer gezien de bijzondere kennis van de deskundige’ en omdat ‘zijn’ oordeel ‘hem deskundig voorkomt’ (rov. 2.4 met uitwerking daarna). Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en NAK veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een voorschot van € 15.000 voor vergoeding van materiële en immateriële schade en tot betaling van de (overige) door [verweerster] geleden gezondheidsschade ten gevolge van de werkzaamheden bij NAK, nader op te maken bij staat.

NAK heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs arresten van 18 juli 2006, 31 oktober 2006, 13 maart 2007, 18 december 2007 en 27 oktober 2009. In het petitum wordt kennelijk abusievelijk slechts gesproken van ‘het arrest’. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerster] nog heeft gedupliceerd.

Als er één constante in de geschiedenis is, dan is het dat mensen niet van hun fouten leren. En als er een tweede is, dan moet dat zijn dat verantwoordelijkheidsbesef niet één van de sterke kanten van de mensheid is. Dat geldt op macro-schaal (en daar doet het onnoemelijk veel kwaad), maar ook op veel kleinere schaal.

In deze procedure heeft NAK lang volgehouden dat zij een zorgvuldig werkgever was; zie onder veel meer de mva onder 36. Het Hof heeft terecht en op goede grond anders geoordeeld. Daartegen wordt in cassatie niet opgekomen. Kennelijk heeft zij thans ingezien dat zij is tekort geschoten.

Zowel de door het Hof — in cassatie niet bestreden — geschetste gang van zaken als het desondanks blijven volhouden dat er juridisch niets aan de hand was, illustreert dat NAK (en met haar veel andere werkgevers) onvoldoende oog hebben voor de gevaren waaraan werknemers in hun werk worden blootgesteld.4.

Het is mij er thans niet om te doen om NAK ‘te veroordelen’. Ik maak deze opmerkingen omdat zij mij voor de huidige zaak van belang lijken.

Wanneer we de hele gang van zaken bezien, dan is geen andere conclusie mogelijk dan dat NAK de gevaren kende en desondanks aanvankelijk niets effectiefs heeft gedaan. Zij heeft haar werknemers welbewust door laten werken onder ontoelaatbare arbeidsomstandigheden. M.i. kan dat moeilijk anders dan als grove schuld worden gekwalificeerd.

Uit de door het Hof in zijn eerste tussenarrest vastgestelde — in cassatie terecht niet bestreden — feiten blijkt genoegzaam dat NAK de problemen kende, op de hoogte was van de gevaren en desondanks de werkzaamheden liet doorgaan; zie hiervoor onder 1.5, 1.6, 1.8 en 1.9. Zij was kennelijk al heel tevreden met de mededeling aan telers dat zij de productie niet kon verhogen gezien ‘de opgetreden gezondheidsproblemen bij een aantal medewerkers’ (sub 1.6). Zij wist dat de grenswaarden sterk werden overschreden (sub 1.7, 1.9 en 1.10).

De mate van de schuld is in een aantal opzichten rechtens van belang. Te denken valt aan de mate van toerekening in art. 6:98 BW,5. de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW,6. de hoogte van smartengeld,7. en rechterlijke matiging.8.

Mij lijkt in deze benadering te passen om de ernst van het verwijt ook in voorkomende gevallen te verdisconteren in de bewijslastverdeling en de waardering van bewijs. Dat zou m.i. geen wet van Meden en Perzen moeten zijn. Vooral en met name in gevallen waarin bepaalde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn, maar het bewijs (voorshands) nog (net) onvoldoende is, lijkt voor een oplossing als hier bepleit veel te zeggen.

NAK meent dat de omstandigheid dat zes van haar werknemers (in korte tijd) vergelijkbare klachten hebben gekregen niet veel zegt. De meeste werknemers zouden immers geen klachten hebben gekregen (mva onder 25).9. Die stelling lijkt een wat vertekend beeld te geven. Uit het rapport van de door het Hof genoemde deskundigen moet m.i. worden afgeleid dat bij 15 werknemers sprake was van ‘een hoge frequentie aan gezondheidsproblemen’ (blz. 10 onder 10).

Ik ben geen statisticus dus mij past grote voorzichtigheid. Toch lijkt niet onaannemelijk dat de onder 3.8 genoemde omstandigheid wél degelijk iets zegt over de (mate van) waarschijnlijkheid dat er een verband bestaat tussen de klachten en de werkzaamheden. Meer dan die stelling durf ik niet voor mijn rekening te nemen.

Het vellen van oordelen over niet-juridische kwesties is, in procedures, uiteindelijk aan de rechter toevertrouwd. Niet omdat hij daarvoor de ideale persoon is, maar omdat iemand het nu eenmaal moet doen en vooral ook omdat hij daartoe door de wet is aangewezen. Het is onvermijdelijk dat de rechter in voorkomende gevallen met de handen in het haar zit omdat deskundigen elkaar tegenspreken. Hij moet dan een knoop doorhakken, maar de wijze waarop hij dat doet, heeft onvermijdelijk iets willekeurigs. Immers moet hij oordelen vellen over kwesties waar hij geen verstand van heeft. Dat was nauwkeurig de reden waarom hij één of meer deskundigen heeft benoemd of waarom partijen rapporten van deskundigen overleggen.

Natuurlijk kan, mag en in zekere zin moet de rechter zich de vraag stellen of een deskundigenoordeel begrijpelijk en (voor hem) goed onderbouwd is. Maar we strooien ons zelf zand in de ogen wanneer we geloven dat daarmee de kous af is. Niet alleen omdat voor leken (rechters in niet juridische kwesties daaronder begrepen) minder overtuigend gemotiveerde oordelen juist, maar ook omdat in hun ogen goed onderbouwde opvattingen onjuist kunnen zijn.

Belangrijker is nog dat van algemene bekendheid is dat veel partij-deskundigen hun oordeel (een beetje) toeschrijven naar de wensen van de opdrachtgever. Dat geldt niet voor iedere deskundige en de mate waarin het gebeurt, loopt uiteen. Of, en zo ja in hoeverre, dat zich heeft voorgedaan, onttrekt zich (veelal) aan het oordeel van de rechter en de wederpartij.

Voor iemand die geen verstand heeft van medische kwesties (zoals ik) munten de in geding gebrachte rapporten niet uit door overtuigingskracht. Dat geldt, het kan NAK worden toegegeven, ook voor de bevindingen van de door het Hof benoemde deskundigen. Het is niet anders bij de bevindingen van Prof. Heederik, al was het maar omdat deze innerlijk tegenstrijdig zijn; zie hierna onder 5.45 en 5.46.1.

Zeker bij de zojuist genoemde stand van zaken is niet verrassend dat de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad veel vrijheid laat aan de feitenrechter om deskundigenbewijs te beoordelen en te wegen. In cassatie zijn de toetsingsmarges erg smal en dat is maar goed ook. Niet alleen omdat de Hoge Raad evenmin verstand heeft van (de meeste) niet juridische kwesties, maar vooral ook omdat feitelijke kwesties behoren tot het exclusieve domein van de feitenrechter.

Een van de — in de literatuur uitvoerig beschreven — problemen op dit terrein houdt verband met de omstandigheid dat rechters en niet juristen een andere ‘taal’ spreken.10. Net zomin als niet juristen vertrouwd zijn met juridische redeneringen en opvattingen, zijn juristen geverseerd in de denktrant en opvattingen van deskundigen uit andere disciplines. Dat leidt er niet zelden toe dat vragen en antwoorden verkeerd worden begrepen. Het is niet onmogelijk dat zich dat ook in casu heeft voorgedaan, maar dat is geen vraag waarmee de cassatierechter zich kan bezig houden. En al helemaal niet in een tijd waarin hij zijn aandacht vooral wil richten op het bewaken van de rechtseenheid en het vorm geven aan de rechtsontwikkeling.

In theorie is het goed mogelijk om de motiveringseisen voor de feitenrechter op te schroeven. De kans is groot dat dit zal leiden tot sjablonematige bezweringsformules die, ontdaan van de taalkundige franje, niet veel (meer) inzicht bieden in 's rechters gedachtegang.

Belangrijker is dat van de rechter het onmogelijke wordt gevraagd wanneer hij tot uitvoerige motiveringen wordt gedwongen. Feit blijft dat het gaat om vragen die buiten zijn deskundigheid vallen. In dergelijke gevallen is denkbaar dat hij moet gaan uitleggen waarom hij de opvattingen van deskundige x aannemelijker of geloofwaardiger acht dan die van y, maar hij begeeft zich daarmee op zéér glad ijs en loopt een gerede kans daardoor heen te zakken.

Bevredigend is dit alles natuurlijk niet. Dat geldt voor ‘waarheidsvinding’ meer in het algemeen. De afgelopen vele eeuwen zijn we een eind vooruitgekomen door afschaffing van allerhande wrede en onbruikbare bewijsmiddelen. Maar een échte oplossing voor alle voorkomende problemen is er nog niet. Gevreesd moet worden dat zij er ook niet zal komen.

Dat alles gezegd hebbend, is er m.i. wel een zekere — in modern jargon — verbeterslag te maken. Meer aandacht zou kunnen worden besteed aan de vraagstellingen en vaker zouden deskundigen voor een mondelinge behandeling kunnen worden uitgenodigd om hun opvattingen toe te lichten en om te bezien of deze goed zijn begrepen (in de ogen van juristen: die verwoord door de deskundige).11. Mogelijk ligt hier een taak voor de Raad voor de Rechtspraak en/of SSR. Voor de Hoge Raad zie ik hier nauwelijks een taak weggelegd, wat strookt met bestendige — hierna besproken — jurisprudentie.

[Verweerster] heeft geen verklaring voor recht gevorderd; deze is (dan ook) niet toegewezen. Geheel zonder belang is dat m.i. niet. Thans kan uit het dictum van 's Hofs eindarrest niet worden afgeleid wat nauwkeurig als een tekortkoming van NAK wordt gezien en met name ook niet welke schade het Hof ziet als gevolg daarvan. In het dictum onder 2 wordt slechts gerept van ‘gezondheidsschade ten gevolge van de werkzaamheden bij NAK’.12.

Tegen 's Hofs arresten van 31 oktober 2006, 13 maart 2007 en 18 december 2007 zijn geen klachten gericht, tenzij de laatste alinea van onderdeel 1 als zodanige klachten wordt aangemerkt.

Praktische betekenis heeft de vraag of NAK ontvankelijk is in haar beroep gericht tegen deze tussenarresten alleen als één of meer van de subonderdelen a –f van onderdeel 1 zou(den) slagen.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 4.5 en 4.6 van het tussenarrest van 18 juli 2006. Het tweede onderdeel kant zich tegen rov. 2.4 – 2.14 van het eindarrest.

Onderdeel 1 stelt voorop dat op grond van art. 7:658 lid 2 BW het aan de werknemer is om te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. [Verweerster] heeft gesteld gezondheidsschade te hebben geleden doordat zij bij haar werkzaamheden voor NAK in laboratoria te Ede en Emmeloord is blootgesteld aan (te grote hoeveelheden) stof dat endotoxinen bevatte en mogelijk ook mycotoxinen. NAK zou onder andere hebben betwist dat causaal verband bestaat tussen de huidige — chronische — ziekte of gezondheidsklachten van [verweerster] en deze blootstelling. In dit verband zou NAK hebben gewezen op

Het Hof zou in zijn tussenarrest van 18 juli 2006 aan al deze stellingen voorbij zijn gegaan en/of deze hebben verworpen op de gronden vermeld in rov. 4.5 en 4.6.

Alvorens op de subklachten in te gaan, lijkt goed stil te staan bij de stellingen a – c waarop de klachten voortbouwen.

Uit de stukken blijkt, anders dan het onderdeel aanvoert, niet dat Prof. De Monchy [verweerster] heeft onderzocht. Het is ook niet erg aannemelijk nu slechts sprake is van een rapport dat mede namens hem door een andere arts is opgesteld.

Belangrijker is dat dit rapport vermeldt op blz. 2 in fine:

De onder 5.5 geciteerde conclusie kon het Hof zeer wel verstaan als een sterke aanwijzing voor een verband tussen de door [verweerster] gestelde, maar door NAK ontkende, blijvende klachten en de blootstelling. Immers wordt gesproken van een waarschijnlijk verband (‘ten gevolge’) van ‘algemene malaise’ met de blootstelling en vervolgens van ‘persisterende klachten’. Voor deze laatste is weliswaar geen somatische oorzaak gevonden, maar de auteurs van het rapport gaan er blijkbaar vanuit dat er een — weliswaar somatisch niet aan te tonen — verband bestaat.

Het bij mva overgelegde rapport van Prof. Heederik strekt ten betoge dat voor het bestaan van blijvende klachten als gevolg van blootstelling aan entoxine geen wetenschappelijk bewijs voorhanden is. Ten aanzien van mycotoxine is zijn rapport erg onduidelijk. Waar hij onder 3 spreekt over mogelijk andere oorzaken doelt hij alleen op klachten ‘zoals die op het ademhalingsorgaan’ en niet op de klachten waarop het onderdeel ziet.

[Verweerster] heeft er met juistheid op gewezen dat uit de beantwoording van de vragen aan Prof. Heederik duidelijk blijkt dat de klachten wel degelijk door de beschreven blootstelling kunnen zijn ontstaan: ‘Het is vooral een kwestie van aangeven, dan wel berekenen van de waarschijnlijkheid dat de beroepsmatige blootstelling tot een zeker effect heeft geleid’ (Akte uitlating producties d.d. 10 januari 2006, blz. 2 onder d).

Juist is dat NAK vrij uitvoerig heeft betoogd dat de klachten (veelal wordt niet helemaal duidelijk op welke zij het oog heeft) van [verweerster] andere oorzaken hebben. Maar zij erkent dat [verweerster] niet de enige is met klachten; ook een aantal anderen lijdt daaraan (mva onder 25).

De tussenconclusie is dat het onderdeel goeddeels is gebaseerd op een zéér wankel fundament. Op de stellingen a–c valt immers veel af te dingen.

Subonderdeel 1a klaagt dat blijkens het slot van rov. 4.5 en de aanvang van rov. 4.6 het Hof klaarblijkelijk is uitgegaan van de omkeringsregel van HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 en HR 23 juni 2006, NJ 2006, 354. Voor de toepassing van die regel is echter vereist dat vaststaat dat de werknemer lijdt aan een specifieke ziekte (of aan specifieke gezondheidsklachten) die veroorzaakt kan zijn door de specifieke stoffen waarvan vaststaat dat de werknemer daaraan bij zijn werkzaamheden voor de werkgever is blootgesteld (met andere woorden de ziekte moet een specifiek gevolg zijn van blootstelling aan die stoffen). De hiervoor genoemde stellingen van NAK, met name die achter (a) en (b), komen er op neer dat deze samenhang in casu ontbreekt. Uitgaande van de juistheid van de stellingen (a) en (b) van NAK staat immers niet vast dat de chronische klachten/ziekte ten aanzien waarvan [verweerster] in dit geding schadevergoeding vordert, een gevolg kunnen zijn van de blootstelling aan het stof in de laboratoria van NAK. Uitgaande van de juistheid van die stellingen kan de omkeringsregel dus niet worden toegepast. Het Hof stelt immers niet vast, laat staan dat het dit op begrijpelijke wijze motiveert, dat de blootstelling aan het stof (de endotoxinen dan wel mycotoxinen die dit bevat) wél zou kunnen leiden tot de chronische klachten waaraan [verweerster] stelt te lijden. Het oordeel van het Hof zou derhalve blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zou het onvoldoende zijn gemotiveerd nu niet is ingegaan op genoemde stellingen van NAK.

Het Hof schetst in rov. 4.5 het juridisch toetsingskader. Daarbij heeft het evident, naar ook NAK met juistheid aanvoert, het oog op de ‘arbeidsrechtelijke’ omkeringsregel. Dat blijkt zowel uit de formulering als uit het door het Hof genoemde arrest.

Deze regel is geformuleerd in het arrest Unilever/[A]13. en is later gepreciseerd in het door het Hof genoemde arrest [B/C].14. Hoewel dat iets minder evident is, valt ook uit rov. 4.6 af te leiden dat het Hof in deze zaak de omkeringsregel toepast. En wel met betrekking tot ‘de gezondheidsklachten die zij stelt te hebben’, dat wil klaarblijkelijk zeggen ook voor zover het gaat om de chronische klachten. Ook het onderdeel leest 's Hofs arrest aldus.

Het Hof stelt in rov. 4.6 vast dat de afzuiging in het laboratorium in Ede na november 1997 onvoldoende was, dat zich in het laboratorium in Emmeloord in 1998 en 1999 (veel) te hoge concentraties endotoxinen hebben voorgedaan en dat [verweerster] aan die concentraties endotoxinen is blootgesteld nu zij gedurende een groot deel van die periode in deze laboratoria werkzaam is geweest. De vervolgens door het Hof gebruikte bewoordingen (‘Voorts maakt zij (…) voorshands aannemelijk dat de gezondheidsklachten die zij stelt te hebben, hun oorzaak kunnen vinden in de blootstelling aan (hoge concentraties) endotoxinen’) sluiten aan bij formulering van de rechtsoverwegingen uit het arrest [B/C]:

(rov. 3.4.2 tweede alinea).

Uitgaande van 's Hofs vaststellingen kan niet worden gezegd dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting terzake de voorwaarden voor toepassing van de omkeringsregel. Uit het arrest [B/C] volgt dat de werknemer dient te stellen en zonodig aannemelijk te maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt, welke maatstaf het Hof heeft toegepast. De rechtsklacht faalt daarom.

Of sprake is van voldoende aannemelijkheid als voorwaarde voor toepassing van de omkeringsregel is in sterke mate verweven met waarderingen van feitelijke aard. Als de rechter de juiste maatstaf heeft toegepast, zal de toetsing in cassatie slechts in beperkte mate kunnen plaatsvinden, temeer nu het in de kern genomen neerkomt op 's Hofs waardering van de door beide partijen geproduceerde bewijsmiddelen.15.

Niettegenstaande de betwisting van het causaal verband door NAK en de door haar in de inleiding tot het middel onder (a) en (b) geponeerde stellingen, heeft het Hof geoordeeld dat [verweerster] met een beroep op de door haar in het geding gebrachte rapporten voorshands aannemelijk heeft gemaakt dat de gezondheidsklachten die zij stelt te hebben, hun oorzaak kunnen vinden in de blootstelling aan (hoge concentraties) endotoxinen.

Ik wil best toegeven dat 's Hofs arrest op dit punt niet abundant is gemotiveerd. Maar voldoende duidelijk wordt aangegeven waarop het is gebaseerd: de door [verweerster] in geding gebrachte rapporten (derde volzin van rov. 4.6). In dat oordeel ligt besloten — en zo verstaat NAK het terecht ook — dat hetgeen daartegen door NAK is ingebracht onvoldoende gewicht in de schaal legt. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Zo nodig mede omdat aan het bewijs van aannemelijkheid van het causaal verband in deze fase geen hoge eisen zullen mogen worden gesteld.16.

Het Hof was m.i. niet gehouden daarbij uitdrukkelijk in te gaan op de door het Hof minder aannemelijk geachte stellingen van NAK.17.

In één opzicht is twijfel evenwel zeer wel mogelijk. In de mva onder 7 heeft NAK gewezen op een brief van Prof. Heederik waarin, volgens de mva, wordt gesteld dat psychische klachten ‘kennelijk tot op heden niet in de literatuur zijn gedocumenteerd als gevolg van genoemde [d.i. endotoxine, A-G] blootstelling’.18. Het Hof had hieruit kunnen afleiden dat NAK van oordeel was dat naar de huidige stand van de medische wetenschap een oorzakelijk verband tussen de gewraakte blootstellingen en de litigieuze klachten niet is vastgesteld zodat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om dit verband in beginsel gegeven te achten.19.

Dwingend is die lezing evenwel niet, al was het maar door het in de mva gebezigde woordje ‘kennelijk’. Hoe dat zij: in casu waren er volgens 's Hofs feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel voldoende andere aanknopingspunten om het mogelijke verband voldoende aannemelijk te achten; zie onder 5.19.20. Bovendien is Prof. Heederik minder stellig dan NAK meent. In zijn bij mva overgelegde brief onder 2 merkt hij op dat ‘een nadere evaluatie zeker onderwerp van nader onderzoek [zou] moeten zijn’, hetgeen doet vermoeden dat bij zodanig onderzoek bij de huidige stand van de wetenschap ook iets nuttigs aan het licht zou kunnen treden. Daarop wijst ook het vervolg van zijn brief: ‘Zoals gezegd worden psychische klachten veelal niet gemeld in onderzoek’ (cursivering toegevoegd). Klaarblijkelijk is er dus wél onderzoek waarin het verband wordt gelegd. Dat blijkt ook uit een latere e-mail van Prof. Heederik; zie onder 5.45 en 5.46.1. Ten slotte wijst hij erop dat het — samengevat — in gevallen waarin individuele relaties niet zijn te leggen ‘vooral een kwestie [is] van aangeven, dan wel berekenen van de waarschijnlijkheid dat de beroepsmatige blootstelling tot een zeker effect heeft geleid.’

Het is zeker niet onbegrijpelijk dat het Hof uit de door [verweerster] overgelegde rapporten (met name prod. I t/m V bij mvg, welke door het Hof in rov. 3.13–3.16 van het tussenarrest van 18 juli 2006 gedeeltelijk worden geciteerd; zie tevens prod. VI Akte uitlating producties d.d. 10 januari 2006) de aannemelijkheid van het bedoelde verband heeft afgeleid tussen de blootstelling aan het stof en de huidige (chronische) klachten van [verweerster], nu die rapporten dat verband ook leggen. Bij zijn oordeel dat [verweerster] aan de op haar rustende stelplicht (en bewijslast) heeft voldaan, heeft het Hof bovendien in aanmerking genomen dat uit de medische rapporten valt af te leiden dat [verweerster] vóór de betreffende periode een — doorgaans — gezonde vrouw was, hetgeen NAK volgens het Hof niet, althans onvoldoende heeft bestreden (rov. 4.6, 2e alinea).

Ten overvloede: hiervoor gaf ik al aan dat en waarom de door het onderdeel genoemde stellingen NAK veel minder te stade komen dan zij wil doen geloven. Met name valt aan de rapportages en brieven van de hoogleraren Heederik en De Monchy zekere steun te ontlenen voor het standpunt van [verweerster]. Dat geldt ook voor de door NAK erkende omstandigheid dat in dezelfde periode, waarin sprake was van buitengewoon hoge blootstellingen aan gevaarlijke stoffen, een aantal werknemers klachten kreeg. Volgens de brief van de ArboNed-arts [betrokkene 5] zou het gaan om ‘ruim 10 werknemers’ bij wie ‘zeer langdurige gezondheidsklachten aanwezig [zijn] met veel onderlinge overeenkomst, verdacht voor de gevolgen van blootstelling aan (gemeten) veel te hoge endotoxinenwaarden en wellicht nog andere graszaadcomponenten’ (zie hiervoor onder 1.12).

Voor zover nog nodig moge ik in herinnering roepen dat in casu sprake is van grove schuld wat in geval van resterende twijfel over de aannemelijkheid de balans m.i. mag laten doorslaan ten gunste van [verweerster].

Anders dan subonderdeel 1b, als ik het goed zie, veronderstelt, heeft het Hof niet vastgesteld dat de gezondheidsklachten van [verweerster] ‘aan bedoelde blootstelling zijn te wijten’ (cursivering toegevoegd; zie de vijfde regel vanaf ‘in die zin’).21.

Onderdeel 1c klaagt dat, voorzover het Hof bedoeld heeft in de laatste zin van de eerste alinea van rov. 4.6 de hiervoor achter (c) weergegeven stellingen van NAK te verwerpen, die verwerping onbegrijpelijk is en/of blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Genoemde stellingen houden immers onmiskenbaar in dat de huidige klachten van [verweerster] een andere oorzaak hebben dan de blootstelling aan het stof en dat die klachten dus geen gevolg zijn van de werkzaamheden die [verweerster] voor NAK heeft verricht. Het Hof zou in zijn tussenarrest niet op begrijpelijke wijze vaststellen, laat staan onderbouwen dat niet meer zou zijn uit te maken wat de oorzaak van klachten van [verweerster] is: het stof of de door NAK aangevoerde andere oorzaken, dan wel dat stof en andere oorzaken die beide aan de klachten zouden hebben bijgedragen. Alleen in deze (bedoeld zal wel zijn: laatste) gevallen zijn de door NAK gestelde andere oorzaken enkel van belang te achten voor de mate van toerekening, zoals het Hof in de laatste zin van de eerste alinea van rov. 4.6 overweegt. Hetgeen het Hof overweegt, doet niet af aan de stellingen van NAK en het gevolg van de feitelijke gegrondheid daarvan, dat de door [verweerster] gestelde gezondheidsschade geen gevolg is van de uitoefening van de werkzaamheden voor NAK.

Deze klacht stuit af op de bij subonderdeel 1a besproken gronden, voor zover zij al feitelijke grondslag heeft. Ook deze klacht lijkt immers te veronderstellen dat het Hof al een definitief causaliteitsoordeel heeft geveld hetgeen niet zo is.

Subonderdeel 1d veronderstelt dat het Hof niet is uitgegaan van de eis dat de door [verweerster] gestelde huidige, chronische gezondheidsschade een gevolg dient te zijn van de uitoefening van de werkzaamheden voor NAK. In dat geval wordt 's Hofs oordeel als onjuist aan de kaak gesteld.

Ook deze klacht berust op een verkeerde lezing. Het Hof heeft immers nog geen definitief oordeel geveld. Ten overvloede: dat het Hof wél van belang acht dat er een verband met de werkzaamheden bestaat, blijkt heel duidelijk uit rov. 4.5 en evenzeer uit rov. 4.6.

Voor zover de klacht zo moet worden gelezen dat het Hof voor aansprakelijkheid voor de chronische klachten geen causaal verband vereist, zoals de s.t. van mr Snijders onder 2.14 veronderstelt, berust zij eveneens op een misverstand. Niets wijst erop dat het Hof dat oordeel is toegedaan. Bovendien is het Hof in dit tussenarrest nog niet toegekomen aan een definitieve beoordeling.

Subonderdeel 1e acht onbegrijpelijk dat het Hof in de tweede alinea van rov. 4.6 vaststelt dat [verweerster] vóór de desbetreffende periode een gezonde vrouw was. De hiervoor achter (c) bedoelde stellingen van NAK houden immers gemotiveerd, met verwijzing naar ‘harde’ medische gegevens, het tegendeel in. Evenzeer onbegrijpelijk zou zijn 's Hofs overweging in dezelfde alinea dat het feit dat [verweerster] eerder langdurig ziek was hier niet aan afdoet. Iemand die langdurig ziek is, kan immers per definitie niet als gezond worden aangemerkt. Al evenzeer onbegrijpelijk is dat het Hof vervolgens in genoemde alinea in aanmerking neemt dat niet is gebleken dat [verweerster] destijds vergelijkbare klachten had. Genoemde stellingen van NAK houden immers in dat zowel de eerdere klachten als de huidige klachten van [verweerster] duiden op fybromyalgie en beide ook aldus (door medici) gediagnosticeerd zijn.

De klacht faalt reeds omdat het Hof niet heeft geoordeeld dat [verweerster] ‘een gezonde vrouw’ was. Het Hof heeft onderkend dat zij eerder bepaalde gezondheidsproblemen heeft gehad. Dat blijkt uit het tussen gedachtestreepjes geplaatste ‘doorgaans’. Het is ook met zoveel woorden te lezen in de voorlaatste volzin van rov. 4.6.

Ten gronde: het stond het Hof vrij om uit de in geding gebrachte medische stukken de conclusie te trekken dat [verweerster] vóór de blootstelling ‘doorgaans een gezonde vrouw’ was, waarmee het Hof bedoelt te zeggen — zo blijkt uit de laatste volzin — dat zij eerder geen vergelijkbare klachten had.

De in het rapport van drs Ossekoppele en Prof. De Monchy op blz. 1 genoemde voorgeschiedenis biedt steun aan 's Hofs oordeel. Datzelfde geldt voor de anamnese in het rapport van dr Bootsma en dr Wymenga (alle behorend bij de inleidende dagvaarding). Het rapport van de arts Ribbens maakt melding van onder meer cognitieve klachten vanaf februari 1998, dus na (het begin van)de blootstellingen. Ook het uitvoerige rapport van drs Bons biedt een basis voor 's Hofs oordeel, eens temeer nu hij expliciet vermeldt te menen dat [verweerster] niet simuleert of aggraveert; hij schrijft de klachten toe aan intoxicatie.

Hier komt bij, het werd al eerder opgemerkt, dat ook bij andere werknemers gezondheidsproblemen zijn ontstaan na de excessieve blootstellingen.

Hoewel geen dragend argument omdat het gaat om posterieure informatie: de door het Hof benoemde deskundigen beschrijven uitvoerig dat [verweerster] vóór de buitensporige blootstellingen een zeer actieve vrouw was; zij schetsen een triest makend beeld van de verandering die sedertdien is opgetreden (blz. 9).

Subonderdeel 1f bouwt voort op de daaraan voorafgaande klachten en is gedoemd hun lot te delen.

Voorafgaand aan de klachten van onderdeel 2 voert NAK aan dat de door het Hof benoemde deskundigen in hun rapport van 8 april 2008 hebben geoordeeld — kort gezegd — dat ‘de omstandigheden in de laboratoria in de omschreven periode en voorafgaande periode verantwoordelijk zijn voor de geconstateerde klachten en stoornissen’ (antwoord vraag 3). Dit oordeel heeft het Hof in rov. 2.4 van zijn eindarrest onderschreven (mede) om de in rov. 2.5 – 2.13 vermelde redenen. NAK heeft als bezwaren tegen de inhoud van dit rapport onder andere — opnieuw — haar aan het begin van onderdeel 1 vermelde stellingen sub (a) – (c) aangevoerd. Daarbij heeft zij erop gewezen (i) dat de slotsom van het rapport dat [verweerster] lijdt aan de ‘chronische effecten van acute en langdurige blootstelling aan concentraties organische stof, zeer hoge concentraties endotoxinen en wrsch mycotoxinen’ (antwoord op vraag 1), niet ‘evidence based’ is, maar slechts berust op de (gezondheids)klachten van [verweerster] die zij zelf noemt en die ook een andere oorzaak kunnen hebben en op in de literatuur genoemde mogelijkheden (conclusie na deskundigenbericht 8 en 12, met verwijzing naar de bij die conclusie als productie 10 overgelegde opinie van drs. Wiersma, waarin wordt uitgewerkt — kort gezegd — welke concrete klachten [verweerster] heeft en welke (andere) oorzaken haar klachten kunnen hebben, en waarin gewezen wordt op het — daarmee samenhangende — gebrek aan onderbouwing van genoemde slotsom van deskundigen). NAK heeft het rapport van de deskundigen ook voorgelegd aan Prof. Heederik, die een autoriteit is op het onderhavige gebied en van wie dan ook diverse publicaties worden aangehaald in het rapport. NAK heeft erop gewezen (ii) dat Prof. Heederik het rapport niet juist acht omdat, zeer kort gezegd,

Deze kritiek heeft NAK tot de hare gemaakt. Het Hof heeft het deskundigenrapport in rov. 2.13 van zijn arrest uitdrukkelijk zo uitgelegd dat de conclusie ervan aldus gelezen moet worden dat (alleen al) de omstandigheden ‘in de omschreven periode’ (d.w.z. november 1997 tot 14 september 1998) verantwoordelijk zijn voor de geconstateerde klachten en stoornissen van [verweerster]. Op deze grond heeft het Hof het bezwaar van NAK dat de deskundigen zich hebben uitgelaten over een periode waarover partijen in het geheel niet hebben gedebatteerd en die [verweerster] niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, buiten beschouwing gelaten. Het Hof is in zijn arrest in rov. 2.4 – 2.13 aan deze bezwaren voorbijgegaan, aldus nog steeds deze inleiding.

Subonderdeel 2a klaagt dat het Hof in rov. 2.4 voorop stelt dat ‘onder meer gezien de bijzondere kennis van de deskundige, het deskundigenoordeel hem deskundig voorkomt, zodat de conclusies worden gevolgd’. Het deskundigenbericht dient ter voorlichting van de rechter, die zich een oordeel moet vormen over (de juistheid en betekenis van) de feiten, kennis en inzichten die de deskundigen (en partijen) hem voorhouden. Zoals het Hof zelf terecht in rov. 2.4 overweegt, zal de rechter dan ook ‘in volle omvang moeten toetsen’ of er aanleiding is tot een ander oordeel te komen dan de deskundige heeft gegeven. Het volgen van het deskundigenoordeel (enkel) vanwege de bijzondere kennis van de deskundige en het feit dat het deskundigenoordeel deskundig voorkomt (en zonder een inhoudelijke beoordeling van dat oordeel en/of de tegen dat oordeel ingebrachte bezwaren), staat hier haaks op en geeft dan ook blijk van onjuiste rechtsopvatting. Dat geldt zeker, of in elk geval, indien specifieke, goed gemotiveerde bezwaren naar voren zijn gebracht tegen het deskundigenoordeel, onder overlegging van en verwijzing naar het oordeel van andere deskundigen, zoals NAK onmiskenbaar heeft gedaan, met de hiervoor achter (i) en (ii) genoemde bezwaren, onder

Subonderdeel 2b betoogt dat het Hof in rov. 2.4 voorts terecht voorop stelt dat de rechter (gemotiveerd) dient in te gaan op specifieke, goed gemotiveerde bezwaren tegen een deskundigenbericht. In strijd met dit uitgangspunt gaat het Hof echter in zijn arrest niet in op de bezwaren van NAK tegen het deskundigenoordeel, hoewel deze onmiskenbaar specifiek en naar behoren gemotiveerd en onderbouwd zijn. Zonder nadere motivering — die ontbreekt — valt (dan ook) niet in te zien dat die bezwaren ongegrond zouden zijn.

Subonderdeel 2c voert aan dat hetgeen het Hof in rov. 2.11 overweegt, dat ‘behoudens bijzondere omstandigheden, die gesteld noch gebleken zijn’ het feit dat drs. Wiersma en Prof. Heederik de conclusies van het deskundigenbericht niet onderschrijven, ‘niet betekent dat het Hof de conclusies van de door het Hof benoemde deskundigen niet zou mogen volgen’, niet ‘de juist hiervoor sub b in dit onderdeel bedoelde motivering oplevert’, hoe zeer op zichzelf ook juist is dat het Hof de conclusies van het deskundigenbericht mocht volgen. Zijn beslissing — of het die conclusies zou volgen (diende te volgen) — diende het echter te laten afhangen van een (inhoudelijke) beoordeling van het bericht en van de daartegen ingebrachte bezwaren (en de relevante feiten en omstandigheden). In zijn gedachtegang terzake had het voldoende inzicht moeten geven in de motivering van zijn arrest. Zijn beslissing was niet afhankelijk van ‘bijzondere omstandigheden’ — die volgens hem gesteld noch gebleken zijn —, (enkel) bij aanwezigheid waarvan het de conclusies van het deskundigenbericht niet zou mogen volgen. 's Hofs opvatting wordt daarom gelaakt als rechtens onjuist en/of niet concludent.

Volgens subonderdeel 2d gaat het Hof in rov. 2.12 in op een onderdeel van het bezwaar dat eerder onder (i) is genoemd (t.w. dat de beschrijving van de klachten van [verweerster] in het bericht in belangrijke mate slechts gebaseerd is op hetgeen [verweerster] zelf heeft verklaard). Het Hof miskent daarbij echter de inhoud van dat bezwaar. Dat bezwaar — het bezwaar van drs. Wiersma — behelst immers onmiskenbaar dat de aan de slotsom van deskundigen ten grondslag gelegde klachten van [verweerster] niet behoorlijk zijn geobjectiveerd door de deskundigen en dat in de literatuur geopperde mogelijke gevolgen van blootstelling aan stof als in de laboratoria van NAK, voor voldoende bewezen/aannemelijk zijnde gevolgen worden aangenomen door de deskundigen (het antwoord op vraag 1 van deskundigen is daarom niet ‘evidence based’, aldus NAK met verwijzing naar het oordeel van Wiersma met betrekking tot Van der Hagen, dat volgens de NAK ook geldt voor [verweerster]). Dat de deskundigen een breder onderzoek hebben uitgevoerd, zoals het Hof overweegt, doet niet aan dit bezwaar niet af. Dat maakt de door hen aan hun slotsom ten grondslag gelegde klachten immers niet anders. Voor zover 's Hofs oordeel zo begrepen zou moeten worden dat naar zijn uitleg de deskundigen de klachten wél zouden hebben geobjectiveerd, is die uitleg onbegrijpelijk, nu voor die uitleg — onmiskenbaar — ieder concreet aanknopingspunt in het rapport ontbreekt en het Hof ook niet aangeeft waar die objectivering uit zou bestaan. Overigens gaat het Hof geheel voorbij aan het bezwaar van NAK — niet alleen bij bezwaar (i), maar ook bij bezwaar (ii) en haar stellingen (a) – (c) — dat geen causaal verband bekend is tussen de blootstelling aan het stof in haar laboratoria en de chronische — tien jaar na dato nog immer aanwezige — klachten van [verweerster]. Longonderzoek, waar volgens de hiervoor genoemde nadere mening van Prof. Heederik mogelijk wel een causaal verband uit zou kunnen blijken, heeft niet plaatsgevonden en zou volgens het Hof (slot van rov. 2.12) ook niet nodig zijn. Ook op dit punt is het oordeel van het Hof dus niet naar behoren gemotiveerd en/of onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2e rondt af met de klacht dat ook overigens het arrest de in subonderdeel 2b bedoelde motivering niet bevat.

Al deze klachten scharnieren om de uitleg en de waardering door het Hof van het uitgebrachte deskundigenrapport. Na in rov. 2.3 de voorgelegde vragen en antwoorden van de deskundigen te hebben geciteerd, heeft het Hof in rov. 2.4, overeenkomstig de door van Uw Raad geformuleerde maatstaf, vooropgesteld dat het bij de beantwoording van de vraag of het de conclusie waartoe de deskundigen in hun rapport zijn gekomen zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking dient te nemen en dat op basis van die stellingen in volle omvang moet worden getoetst of er aanleiding is van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken.22. In rov. 2.5 geeft het Hof de kern van de bezwaren van NAK weer die het Hof in de daaropvolgende rov. 2.6 – 2.13 beoordeelt en te licht bevindt.

De klachten zijn gericht tegen oordelen die vanwege hun feitelijke aard in cassatie slechts in zeer beperkte mate kunnen worden getoetst en ten aanzien waarvan bovendien geldt dat, voor zover het die waardering betreft, de rechter daarbij een grote mate van vrijheid heeft. In beginsel heeft de rechter op dat punt een beperkte motiveringsplicht, ook wat betreft de beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen.23. De inhoud van deze motiveringsplicht is afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren.24.

De Groot heeft er m.i. terecht op gewezen dat een (nadere) motiveringsplicht de rechter voor problemen stelt. Hoe meer op dit punt van hem wordt gevergd, hoe sterker de ‘kennisparadox’ in beeld komt.25. Het is in zekere zin verleidelijk om zich te bekeren tot formele aspecten zoals volledigheid (voor de rechter intussen niet te beoordelen), begrijpelijkheid en logische opbouw/inhoud. Onder 3.11 gaf ik al aan dat dit recept aantrekkelijker lijkt dan het vermoedelijk is. Zelf zou ik denken dat, in overeenstemming met Duitse inzichten, de geëigende oplossing bij tekortkomingen op de zojuist genoemde punten is dat de rechter om opheldering vraagt.26.

Het komt mij voor dat het Hof, dat de juiste maatstaf heeft gehanteerd, met zijn motivering en bespreking van de bezwaren van NAK voldoende duidelijk heeft uitgelegd waarom het de opvattingen van de door hem benoemde deskundigen volgt en die van NAK niet. M.i. lopen de klachten hierop stuk. Ik zeg daarmee niet dat een ander oordeel onmogelijk was geweest, maar daar gaat het in cassatie niet om.

Er zijn nog andere redenen waarom de klachten falen.

Vooreerst: niet wordt bestreden dat uit het door het Hof benoemde deskundigen vervaardigde rapport valt af te leiden dat de klachten die [verweerster] stelt te hebben zijn te herleiden tot de onrechtmatige27. blootstellingen bij NAK. Zoals reeds vermeld onder 5.5 en 5.6 vinden hun bevindingen steun in een rapport van onder meer Prof. De Monchy.

Niet zonder belang is ook dat in het rapport van de beide Verschoors wordt aangegeven dat [verweerster] aanvankelijk een gezonde actieve vrouw was.

De door NAK in geding gebrachte e-mail van Prof. Heederik — waarop het onderdeel zwaar leunt — is, zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt, niet goed begrijpelijk. In zijn door NAK bij ‘conclusie’ na deskundigenbericht overgelegde reactie op een mail van de bedrijfsjurist [betrokkene 11] van NAK schrijft de hooggeleerde dat

Mij is niet duidelijk of de auteur bedoelt te zeggen dat andere chronische klachten dan bronchitis in de literatuur in het geheel niet zijn beschreven dan wel dat de opvattingen daarover uiteen lopen. Ik ben geneigd te denken dat hij het laatste bedoelt, maar dat is speculatief. Wat daarvan zij, het was de vrije keuze van NAK om deze onduidelijke mail in haar laatste processtuk in geding te brengen zonder — voor zover kenbaar — eerst opheldering op dit punt te vragen aan Prof. Heederik.

Ook de bij ‘conclusie’ na deskundigenbericht door NAK in geding gebrachte brief van drs Wiersma geeft voedsel aan de gedachte dat er wel degelijk onderzoek is waarin het verband wordt gelegd, zij het dan ook dat dit kennelijk volgens ZEG (nog) niet de gangbare opvatting is. Ik leid dat af uit de volgende passage:

(cursivering toegevoegd; blz. 2).

Het Hof valt niet euvel te duiden dat het (kennelijk) weinig geloof hecht of betekenis toekent aan een inconsistente e-mail van Prof. Heederik.28. Het is niet onmogelijk dat deze onbegrijpelijkheid valt te herleiden tot verschillend taalgebruik van juristen en medici, maar zelfs als dat zo is, blijft overeind dat de mail van Prof. Heederik door een advocaat aldus en zonder nadere toelichting in geding is gebracht.

Bij dit alles verdient nog vermelding dat Prof. Heederik ook in zijn bij mva als prod. 2 in geding gebrachte brief psychische klachten als gevolg van de litigieuze gebeurtenissen niet uitsluit, zij het dan ook dat hij daaraan toevoegt dat er geen systematisch onderzoek naar is gedaan (antwoord op vraag 2).

Ten slotte: het deskundigenbericht is door het Hof bevolen in een stadium waarin partijen er rekening mee moesten houden dat de rechtsstrijd in feitelijke aanleg ten einde liep. Ook dan is het de soevereine keuze van NAK om slechts summierlijk te reageren op een concept-rapport, zoals zij schrijft, ervan ‘uitgaande dat het niet de bedoeling is om in het kader van een reactie op uw concept-rapportage al die bezwaren uit de doeken te doen — dat lijkt ons meer iets voor het vervolg van de procedure’.29. Maar aldus heeft zij zich zelf verstoken van de mogelijkheid om de door het Hof benoemde deskundigen indringend te confronteren met haar afwijkende inzichten en de redenen daarvoor en daarop hunnerzijds een reactie te verkrijgen. Het is een omstandigheid die het Hof m.i. mee mag wegen. Hij die het debat schuwt, moet er niet later over klagen dat het niet heeft plaatsgehad.

Ten overvloede ga ik nog op de afzonderlijke klachten in.

Subonderdeel 2a mist feitelijke grondslag. Het Hof is, zoals hiervoor aangegeven, uitgegaan van het juiste criterium en heeft dienovereenkomstig ‘in volle omvang getoetst’ waarbij het — in de op rov. 2.4 volgende rechtsoverwegingen — is ingegaan op de bezwaren van NAK.

Uiteraard mocht het Hof rekening houden met de bijzondere kennis van de deskundigen.30. De stelling dat het Hof het deskundigenrapport enkel vanwege de bijzondere kennis van de deskundigen heeft gevolgd, miskent zowel rov. 2.4 als hetgeen daarop volgt. In rov. 2.4 staat, anders dan het onderdeel meent, niet dat de ‘bijzondere deskundigheid van de deskundige’31. doorslaggevend is. Dat blijkt uit de woorden ‘onder meer’. Uit de laatste woorden van de laatste regel ‘en wel om de navolgende redenen’ blijkt eveneens duidelijk dat het Hof niet enkel acht heeft geslagen op de ‘bijzondere deskundigheid’.

Subonderdeel 2b faalt reeds omdat het Hof niet in rov. 2.4, dat door het onderdeel onder vuur wordt genomen, maar in de daarop volgende rov. 2.5–2.13 ingaat op de bezwaren van NAK. Het postuleert tegen deze laatste rechtsoverwegingen slechts in beperkte mate klachten die hierna worden besproken.

Voor het overige propageert het onderdeel overspannen motiveringseisen. Het Hof heeft de in de inleiding op het onderdeel onder (i) en (ii) bedoelde stellingen behandeld. In rov. 2.11 en 2.12 legt het uit waarom deze niet meebrengen dat de bevindingen van de door het Hof benoemde deskundigen niet kunnen worden gevolgd. Het moge zijn dat dit oordeel betrekkelijk summier is, maar dat houdt verband met de omstandigheid dat het gaat om een kwestie waaromtrent het Hof geen eigen kennis heeft zodat het gedoemd is knopen door te hakken.

Zou het Hof zich hebben bekeerd tot de — als gezegd inconsistente en daarmee niet bijster geloofwaardige — opvatting van Prof. Heederik dan zou op dat oordeel evenveel (zo niet meer) zijn af te dingen geweest.

Op zich is juist dat het ‘niet evidence based’ zijn van bevindingen van deskundigen de rechter tot voorzichtigheid maant.32. Maar ik plaats hierbij aanstonds de kanttekening dat het begrip ‘evidence based’ weinig helder is. Voor zover NAK daarmee het oog heeft op de omstandigheid dat ‘de medische wetenschap’ nog geen verband heeft kunnen leggen (in die zin dat nog onduidelijk is hoe de litigieuze blootstellingen de pretense klachten zouden kunnen verklaren) wordt uit het oog verloren dat dit niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat juridisch bewijs niet kan worden geleverd. Wanneer, zoals in casu, sprake is van — naar de deskundigen en het Hof hebben aangenomen33. — serieuze en geloofwaardige klachten die er vóór de gebeurtenis waarop aansprakelijkheid berust niet waren, terwijl er geen reden is aan te nemen dat deze klachten, deze gebeurtenis weggedacht, eveneens zouden zijn ontstaan, kan in voorkomende gevallen het causaal verband (in de zin van een condicio sine qua non-verband) worden aangenomen. Of daarvoor in een concreet geval voldoende reden bestaat, is een louter feitelijke kwestie die moet worden overgelaten aan beoordeling door de feitenrechter. Deze kan daarbij betekenis toekennen aan de omstandigheid dat ook anderen onder vergelijkbare omstandigheden klachten hebben gekregen die er eerder niet waren.

De potentieel scherpe kanten van de hiervoor verdedigde opvatting worden al aanstonds afgeslepen door de omstandigheid dat voor aansprakelijkheid tevens vereist is dat de werkgever — kort gezegd — onzorgvuldig heeft gehandeld. Voorts zal mogen worden vereist dat ten minste aannemelijk is dat er een verband tussen de pretense klachten en de normovertreding bestaat. Zodanige aannemelijkheid zal in beginsel niet mogen worden aangenomen zonder dat zij in een concreet geval door één of meer ter zake deskundige(n) wordt onderschreven. Of dat laatste het geval is, is, als gezegd, ter beoordeling aan de feitenrechter.

Bij dit alles valt te bedenken dat de enkele omstandigheid dat medische gegevens niet objectiveerbaar zijn onvoldoende is om deze (per se) niet te volgen.34.

Een van de hiervoor verdedigde opvatting afwijkende benadering roept aanzienlijk meer problemen op dan zij oplost. De vraag wordt dan verschoven naar die wanneer sprake is van ‘evidence based’. Komt het dan aan op een meerderheid van de auteurs (die, in elk geval in de juridische wetenschap, elkaar vaak naschrijven)? Of veeleer op de mate van gezaghebbendheid? Als dat laatste het geval is: hoe stelt de rechter dat vast? Vergelijkbare problemen spelen in het kader van bijvoorbeeld het voorzorgbeginsel.

Ik laat dan nog maar rusten dat in talloze landen publicaties verschijnen in de eigen taal. Het is onaannemelijk dat zelfs vooraanstaande Nederlandse deskundigen al die talen machtig zijn en dus kunnen beoordelen wat daarin is geschreven.

In dit verband kunnen we onze ogen er bovendien moeilijk voor sluiten dat gangbare opvattingen vaak gaandeweg worden verdrongen door opvattingen die aanvankelijk slechts worden gepropageerd door een (kleine) minderheid van soms (aanvankelijk) minder bekende wetenschappers. Als pars pro toto noem ik de opvatting dat de aarde rond is.

Ik vrees dat het onmogelijk is om harde en in alle of veruit de meeste gevallen duidelijk toepasbare regels te formuleren die niet ofwel te ruim ofwel te eng zijn. Bij die stand van zaken is het beste om beoordeling en beslissing over te laten aan de feitenrechter.

Hoe dit alles ook zij: de door NAK zelf bij ‘conclusie’ na deskundigenbericht in geding gebrachte opinie van Prof. Heederik lijkt steun te bieden voor de stelling dát er wetenschappelijk bewijs bestaat voor een verband tussen de gewraakte blootstelling en de pretense klachten. Zij het dan ook dat daarover geen overeenstemming bestaat.

Subonderdeel 2c is gericht tegen rov. 2.11. Het Hof brengt daarin tot uitdrukking dat de door NAK overgelegde oordelen van drs Wiersma en Prof. Heederik onvoldoende gewicht in de schaal leggen om de balans in de richting van NAK te doen doorslaan.

Uitbundig gemotiveerd is dat oordeel inderdaad niet. Voor zover het gaat om Prof. Heederik is duidelijk waarom dat het geval is; ik moge daarvoor naar het voorafgaande verwijzen.

Voor het overige maakt het onderdeel, met alle respect voor de geëerde steller ervan, duidelijk waarom het Hof, gezien de ‘kennisparadox’, redelijkerwijs niet in staat was tot een uitvoeriger gemotiveerd oordeel. Immers moet een motiveringsklacht met voldoende bepaaldheid en precisie aangeven wat er aan 's Hofs oordeel schort.35. Dat brengt mee dat duidelijk had moeten worden gemaakt waarom de bevindingen van deze Wiersma het Hof tot een ander oordeel hadden moeten leiden. Daarover evenwel geen woord, ongetwijfeld eveneens omdat het hier om een niet juridische kwestie gaat. Bovendien wordt niet aangegeven waar die brief te vinden is en om welke uitlatingen het zou gaan.

Subonderdeel 2d trekt ten strijde tegen rov. 2.12. Het Hof overweegt daarin dat de deskundigen het gehele dossier hebben bestudeerd en dat een medisch onderzoek heeft plaatsgevonden op basis waarvan de deskundigen tot hun conclusies komen. Het Hof ziet niet in dat een en ander onjuist zou zijn en acht het niet noodzakelijk dat (alsnog) nader medisch onderzoek wordt verricht. Het onderdeel werpt het ‘bezwaar van drs. Wiersma’ in de strijd.36.

In zijn brief beschuldigt Wiersma de deskundigen in feite van kwade trouw (het ‘mogelijk’ opzettelijk vermelden van een onjuist jaartal). Een deel van hun bevindingen noemt hij ‘werkelijk bizar’. Over de slachtoffers spreekt hij met nauw verholen minachting.37. Als ik het goed begrijp dan meent NAK dat het Hof zich tot de — niet wezenlijk onderbouwde — bevindingen van ZEG had moeten bekeren in plaats van die van de deskundigen Verschoor over te nemen.

Ik zie niet goed in waarom het Hof dat had moeten doen. Het onderdeel maakt dat (mij) ook niet duidelijk. Om de eerder genoemde redenen was het voor het Hof ook bijkans onmogelijk om zijn oordeel wezenlijk uitvoeriger te motiveren dan het heeft gedaan zonder te vervallen in algemeenheden of veel meer woorden te gebruiken die op hetzelfde neerkomen.

Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof een deskundige met een andere specialisatie of deskundigheid had moeten benoemen, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. De keuze van de deskundige is overgelaten aan de feitenrechter.38.

Volledigheidshalve vermeld ik nog dat de deskundigen in hun brief, waarbij hun rapport werd aangeboden aan de raadslieden van partijen, schreven:

Ook daarom kon het Hof tot zijn conclusies in rov. 2.12 komen dat nader onderzoek niet nodig was. Kennelijk achtte het Hof de klachten van [verweerster] wel voldoende geobjectiveerd.

Voor het overige behelst het onderdeel geen klachten die niet hiervoor al werden behandeld.

Subonderdeel 2e behelst geen zelfstandige klacht.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal