HR, 26-11-2010, nr. 09/00320

De eiseres tot cassatie, [eiseres], is eigenares van een opslaghal in [plaats]. Zij heeft deze hal verhuurd aan haar dochter- en werkmaatschappij [A] B.V.

Tussen [A] en de verweerster in cassatie, Edco, bestaat al geruime tijd een zakelijke relatie, waarin [A] voor Edco, een handelsonderneming, expeditie- en opslagdiensten verricht. In deze relatie zijn de zogenaamde Fenex-voorwaarden van toepassing. Die voorwaarden houden mede een exoneratiebeding ten gunste van [A] in, dat ook de prestaties bestrijkt van de door [A] bij haar dienstverlening ingeschakelde derden2..

Op 27 januari 2003 had [A] in het kader van de zojuist beschreven relatie, krachtens een mondeling aangegane overeenkomst goederen voor Edco in opslag in de aan [eiseres] toebehorende opslaghal. Op die dag is het dak van deze hal (als gevolg van overbelasting door uitzonderlijk krachtige regenval) ingestort. De door Edco in opslag gegeven goederen zijn door de instorting van het dak beschadigd.

In deze procedure vordert Edco van [eiseres], als de bezitster van de opslaghal, op de voet van art. 6:174 BW vergoeding van de door de instorting van het dak ontstane schade. [Eiseres] heeft (mede) als verweer aangevoerd dat de exoneratieclausule uit de Fenex-voorwaarden ook te haren gunste moet gelden; en dat in dit geval niet zij maar [A], als de partij die in de opslaghal haar bedrijf uitoefende, krachtens art. 6:181 BW op de voet van art. 6:174 BW aansprakelijk zou zijn (met dien verstande dat deze aansprakelijkheid op de exoneratie in de Fenex-voorwaarden afstuit).

De namens [eiseres] aangevoerde verweren werden in de eerste aanleg verworpen in een tussenvonnis, waarvan tussentijds appel werd toegestaan. In appel, bij het thans in cassatie bestreden arrest, werden die verweren opnieuw ongegrond bevonden. De zaak werd voor verdere behandeling naar de rechtbank terugverwezen. Bij beslissing van 29 januari 2009 gaf het hof toestemming voor tussentijds cassatieberoep tegen zijn (tussen)arrest.

Namens [eiseres] is tijdig3. en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van Edco is tot verwerping geconcludeerd. De standpunten zijn van weerszijden schriftelijk toegelicht. Er is ook schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd.

Het eerste van de aanvankelijk voorgestelde cassatiemiddelen is bij schriftelijke toelichting ingetrokken. De resterende (twee) middelen zijn gericht op de twee verweren van [eiseres] die ik in alinea 3 (heel) kort heb weergegeven.

Het lijkt mij goed om voorafgaand aan de bespreking van de specifieke cassatieklachten, de twee leerstukken te onderzoeken waar die middelen vooral op doelen.

In doctrine en rechtspraak is een leerstuk tot ontwikkeling gekomen dat erop gericht is dat, onder omstandigheden, tegen derden een beroep kan worden gedaan op bepalingen in overeenkomsten tussen andere partijen — overeenkomsten waar de betreffende derde dus geen partij bij is; en (soms) omgekeerd4..

Het gaat dan om een uitzondering op het uitgangspunt dat overeenkomsten alleen werking hebben tussen de partijen bij die overeenkomsten, en de rechten en verplichtingen van derden dus ongemoeid laten.

Het leerstuk dat ik hier bedoel neemt, denk ik, een zelfstandige plaats in naast een aantal andere verschijningsvormen van ‘werking’ van overeenkomsten ten opzichte van derden die bij die overeenkomsten geen partij zijn. Als voorbeelden van zulke andere verschijningsvormen noem ik de leerstukken van het derdenbeding en van de kwalitatieve verbintenis. Een ander voorbeeld vormt het leerstuk dat ertoe strekt dat de niet-nakoming van zijn contractuele verplichtingen jegens de een onder omstandigheden een onrechtmatige daad kan opleveren jegens een ander, ten opzichte van wie die contractuele verplichtingen niet gelden5.. In dat geval doet de derde weliswaar niet als (quasi-)partij een beroep op de overeenkomst, maar ontleent hij daar wel (een basis voor) zijn aanspraken aan.

De maatstaven die voor het in deze zaak te bespreken leerstuk gelden zijn, denk ik, andere dan die voor de zojuist genoemde ‘aanverwante’ leerstukken opgeld doen.

Wat het vandaag te onderzoeken leerstuk betreft, allereerst dit: de tot dusver in de rechtspraak onderzochte gevallen betroffen alle een vraag die lijkt op thans voorliggende, maar met een klein verschil: in de rechtspraak tot dusver ging het veelal om een gelaedeerde die geen partij was bij een overeenkomst, en om de vraag of deze gelaedeerde zich in redelijkheid tóch moest richten naar het overeengekomene (en in het bijzonder: naar in de overeenkomst opgenomen aansprakelijkheidsbeperkingen). Hier is de gelaedeerde, Edco, wel partij bij een overeenkomst met [A] waarin een exoneratiebeding voorkomt, en is de partij die Edco aansprakelijk houdt, [eiseres], geen partij bij die overeenkomst. De vraag is ook hier, of Edco heeft te aanvaarden dat de aansprakelijkheidsbeperking uit haar overeenkomst met [A], ook ten gunste van [eiseres] kan worden ingeroepen.

Ik zou menen dat het verschil dat de huidige casus ten opzichte van de eerder beoordeelde gevallen vertoont niet van dien aard is, dat de beoordeling naar relevant andere maatstaven zou moeten geschieden6..

Een overzicht van de ‘leading cases’:

Het valt mij niet zo makkelijk, de lijn aan te geven die uit deze rechtspraak valt op te maken. (Ik voel mij daarbij enigszins gesterkt door het feit dat Bloembergen in zijn noot in NJ 1979, 362 ook meent dat de Hoge Raad de aan zijn oordeel ten grondslag liggende gedachten niet of nauwelijks prijsgeeft en dat Du Perron in zijn dissertatie ‘Overeenkomst en derden’, 1999, p. 362 – 368, zich ook in die zin heeft uitgelaten8..)

Duidelijk is wel dat wanneer de derde door gedragingen het vertrouwen bij de aansprakelijk gehouden partij heeft gewekt dat deze zich op de gehanteerde exoneratie zal kunnen beroepen, dat tot aanvaarding van ‘derdenwerking’ kan leiden. Voor dat geval is ook duidelijk dat de beoordeling met feitelijke waarderingen verweven is (en dat de toetsing in cassatie aan navenante beperkingen onderhevig is).

Moeilijk(er) is de vraag onder welke omstandigheden er, ook zonder dat gedragingen van de benadeelde tot vertrouwen kunnen hebben geleid, toch grond kan zijn voor het laten gelden van, met name, een exoneratiebeding tegen een benadeelde die geen partij is bij de overeenkomst waarvan dat beding deel uitmaakt.

Alléén het feit dat de partijen beroeps- of bedrijfsmatig handelen en dat de derde kan weten dat een dergelijk beding is aangegaan dan wel dat dat ‘in de branche’ algemeen gebruikelijk is, is in elk geval niet genoeg. Dat oordeel uit het arrest van 25 maart 1966 klinkt onverminderd door in het arrest van 20 juni 1986, rov. 3.5.

Verder maak ik uit de aangehaalde rechtspraak (en met name uit de arresten van 20 juni 1986 en 9 juni 1989) op dat er — afgezien van het geval van ‘opgewekt vertrouwen’ — vooral dan aanleiding kan zijn om de derde aan een beding als het onderhavige te houden9. wanneer de aard van de overeenkomsten in kwestie en (of?) de bijzondere relatie van de betrokkenen daarvoor een rechtvaardiging biedt.

Maar daarmee is het probleem niet opgelost, want de vraag blijft, wanneer de aard van de overeenkomst(en) dan wel de relatie van de betrokkenen dusdanig zijn dat het ‘omslagpunt’ bereikt wordt.

Dat men als zelfstandig ondernemer een schakel vormt in een ‘keten’ van overeenkomsten die op een bepaald doel gericht zijn (zoals vervoer/overslag/opslag en aflevering van een partij goederen), kan blijkens de evengenoemde arresten niet opleveren dat hetzij de aard van de overeenkomst(en) in kwestie, hetzij de relatie van partijen (of de combinatie van beide), gelding van de exoneratieclausule buiten het kader van de desbetreffende contractspartijen (en bij afwezigheid van het eerder besproken vertrouwen), kan rechtvaardigen.

Ik denk dat de aard van de overeenkomst en de relatie van partijen waar de aangehaalde rechtspraak op doelt, er (onder meer) door kunnen worden gekenmerkt dat de overeenkomst er — juist — op gericht is dat de derde direct bij de uitvoering van de overeengekomen prestaties (waarbij exoneratie is bedongen) zal worden betrokken óf dat die prestaties juist ten behoeve van de niet bij de overeenkomst betrokken derde zullen worden verricht; en dat het duurzame, of tenminste het niet-incidentele karakter van de desbetreffende relatie, een nadere rechtvaardiging oplevert voor ‘toerekening’ van wat omtrent de prestaties in kwestie is bedongen, aan de in de relatie mee-betrokken derde10.. Aan die kenmerken zal ik dan ook hierna het geval dat in deze zaak moet worden beoordeeld, (proberen te) toetsen.

Oldenhuis en Kolder, AV&S 2009, p. 38 – 40, berichten dat over deze bepaling nog maar weinig aan verheldering in literatuur en rechtspraak te vinden is; en daarin hebben zij gelijk.

De bepaling strekt ertoe dat wanneer een van de zaken waarvoor de wet risico-aansprakelijkheid (voor de schadelijke gevolgen van gebreken) op de bezitter legt, gebruikt wordt in het kader van een bedrijf, de uitbater van het bedrijf en niet (langer) de bezitter de risico-aansprakelijkheid draagt11..

Voor onroerende zaken geldt daarop echter weer een uitzondering: de bezitter blijft aansprakelijk wanneer het ontstaan van de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat. Het hof heeft in deze zaak de aanwezigheid van deze uitzondering vastgesteld: het instorten van het dak, de schadeoorzaak, zou geen relevant verband houden met de bedrijfsuitoefening (van [A]) in het gehuurde pand.

De schaarse bronnen12. die nader licht op deze regel werpen, bieden enige steun voor de door het hof gevonden uitkomst. In de Parlementaire Geschiedenis13. leest men bijvoorbeeld:

Uit deze passages zal men licht afleiden dat schade als gevolg van een ‘eigen gebrek’ van het gebouw voor rekening en risico van de bezitter blijft, en dat alleen schade die (mede) door tot de bedrijfsuitoefening te rekenen factoren is veroorzaakt, onder de regel van art. 6:181 BW komt te vallen.

Oldenhuis en Kolder, AV&S 2009, p. 39 – 40, tonen zich dan ook geneigd de woorden ‘ontstaan van de schade’ in art. 6:181 lid 1 BW te lezen als ‘ontstaan van het gebrek’ (zie ook de woordkeus uit de laatste zin van het zojuist weergegeven citaat uit de Parlementaire Geschiedenis).

Men kan intussen het begrip ‘ontstaan van de schade’ ook ruimer uitleggen. Bij wege van allerminst willekeurig gekozen voorbeeld: wanneer schade ontstaat aan de goederen die een opslagbedrijf heeft opgeslagen, kan de schade mede worden toegeschreven aan het feit dat die goederen zich in het kader van de uitoefening van het opslagbedrijf daar bevonden, waar zij schade oplopen. Er bestaat dan wél verband tussen de bedrijfsuitoefening en (het ontstaan van) de schade — maar, aangenomen dat de schade het gevolg is van een ‘eigen gebrek’ van de opstal, géén verband tussen de bedrijfsuitoefening en het ontstaan van het gebrek.

Zoals in de vorige alinea's opgemerkt, bieden de daar aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis een minimum aan houvast voor uitleg van de wet in de minder ruime zin — dus in die zin dat er verband moet zijn tussen de bedrijfsuitoefening en het gebrek dat de schade veroorzaakt14..

Bij die uitleg is er ook geen verschil tussen schade die ontstaat aan de in het kader van de bedrijfsuitoefening opgeslagen goederen uit het zojuist gegeven voorbeeld, en schade aan goederen die ‘toevallig’, althans: uit anderen hoofde ter plaatse zijn (bijvoorbeeld omdat de wagen waarin zij vervoerd worden net voorbij rijdt als er een schadeveroorzakend gebrek aan het licht treedt). Beide schades gelden dan als niet in verband staand met de bedrijfsuitoefening. Die uitkomst spreekt mij nog juist iets meer aan, dan de andere.

Middel I is, zoals al even ter sprake kwam, ingetrokken.

Middel II begint, in nr. 1, met een betoog dat ertoe strekt dat het hof onvoldoende zou hebben ‘gerespondeerd’ op argumenten van [eiseres] die ertoe strekten dat het Edco, in het licht van het zogenaamde ‘Haviltex-criterium’15., duidelijk moest zijn dat de tussen Edco en [A] geldende exoneratie mede bedoeld was om ten voordele van [eiseres] te strekken.

Bij de beoordeling van deze klacht(en) stel ik voorop dat de uitleg van contractsbepalingen aan de hand van het Haviltex-criterium gewoonlijk een grote mate van feitelijke waardering vergt, zodat de juistheid van de uitkomsten waartoe de rechter bij dergelijke uitleg komt, maar in (zeer) beperkte mate in cassatie kan worden getoetst.

Verder lijkt mij van belang dat het bedoelde criterium in de kern inhoudt, dat moet worden beoordeeld wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen en van elkaar verwachten. Het gaat er, ‘vertaald’ naar de context van deze zaak, dus niet (alleen) om of Edco, wanneer zij zich daarvan rekenschap had gegeven, moest begrijpen dat [A] (wanneer die zich daar rekenschap van had gegeven) de ingeroepen exoneratie ook ten gunste van haar moedermaatschappij zou hebben willen laten gelden, maar ook of [A] in redelijkheid mocht menen dat Edco zich hiernaar wenste te richten. Bij deze beoordeling spelen, naast de betekenis van wat partijen uitdrukkelijk of stilzwijgend jegens elkaar hebben geuit (of juist in het midden hebben gelaten), redelijkheid en billijkheid een belangrijke rol16..

Tenslotte lijkt mij zinvol om te onderzoeken wat [eiseres] in dit onderdeel (trouwens: ook in de onderdelen daarna) precies staande houdt: de exoneratiebepaling uit de Fenex-voorwaarden, een in de branche courante standaard-exoneratievoorwaarde waarvan het hof heeft vastgesteld dat die ‘an sich’ niet zo mag worden uitgelegd dat die er ook toe strekt de aansprakelijkheid van een als verhuurder van opslagruimte ingeschakelde derde te beperken, zou door Edco in redelijkheid zo hebben moeten worden opgevat, dat die voorwaarde in het geval van [eiseres] (gezien de nauwe betrekkingen tussen [eiseres] en [A]) wél de strekking had, die overigens (dus) niet in de Fenex-voorwaarden besloten ligt.

Ik beweer niet dat die redenering implausibel is, maar wel dat men daar ook heel goed anders over kan denken. Ik stel deze redenering ‘for arguments sake’ tegenover de redenering: ‘ik ben met U wel geen exoneratie overeengekomen, maar gezien onze onderlinge verhouding en de algemeen gangbare gewoonte in de branche, had U in redelijkheid moeten begrijpen dat dat wél de bedoeling was’. Als men het zo formuleert dringt zich enigszins op dat hier wél een implausibele gedachte wordt voorgedragen. Een gedachte in de enigszins afgezwakte vorm die van de kant van [eiseres] wordt verdedigd kan, als men het zo bekijkt, moeilijk als ‘de enig mogelijke’ worden gewaardeerd (zoals het middel overigens wel voorstaat).

Ik zie in het bestreden arrest geen aanwijzingen dat het hof zich bij zijn uitleg van de tussen Edco en [A] overeengekomen voorwaarden niet naar de maatstaven van de in voetnoten 15 en 16 aangehaalde rechtspraak zou hebben gericht.

Bij de uiteenzetting van zijn oordeel heeft het hof, zoals dat overigens meestal gebeurt, aangegeven aan de hand van welke (door het hof) als doorslaggevend aangemerkte factoren dat oordeel is bereikt. Bij deze wijze van motiveren wordt aan de factoren die een andere uitkomst aandringen meestal (weinig of) geen aandacht besteed: de motivering strekt ertoe dat de rechter de factoren die wel worden aangegeven als overtuigend c.q. doorslaggevend aanmerkt (en de verder ten processe aangevoerde factoren ‘dus’ niet). Een dergelijke motivering is in het algemeen voldoende. Van rechterlijke motivering kan niet worden gevergd, dat nader wordt uiteengezet waarom de factoren die als minder overtuigend zijn gewaardeerd, de rechter niet hebben kunnen overtuigen (een procédé dat wel als ‘motivering van de motivering’ is gekenschetst — waarmee ook beeldend wordt uitgedrukt waarom zulke motivering niet mag worden verlangd).

Ik meen dat de klachten van dit middelonderdeel alle op een miskenning van deze gegevens berusten17..

Onderdeel 1 van Middel II bevat verder de stelling dat ten onrechte zou zijn geoordeeld dat er geen contractuele verhouding tussen Edco en [eiseres] bestond. Deze stelling blijkt echter te berusten op de overigens in het onderdeel verdedigde ruime uitleg die aan de exoneratieclausule uit de Fenex-voorwaarden (in de omstandigheden van dit geval) zou moeten worden gegeven. Wanneer men wat over die uitleg wordt aangevoerd niet als gegrond aanmerkt, ontvalt (ook) aan dit betoog de grondslag.

Voor de in dit onderdeel nog geopperde veronderstelling dat het hof de in het onderdeel genoemde stellingen van [eiseres] niet als deugdelijk aangevoerd zou hebben op- of aangemerkt, zie ik (afgezien van het in voetnoot 15 opgemerkte) ook geen grond.

Voor zover dit middelonderdeel, en ook onderdeel 2 van Middel II, ertoe strekken dat wanneer een zeker contractsbeding als redelijk kan gelden, en ook aannemelijk is dat de wederpartij dat beding zou hebben aanvaard wanneer dat in fase van de totstandkoming van de overeenkomst zou zijn voorgesteld, daaruit (min of meer) klemmend voortvloeit dat dat beding — hoewel het niet is voorgesteld en niet is aanvaard — moet worden aangemerkt als onderdeel van de rechtsbetrekking die uit de overeenkomst in kwestie is voortgevloeid, lijkt mij ook dit een stelling die moet worden verworpen. Overeenkomsten verbinden tot het overeengekomene, uitgelegd en voorzoveel nodig aangevuld naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Tussen die grondregel en de gedachte dat een redelijk beding dat vermoedelijk door de wederpartij zou zijn aanvaard indien het was voorgesteld (maar dat in werkelijkheid niet is voorgesteld), daarmee ‘dus’ tot onderdeel van de rechtsverhouding mag (of zelfs moet) worden verheven, bestaat een zeer aanmerkelijk verschil.

De onderdelen 2 en 3 van Middel II strekken er ook toe dat het hof in dit geval toepassing — in het voordeel van [eiseres] — had moeten geven aan de in alinea's 7 t/m 14 hiervóór besproken rechtsleer.

Bij mijn onderzoek van die rechtsleer ben ik in gekomen tot de bevinding dat ‘doorwerking’ van een exoneratieclausule ten opzichte van een betrokkene die geen partij is bij de desbetreffende overeenkomst, wordt aangenomen

Dat het eerste — een gerechtvaardigd beroep op vertrouwen — aan de orde zou zijn wordt, meen ik (behalve in de hiervóór bij de bespreking van Middel II, onderdelen 1 en 2 als onaannemelijk beoordeelde vorm) in cassatie niet verdedigd. 's Hofs uitleg van de Fenex-voorwaarden in die zin dat die er niet toe strekken, [eiseres] te beschermen18. lijkt mij ook moeilijk verenigbaar met de bevinding dat [eiseres] mocht vertrouwen dat die voorwaarden niettemin tot haar bescherming strekten. Ik herinner er, ten overvloede, aan dat vaststellingen omtrent het hier bedoelde vertrouwen gelden als verweven met feitelijke waarderingen.

Dat de relatie tussen Edco en de betrokkenen bij [eiseres] als bestendig mag worden gekwalificeerd, neem ik vooralsnog als werkhypothese aan. De rol van [eiseres] binnen die relatie neemt echter volgens mij niet de plaats in, die die voor toepassing van de hier te onderzoeken rechtsleer zou moeten innemen: die van een van de wezenlijke uitvoerders (of begunstigden — maar dat is hier niet aan de orde) terzake van de prestaties waar de rechtsverhouding op ziet.

Ik illustreer de laatstgenoemde bevinding aan de hand van het gedachte-experiment, dat [A] de goederen van Edco zou hebben opgeslagen in een van een derde gehuurde ruimte, en dat dezelfde schade daar zou zijn ingetreden. Gegeven dat het hof de Fenex-voorwaarden zo heeft uitgelegd dat die geen bescherming bieden aan een betrokkene die slechts de rol van verhuurder van opslagruimte vervult, lijkt mij evident dat de derde in kwestie ook geen beroep zou kunnen doen op de in alinea's 7 – 14 besproken rechtsleer terzake van ‘derdenwerking’. Daarmee is aangetoond dat de plaats van de verhuurder van de opslagruimte in de onderhavige relatie — als het gaat om aansprakelijkheid wegens gebrekkigheid van de opstal op de voet van art. 6:174 BW — niet van dien aard is, dat buitencontractuele derdenwerking van een exoneratiebeding gerechtvaardigd zou zijn.

Wat hieruit blijkt, is dat het beroep van [eiseres] op ‘derdenwerking’ niet zo zeer berust op de aard van de onderhavige overeenkomst(en) en de aard van de relatie tussen Edco en [eiseres en A], als wel op de nauwe verbondenheid tussen [eiseres] en [A]. Dat lijkt mij echter niet een gegeven dat voor het leerstuk van de ‘derdenwerking’ (behalve in verband met mogelijk opgewekt vertrouwen, zie alinea 25, eerste subalinea hiervóór) doorslaggevend gewicht in de schaal behoort te leggen.

Het beroep dat in onderdeel 3 van Middel II wordt gedaan op de regels ten aanzien van ‘hulppersonen die tot op zekere hoogte vergelijkbaar zijn’, sterkt mij in de bevindingen waartoe ik zojuist ben gekomen. Hier wordt immers verwezen naar de regeling van art. 6:257 BW, die de wetgever met de nodige nadruk heeft beperkt tot hulppersonen die als ondergeschikte optreden19.; en die dus als het gaat om zelfstandige hulppersonen, veeleer een argument in de tegengestelde zin oplevert. Verder wordt verwezen naar regelingen uit het vervoersrecht. Een beroep op dergelijke regelingen is ook in de in alinea 10, vierde ‘gedachtestreepje’ vermelde rechtspraak onderzocht. Zoals ik daar al even aangaf, heeft de Hoge Raad geen plaats gezien voor analogische toepassing van deze bepalingen, vanwege de specifieke balans van aansprakelijkheidsregels die in het (maritiem) vervoersrecht is ontwikkeld, en die buiten dat kader geen opgeld doet.

Tenslotte wordt gesuggereerd dat [eiseres] ‘bijna’ de positie van onderbewaarnemer of onderexpediteur zou hebben ingenomen. Het hof heeft blijkens rov. 4.14 geoordeeld dat [eiseres] niet werkelijk de rol van onder-expediteur of — bewaarnemer vervulde (maar slechts die van verhuurder van door de expediteur gebruikte opslagruimte). Een dergelijke verhuurder is een van de ‘zelfstandige’ betrokkenen bij de uitvoering van een overeenkomst die de wetgever nu juist niet onder de her en der in de wet geboden ‘derdenwerking’ van contractuele verweermiddelen heeft ‘ingedeeld’.

[29. In onderdeel 2 van Middel II, nader uitgewerkt in de schriftelijke toelichting (alinea's 2.4, 2.12), worden namens [eiseres] argumenten aangevoerd die ertoe strekken dat de beide [eiseres en A]-vennootschappen — althans in belangrijke mate — met elkaar zouden mogen worden vereenzelvigd.

Ik denk dat (ook) dit argument geen doorslaggevend gewicht in het voordeel van [eiseres] in de schaal kan leggen, en dat aan het gegeven dat hier wordt aangeroerd misschien zelfs gewicht toekomt in het nadeel [eiseres].

Zij betoogt immers20. (en ik neem ook voetstoots aan) dat de opsplitsing tussen de verschillende vennootschappen van het [eiseres]-concern erop gericht was, het vermogen te beveiligen tegen de risico's die aan de bedrijfsvoering inherent zijn (men zou ook kunnen zeggen: het crediteurenrisico van de bedrijfscrediteuren, gedeeltelijk af te wentelen op die crediteuren). Hierin ligt maar al te duidelijk besloten dat in dát verband, volgens de betrokkenen, van vereenzelviging van deze vennootschappen geen sprake kan zijn. Dat, wanneer de vennootschap waarin het vermogen is ‘veiliggesteld’ wordt aangesproken, opeens wél een beroep op vereenzelviging zou mogen worden gedaan, roept dan een suggestie op van meten met twee maten.

Een gegeven als dit kan, lijkt mij, een bescheiden rol spelen bij de waardering van redelijkheid en billijkheid zoals die bij verschillende aspecten van het onderhavige geschil te pas komt.]

Voor zover onderdeel 3 van Middel II er (ook) toe strekt dat [eiseres] wél als een hulppersoon als bedoeld in art 1 lid 4 van de Fenex-voorwaarden had moeten worden aangemerkt, stuit dit betoog er op af dat de uitleg van deze voorwaarden is voorbehouden aan het hof. De uitleg die het hof aan die voorwaarden heeft gegeven is alleszins begrijpelijk.

Onderdeel 4 van Middel II bevat geen zelfstandige klacht.

Middel III bestrijdt het oordeel van het hof dat ertoe strekt dat er in dit geval geen verband bestond tussen de oorzaak van de schade — de instorting van de opslaghal door gebreken in de hemelwaterafvoer — en de bedrijfsvoering van [A]; zodat art. 6:181 BW hier niet voor toepassing in aanmerking kwam.

Zoals ik in alinea's 15 t/m 18 hiervóór heb onderzocht, zijn de argumenten die pleiten vóór de door het hof aan art. 6:181 BW gegeven uitleg, marginaal aannemelijker dan de argumenten voor een ruimere uitleg van het in die bepaling beoogde verband tussen de schade en de bedrijfsvoering van de ondernemer die de opstal in kwestie in gebruik heeft.

Middel III stekt er vooral toe, dat hier de ruimere uitleg die ik in alinea's 17 en 18 heb onderzocht, had moeten worden aanvaard. Mij komen, als gezegd, de argumenten voor de beperktere uitleg iets overtuigender voor dan de argumenten in de tegengestelde zin.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden