HR, 09-01-2009, nr. 07/13483

Rolnr. 07/13483

mr. J. Spier

Zitting 7 november 2008 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

Stichting Isala Klinieken

(hierna: Isala)

tegen

[Verweerster]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank Zwolle, sector kanton, in haar vonnis van 17 juni 2003 in rov. 3.1.a-3.1.g. Blijkens rov. 3.1 van zijn tussenarrest van 8 februari 2005 is ook het Hof Arnhem daarvan uitgegaan, zij het dat het Hof in rov. 3.2 en 3.3 de feiten heeft aangevuld en op één punt geactualiseerd.(1)

1.2 [Verweerster] is met ingang van 1 oktober 1999 in dienst getreden van Isala als medisch secretaresse van gastro-enteroloog [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] werkt in maatschapsverband samen met [betrokkene 2].

1.3 [Verweerster] leed al van (ver) vóór haar indiensttreding bij Isala aan astma op basis van hyperreactiviteit en allergie.

1.4 [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren (in ieder geval in de periode van 1 oktober 1999 tot 1 juli 2000) (zeer) stevige rokers.

1.5 De werkplek van [verweerster] op de afdeling gastro-enterologie was in beginsel de (centraal gelegen) ruimte die door drie secretaresses werd gedeeld. Deze ruimte had twee toegangsdeuren met daartussen de balie die door middel van een schuifruit werd afgesloten. De secretaresseruimte was voorzien van ramen die konden worden opengezet. Aan de kopse kanten van de secretaresseruimte bevond zich aan één zijde een toegangsdeur naar de spreek/werkkamer van [betrokkene 1]. Via deze spreekkamer kon ook een onderzoekkamer worden bereikt. [Betrokkene 1]' werkkamer was voorzien van een raam dat kon worden opengezet en van twee mechanische ventilatiekanalen. Aan de andere kopse kant van de secretaresseruimte gaf een deur toegang naar een spreekkamer die door twee gastro-enterologen werd gebruikt. Via deze spreekkamer werd een achterliggende kamer bereikt die dienst deed als werkkamer van de beide gastro-enterologen. Ook al deze kamers waren voorzien van ramen die konden worden opengezet.

1.6 [Verweerster] verrichtte haar werkzaamheden voornamelijk in de secretaressekamer. Haar collega-secretaresses rookten niet, althans niet in deze kamer maar in de werkkamer van [betrokkene 2]. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] rookten voornamelijk in hun werkkamer. In de praktijk kwam het voor dat de deur van [betrokkene 1]' werkkamer naar de secretaressekamer open stond, waarbij [betrokkene 1] rookte. Ook kwam het voor dat [betrokkene 1] met een brandende sigaret naar het secretariaat liep om daar wat af te geven of te overleggen met zijn secretaresse. Zo handelde ook [betrokkene 2]. Voorts kwam het voor dat [verweerster] de werkkamer van [betrokkene 1] betrad terwijl hij rookte.

1.7 [Betrokkene 1] verbleef zo'n 18 tot 20 uur per week op de afdeling gastro-enterologie.(2) Tijdens de spreekuren, in totaal 8 uur per week, werd niet gerookt. Ten slotte kwam het voor dat [verweerster] [betrokkene 2]s kamer moest binnengaan terwijl daar stevig werd gerookt.

1.8 [Betrokkene 1] heeft eerst een aantal maanden na indiensttreding van [verweerster] kennis vernomen dat zij hinder ondervond van rook. Hij heeft toen toegezegd niet meer op het secretariaat te zullen roken. Hij heeft zich daaraan gehouden, hoewel hij incidenteel nog wel met een brandende sigaret vanuit zijn kamer de secretariaatskamer binnenging om iets te halen of te brengen of doorliep naar de ruimte van de collega-specialisten.

1.9 Op 1 juli 2000 is [verweerster] uitgevallen met hardnekkige benauwdheidsklachten. Van 24 juli tot en met 3 augustus 2000 is zij in verband met een exacerbatie (plotselinge verergering) van haar astma opgenomen op de longafdeling van Isala Klinieken. In maart 2001 is zij wegens dyspnoe (kortademigheid, benauwdheid, bemoeilijkte ademhaling) nogmaals opgenomen, terwijl zij van 9 januari 2002 tot 3 april 2002 is opgenomen in het Nederlands Astmacentrum te Davos.

1.10 [Verweerster] is vanaf 3 juli 2001 volledig arbeidsongeschikt in de zin van de WAO geacht. Op grond van de toepasselijke CAO ziekenhuizen heeft Isala gedurende de eerste twee ziektejaren het inkomen van [verweerster] gesuppleerd tot 100 %.

1.11 Isala heeft, na toestemming van het CWI, het dienstverband met [verweerster] opgezegd per 1 april 2003.

2. Procesverloop

2.1 Op 4 juli 2002 heeft [verweerster] Isala gedagvaard voor de Rechtbank Zwolle, sector kanton en gevorderd voor recht te verklaren dat Isala aansprakelijk is voor haar schade als gevolg het werken bij Isala op een werkplek waar werd gerookt, zulks met veroordeling van Isala haar schade, op te maken bij staat, te vergoeden. Aan haar vordering heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat Isala de op haar rustende zorgplicht van art. 7:658 BW heeft geschonden. Isala heeft [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet opgedragen het roken te stoppen en heeft daarnaast nagelaten zodanige maatregelen te treffen dat zij geen hinder meer ondervond van het roken door [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Isala heeft in strijd gehandeld met art. 3 lid 1 sub a Arbeidsomstandighedenwet 1998 en de Tabakswet.(3) Haar schade is veroorzaakt door het roken van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waardoor haar astmaklachten zijn toegenomen. Dit heeft geleid tot een volledige arbeidsongeschikt.(4)

2.2 Isala heeft de vordering weersproken.

2.3.1 In zijn vonnis van 17 juni 2003 heeft de Kantonrechter overwogen dat -in lijn met het arrest Unilever/Dikmans - van het oorzakelijk verband kan worden uitgegaan (rov. 3.2). Aan de artt. 7:658 BW, 3 Arbowet en 4.9 Arbobesluit kan worden ontleend dat de werkgever verplicht is te waarborgen dat niet-rokende werknemers zich tijdens hun werkzaamheden en hun pauzes kunnen bevinden in een omgeving die geheel vrij is tabaksrook (rov. 3.3).

2.3.2 Het verweer van Isala - dat blootstelling aan sigarettenrook slechts leidt tot een hyperreactiviteit zodat de klachten na de eerste ziektedag hadden moeten afnemen, hetgeen blijkens haar medisch dossier niet het geval is - heeft de Kantonrechter gepasseerd, nu "de door sigarettenrook veroorzaakte klachten blijkbaar langdurige(r) gevolgen hebben", welk oordeel vervolgens nader wordt toegelicht (rov. 3.4).

2.3.3 De Kantonrechter heeft de vordering van [verweerster] toegewezen. Isala heeft hoger beroep ingesteld; [verweerster] heeft het beroep weersproken.

2.4 In zijn tussenarrest van 8 februari 2005 heeft het Hof in rov. 4.4 overwogen behoefte te hebben aan een deskundigenonderzoek door in ieder geval een longarts teneinde duidelijkheid te verschaffen over de vragen "in hoeverre het aannemelijk is dat [verweerster], gelet op haar medische voorgeschiedenis, gezondheidsklachten heeft gekregen, althans dat haar gezondheidsklachten zijn verergerd en zij volledig arbeidsongeschikt is geraakt, doordat zij tijdens haar werkzaamheden is blootgesteld aan sigarettenrook en in hoeverre die verergering van de gezondheidsklachten en die volledige arbeidsongeschiktheid kunnen zijn veroorzaakt door andere factoren", uitgaande van een aantal nader genoemde omstandigheden.

2.5 In zijn tussenarrest van 12 juli 2005 heeft het Hof - overeenkomstig de suggestie van partijen - dr. J.M. Rooyackers, als longarts verbonden aan het Nederlands Kenniscentrum Arbeid en Longaandoening, benoemd tot deskundige.

2.6.1 Na de aan de deskundige voorgelegde vragen en de door hem gegeven antwoorden te hebben weergegeven (rov. 2.2 en 2.3) heeft het Hof in zijn tussenarrest van 26 september 2006 overwogen:

"2.5 Het hof acht de volgende bevindingen en conclusies van de deskundige van belang:

- de door de deskundige gestelde diagnosen: astma, bij een aangetoonde allergie voor een aantal inhalatieallergenen, chronische bronchitis, reflux en een chronische rhinitis. Verwezen wordt naar het antwoord op vraag 4;

- astma is een chronische aandoening met een wisselend beloop, dat kan variëren van licht tot ernstig en waarbij ook episoden zonder afwijkingen voorkomen. Is de diagnose eenmaal gesteld, dan blijft deze van toepassing, ook als de klachten verdwijnen, de longfunctie normaliseert en bronchiale hyperreactiviteit afwezig is. Men kan dus niet "genezen" van de aandoening. Verwezen wordt naar het antwoord op vraag 4;

- blootstelling aan rooklucht in geen noodzakelijk vereiste om astma te krijgen. Verwezen wordt naar het antwoord op vraag 13;

- ten opzichte van de periode 1994 tot 1 oktober 1999 zijn in de periode vanaf 1 oktober 1999 bij [verweerster] meer episoden opgetreden met toegenomen klachten, waarvoor (extra) behandeling werd ingesteld. Verwezen wordt naar het antwoord op vraag 13;

- het volledig ontbreken van allergische symptomen bij contact met hond, ook bij een middels huidtest aangetoonde allergie voor hond, komt voor en maakt dat de hond in huis (vooralsnog) geen factor van belang is, maar wel een risico vormt. Verwezen wordt naar het antwoord op vraag 14;

- een causaal verband tussen het ontstaan van de klachten van [verweerster] en de door haar verrichte werkzaamheden bij Isala is afwezig, omdat [verweerster] in ieder geval al vanaf 1988 astma had en de chronische bronchitis eveneens wordt verondersteld te zijn ontstaan voor 1 oktober 1999. Verwezen wordt naar het antwoord op vraag 10;

- geen van de klachten van [verweerster] is terug te voeren op de door haar bij Isala verrichte werkzaamheden. Daarbij wordt onder werkzaamheden niet verstaan omgevingsfactoren, zoals het klimaat of rooklucht. Verwezen wordt naar het antwoord op vraag 12;

- het is aannemelijk, althans niet uitgesloten dat de gezondheidsklachten bij [verweerster] zijn verergerd doordat zij tijdens haar werkzaamheden bij Isala is blootgesteld aan sigarettenrook, uitgaande van de periode waarin zij aan rook blootgesteld is geweest (de periode van 1 oktober 1999 tot 1 juli 2000) en de in rechtsoverweging 4.4 van het tussenarrest van 8 februari 2005 vermelde omstandigheden. Een uitspraak over de grootte van het effect van deze blootstelling en de relatieve bijdrage aan de toename van de klachten is niet mogelijk. Geschatte percentages kunnen getalsmatig niet worden onderbouwd. Verwezen wordt naar het antwoord op vraag 13;

- de duur van de blootstelling (9 maanden) en de regelmatige blootstelling aan sigarettenrook in een relatief kleine en matige geventileerde ruimte maken het zeer waarschijnlijk dat negatieve effecten (extra gezondheidsklachten) bij [verweerster] zijn opgetreden. De kans hierop kan hoog worden geacht en wordt geschat op 80-100%. Verwezen wordt naar het antwoord op vraag 13;

- door het zwakke verband tussen klachten en objectiveerbare afwijkingen evenals door de afwezigheid van een structurele afname in longfunctie vanaf 1989 tot heden kunnen ook externe factoren, zoals specifieke (allergische) prikkels, algemene prikkels (temperatuurswissel[i]ng, mist, vochtig weer) en/of bijzondere aspecifieke prikkels (infecties, reflux) het beloop van de gezondheidsklachten van [verweerster] negatief hebben beïnvloed en de huidige klachten verklaren. De kans dat uiteindelijk en binnen een ander tijdsbestek een verergering van de gezondheidsklachten zou zijn ontstaan is, ook zonder blootstelling aan rook op de werkplek, groot en wordt geschat op 80-100%. Verwezen wordt naar het antwoord op vraag 14.

2.6 De deskundige heeft op verschillende plaatsen in het rapport vermeld, dat niet steeds ten tijde van toegenomen klachten longfunctieonderzoek heeft plaatsgevonden, zodat de ervaren klachten niet altijd worden bevestigd door objectief meetbare gegevens. Het hof acht deze omstandigheid onvoldoende grond om voorbij te gaan aan de door de deskundige in zijn rapport vermelde conclusie, dat de gezondheidsklachten bij [verweerster] zijn verergerd doordat zij tijdens haar werkzaamheden is blootgesteld aan sigarettenrook, en dat de kans hierop hoog kan worden geacht en wordt geschat op 80-100%. De deskundige heeft immers in zijn rapport ook vermeld dat astma een chronische aandoening is met een wisselend beloop, dat deze, als de diagnose eenmaal is vastgesteld, blijft gelden, ook als de klachten verdwijnen en de longfunctie normaliseert, met andere woorden dat men niet kan "genezen" van de aandoening."

2.6.2 In rov. 2.7 heeft het Hof overwogen dat de aan de deskundige voorgelegde vraag 14 (in hoeverre het aannemelijk is dat de (verergering van de) gezondheidsklachten van [verweerster] ook zouden zijn ontstaan wanneer haar werkplek geheel vrij van rook zou zijn geweest) niet beperkt is tot de periode waarin [verweerster] bij Isala werkzaam was. Met Isala is het Hof van oordeel dat, gelet op de inhoud van het deskundigenrapport (met name de beantwoording op de vragen 13 en 14) en de medische voorgeschiedenis van [verweerster], de kans dat de blootstelling aan sigarettenrook op de werkplek tot verergering van de gezondheidsklachten van [verweerster] heeft geleid even groot is als de kans dat andere (niet aan Isala te relateren) factoren de verergering van de klachten van [verweerster] kunnen verklaren (rov. 2.8 en 2.9).

2.6.3 In rov. 2.12 heeft het Hof geoordeeld dat Isala op grond van art. 7:658 BW voor 50% aansprakelijk is voor de door [verweerster] geleden en nog te lijden schade, tenzij Isala aantoont dat zij de in lid 1 van die bepaling bedoelde zorgplicht is nagekomen. Het Hof heeft Isala toegelaten tot bewijslevering te dienaangaande.

2.7 In zijn arrest van 4 september 2007 (hierna: het eindarrest) heeft het Hof geoordeeld dat Isala het onder 2.6.3 bedoelde bewijs niet heeft geleverd (rov. 2.22). Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en heeft voor recht verklaard dat Isala voor 50% aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van het feit dat zij bij Isala heeft gewerkt op een werkplek waar werd gerookt; Isala wordt veroordeeld aan [verweerster] deze schade, nader op te maken bij staat te voldoen.

2.8 Isala heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 26 september 2006 en 4 september 2007. Tegen [verweerster] is verstek verleend. Isala heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

3. Inleiding

3.1 Dit is, om maar met de deur in huis te vallen, m.i. niet meest ideale zaak voor een cassatieberoep omdat:

a. het gaat (los van het slot van de subsidiaire klacht) om een louter feitelijk oordeel;

b. het debat in feitelijke aanleg in essentie was toegesneden op de problematiek van het al dan niet aanwezig zijn van een condicio sine qua non-verband;

c. in dit soort zaken de vraag naar een oorzakelijk verband en het aanwezig zijn van schade dooreenloopt. Dat speelt bijvoorbeeld in het kader van de vraag waarmee het csqn-verband zou bestaan. Zonder schade is zo'n verband immers niet denkbaar. Mogelijk omdat in de onderhavige procedure slechts een verklaring voor recht wordt gevorderd, is nauwelijks gedebatteerd over de vraag of sprake is van schade en zo ja waaruit deze dan zou bestaan.

3.2 Aan hetgeen zojuist werd opgemerkt, doet niet af dat het deskundigenrapport waarop het Hof zijn oordeel baseert niet geheel consistent is, vooral waar het de schattingen betreft. Isala heeft op dat rapport gereageerd en heeft bij die gelegenheid nagelaten op deze inconsistenties te wijzen.

3.3 In mijn conclusie van 3 oktober 2008 in de zaak [...]/BAM (rolnr 07/11534) ben ik uitvoeriger ingegaan op de onder 3.1 onder c bedoelde problematiek. In die conclusie wordt betoogd dat grote voorzichtigheid past om in gevallen waarin beweerde klachten niet objectief kunnen worden aangetoond een c.s.q.n.-verband aan te nemen; immers is er in zo'n situatie in juridische zin geen schade. Onnodig te zeggen dat ik de afgelopen vijf weken niet tot een ander inzicht ben gekomen. Anders dan in de BAM-zaak gaat het hier niet om de problematiek van de bewijslastverdeling. En anders dan Isala lijkt te menen, heeft de deskundige in casu niet geoordeeld dat het (louter) gaat om niet objectief vast te stellen klachten; ik kom daarop onder 4.4.3 terug.

3.4.1 Het middel wijst onder meer op de omstandigheid dat ook in deze zaak de door het Hof benoemde deskundige de pretense klachten niet heeft kunnen aantonen. Zoals al aangegeven, is dat m.i. niet juist. Naast hetgeen onder 4.4.3 wordt vermeld, verdient vermelding dat de deskundige aanneemt dat van klachten als door [verweerster] genoemd sprake is. In 's Hofs - in zoverre niet bestreden - weergave van de bevindingen van de deskundige zijn de klachten in de periode dat [verweerster] in het ziekenhuis werkte verergerd.

3.4.2 Ook het Hof gaat van verergering van de klachten uit.

3.5.1 Isala doet dat eveneens, zoals onder meer blijkt uit de volgende passages in haar "conclusie" na deskundigenbericht:

"Het enkele feit dat [verweerster] bij de Isala klinieken heeft gewerkt en in die tijd (een verergering van) klachten heeft verkregen, is onvoldoende om via de in de jurisprudentie ontwikkelde "omkeerregel" aan te nemen dat de klachten in verband met de uitoefening van de werkzaamheden zijn ontstaan" (blz. 3)

en verderop

"Het primaire argument van (..) Isala (..) is dan ook dat het niet is komen vast te staan dat [verweerster] uitsluitend vanwege c.q. in de uitoefening van de werkzaamheden bij (..) Isala (..) schade is overkomen (...) Daaruit komt onmiskenbaar en onomstotelijk naar voren dat ook de deskundige van mening is dat andere, op zich zelf staande factoren die op geen enkele wijze gerelateerd zijn of kunnen worden aan de werkzaamheden bij (..) Isala (..), tot dezelfde (verergering van) de klachten zouden hebben geleid" (blz. 4) en

"Uit het deskundigenrapport kan maar één conclusie worden getrokken, namelijk dat de kans dat de blootstelling aan sigarettenrook op de werkplaats tot verergering van de gezondheidsklachten heeft geleid even groot is als de kans dat andere (..) factoren tot eenzelfde verergering van de klachten zou leiden. (..) De (juridische) vraag die gesteld moet worden of [verweerster] schade heeft geleden "in de uitoefening van de werkzaamheden" kan dan ook alleen maar worden beantwoord met een volmondig "neen"!" (blz. 8).

3.5.2 Vervolgens benadrukt Isala evenwel dat de verergering niet objectief is komen vast te staan (blz. 4 met uitwerking op vooral blz. 6). Haar "conclusie" rondt af met de stelling dat "de aannemelijkheid van verergering van gezondheidsklachten als gevolg van de blootstelling aan sigarettenrook op de werkplek" niet wordt gebaseerd op "objectiveerbare gegevens". Integendeel: er zijn andere oorzaken voor "(de verergering van) de klachten". Die andere oorzaken worden "aannemelijker" geacht voor de verergering van de klachten (blz. 8; onderstreping van Isala).

3.5.3 Het Hof heeft uit het betoog van Isala redelijkerwijs kunnen afleiden dat zij niet bestrijdt dat de klachten van [verweerster] zijn verergerd (het wordt een en andermaal vermeld) maar dat zij benadrukt dat het verband met het roken niet valt te leggen.

3.6 Het Hof heeft klaarblijkelijk uit het rapport van de deskundige afgeleid dat de klachten van [verweerster] in de periode dat zij voor Isala werkte erger zijn geworden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk (en m.i. zelfs onontkoombaar) nu Isala die lezing, als gezegd, heeft ondersteund. In de m.i. meest plausibele lezing heeft het Hof aangenomen dat sprake is van schade; ook onderdeel 2 primair en subsidiair leest 's Hofs oordeel aldus. Dat laatste wordt in cassatie niet bestreden. De klachten volgen - begrijpelijkerwijs - het vanaf het begin in deze zaak door Isala gekozen spoor van het ontbreken van causaal verband.

3.7 Volgens de deskundige, wiens rapport ook volgens Isala aldus wordt gelezen, is de kans dat genoemde verergering (in 's Hofs visie dus: de schade) door het roken komt even groot als de kans dat zij een andere (niet werkgerelateerde) oorzaak heeft. Dat oordeel wordt in de conclusie na deskundigenrapport niet, laat staan onderbouwd, bestreden. Noch ook wordt betoogd dat het oordeel van de deskundige op dit punt onjuist, onbegrijpelijk of ongemotiveerd is. Bij die stand van zaken kon (moest) het Hof dit oordeel m.i. zonder veel omhaal van woorden overnemen.

3.8 Aan dit alles doet niet af dat ik, met de geëerde steller van het middel, meen dat het deskundigenrapport niet in alle opzichten uitmunt door (wat juristen zien als) helderheid. Wanneer men zich de moeite getroost het - de voor juristen ten dele geheimtaal ten spijt - in zijn geheel te lezen, is voldoende duidelijk tot welke conclusies de deskundige komt en waarop deze zijn gebaseerd. M.i. verdient het, niet alleen om de onder 3.6 en 3.7 genoemde reden, de voorkeur het beroep te verwerpen met toepassing van art. 81 RO. Daartoe bestaat eens te meer aanleiding omdat in feite nog heel weinig vaststaat. De enkele omstandigheid dát, na een eventuele verwerping, moet worden uitgegaan van verergering van de klachten (welke dan ook) en dat deze verergering in juridische zin moet worden aangemerkt als schade betekent niet zonder meer dat [verweerster] daardoor niet meer kon werken, of anderszins (relevante) materiële of immateriële schade heeft geleden. Daarover is nog nauwelijks gediscussieerd. Het betekent evenmin dat het roken in de tijd onbeperkt als mede-oorzaak moet worden aangemerkt.

3.9 In belangrijke mate kunnen de vragen die Isala thans aan Uw Raad voorlegt - zo nodig - in de schadestaatprocedure aan de orde worden gesteld. Het enige wat, na een eventuele verwerping, niet meer kan worden bestreden is a) dát er schade (in de zin van verergering van de klachten) is en b) dat Isala daarvoor voor 50% aansprakelijk is.

4. Bespreking van het middel

4.1 Het cassatiemiddel kant zich, blijkens de eerste alinea, tegen rov. 2.5 t/m 2.13 van het tussenarrest en rov. 2.1, 2.23 en 2.24 van het eindarrest. Aan de inleiding ga ik voorbij omdat daarin geen klachten worden vertolkt.

4.2.1 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 2.6 van het tussenarrest van 26 september 2006. Het Hof heeft daar overwogen dat de deskundige op verschillende plaatsen in zijn rapport heeft vermeld "dat niet steeds ten tijde van de toegenomen klachten een longfunctieonderzoek heeft plaatsgevonden zodat de ervaren klachten niet altijd worden bevestigd door objectief meetbare gegevens." 's Hofs motivering dat - kort gezegd - astma een chronische ongeneeslijke ziekte is met een wisselend verloop, is volgens de klacht onbegrijpelijk, althans onvoldoende om toch uit te gaan van de "opinie" van de deskundige dat de klachten van [verweerster] door haar blootstelling aan sigarettenrook zijn verergerd en dat de kans daarop op 80-100% moet worden gesteld. De omstandigheid dat astma een chronische, ongeneeslijke aandoening is met een wisselend verloop, duidt er volgens de klacht juist op dat de verergering van de klachten niet het gevolg van de blootstellingen aan tabaksrook, maar eigen is aan het verloop van de ziekte zelf (cursiveringen toegevoegd).

4.2.2 's Hof beslissing "dat ondanks het ontbreken van objectiveerbare medische gegevens ten aanzien van de gezondheidsklachten van [verweerster], toch mag worden aangenomen dat de kans dat zij tengevolge van de blootstelling aan rook bij Isala extra gezondheidsklachten heeft gekregen, 80-100% bedraagt" vereiste eens te meer een begrijpelijke(r) motivering in het licht van de stellingen van de deskundige dat: i) objectieve gegevens noodzakelijk zijn voor het stellen van de diagnose en om inzicht te bieden in de ernst van de aandoening, van exacerbaties en van de beperking (beantwoording bij vraag 18), ii) het afgaan op alleen de klachten van [verweerster] zelf beslist onvoldoende is om een betrouwbaar beeld te krijgen van haar klachten en dat twijfel omtrent de luchtwegobstructie ten tijde van de toegenomen klachten niet kan worden weggenomen (beantwoording bij vraag 3) en iii) een uitspraak over de grootte van het effect van deze blootstelling en de relatieve bijdrage aan de toename van de klachten niet mogelijk is, dat hij alleen maar een opinie kan geven en dat geschatte percentages getalsmatig niet kunnen worden onderbouwd (beantwoording vraag 13). Dit zou erop wijzen dat de opinie van de deskundige - dat de kans dat [verweerster] tengevolge van blootstelling aan rook extra gezondheidsklachten heeft gekregen 80-100% bedraagt - bij gebrek aan objectiveerbare medische onderbouwing, ook volgens de deskundige zelf, "met (de meeste) terughoudendheid moest worden betracht". Van het Hof mocht in ieder geval een gedegen motivering worden verlangd ter onderbouwing van zijn beslissing om die opinie desondanks over te nemen, welke motivering ontbreekt.

4.3.1 In cassatie wordt niet bestreden - evenmin als in feitelijke aanleg trouwens - dát sprake was van verergering van de klachten, noch ook dat deze rechtens als schade kan worden aangemerkt; zie ook onder 3.5.

4.3.2 Het middel zet - in navolging van het debat in feitelijke aanleg - geheel in op de vraag of de verergering van de klachten door roken of door een andere oorzaak komt. Volledigheidshalve zij in dit verband nog aangestipt dat in cassatie niet wordt opgekomen tegen onder meer de feitelijke vaststelling dat [verweerster] na indiensttreding bij Isala verschillende malen is opgenomen, onder meer van 24 juli t/m 3 augustus 2000 in verband met een exacerbatie van haar astma op de eigen longafdeling van Isala.

4.4.1 Bij de beoordeling van de klachten moet voorop worden gesteld dat Isala blijkens de inleiding op het deskundigenrapport geen van de thans aan de orde gestelde kwesties te berde heeft gebracht naar aanleiding van het concept-rapport. Afgezien van de door de deskundige geëcarteerde "allergie voor hond" (waarop Isala niet meer is teruggekomen) spitste het debat zich toe op "precisering (..) wat betreft de kans dat andere factoren dan het passief roken tijdens haar werkzaamheden voor Isala de gezondheidsklachten hebben doen toenemen" (blz. 1). De deskundige motiveert dat al terstond: a) passief roken heeft effect op de luchtwegen en b) sprake is van een toename van de klachten. De kans dat passief roken de oorzaak van de verergering is, wordt even groot geacht als de kans dat andere factoren daaraan debet zijn (blz. 2 bovenaan).

4.4.2 [Verweerster] lijdt sinds 1983 aan kortademigheid, piepen en hoesten. Na 1990 ontstaan chronische neusklachten. Na 2000 treden luchtweginfecties vaker op, terwijl het herstel langer duurt. Zij is hiervoor onder meer - met weinig succes - in Davos behandeld (blz. 2, 5 en 6 van het rapport). Vanaf 2000 is [verweerster] behandeld voor onder meer longactivering. Aannemelijk is dat de klachten zijn verergerd door roken (blz. 4 en 8). Klaarblijkelijk heeft de deskundige hieruit, bij gebreke van een andere plausibele oorzaak, afgeleid dat er (in elk geval) een reële kans bestond dat de toegenomen klachten verband hielden met de werkomstandigheden bij Isala.

4.4.3 De deskundige vermeldt dat het klachtenpatroon "in overeenstemming [is] met de bevindingen bij lichamelijk onderzoek en beschikbaar hulponderzoek, elders verricht". Er is een "klinisch beeld van evident toegenomen klachten en (meestal) hoorbare afwijkingen over de longen (..) met een meetbare toename in luchtwegvernauwing" (blz. 8). Het Hof heeft daaruit allicht en geenszins onbegrijpelijk afgeleid dat de deskundige wel degelijk kwalen heeft kunnen vaststellen, te weten kwalen die met de klachten corresponderen. Daaraan doet niet af dat even verderop wordt gesproken over "niet zonder meer overeenkomen met objectiveerbare afwijkingen" omdat a) hier evident - zoals volgt uit hetgeen daarna staat - wordt gedoeld op de omstandigheid dat niet steeds longfuncties zijn verricht en b) de clausulering "niet zonder meer" slechts aangeeft dat (wellicht) niet alle klachten "objectief" aantoonbaar zijn.

4.4.4 Waar de deskundige zich vervolgens (blz. 5, 7 en 8) begeeft in bespiegelingen over de mogelijke oorzaken, gaat het onmiskenbaar om beschouwingen die zijn gebaseerd op zijn medische kennis (mede gebaseerd op opvattingen in de medische literatuur) en ervaring met longziekten in het algemeen. Zoals reeds vermeld onder 4.4.1 komt de deskundige tot de slotsom dat de kans op verergering van de klachten door roken of door andere factoren even groot is.

4.5 Tegen de achtergrond van hetgeen onder 4.3 en 4.4 werd vermeld, is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk, noch ook ontoereikend gemotiveerd.

4.6 De onder 4.2.1 weergegeven klacht loopt hierop stuk dat het oordeel van de deskundige is gebaseerd op medische inzichten als onder 4.4.4 genoemd. Het moge zijn dat de onderbouwing daarvan mogelijk niet volledig berust op harde feiten, maar zij geeft voldoende inzicht in de gedachtegang van de deskundige; zie onder 4.4.3. Het is hier m.i. niet anders dan met schattingen van kansen in het civiele recht. Ook daar is een intuïtieve benadering niets steeds ontkoombaar; zij wordt door Uw Raad aanvaard. Datzelfde geldt trouwens voor een enigszins intuïtieve benadering op sommige andere terreinen.(5)

4.7.1 Waar de onder 4.2.2 weergegeven klacht aanhaakt bij het antwoord op vraag 18 geef ik graag toe dat hetgeen daar staat niet volledig valt te rijmen met hetgeen daarvoor staat. Mede in aanmerking genomen dat het in vraag 18 daar slechts gaat om aanvullende "op- of aanmerkingen" zal m.i. moeten worden aangenomen dat de deskundige niet bedoelt te zeggen dat aan de voldoende duidelijke en voldoende onderbouwde daaraan voorafgaande conclusies geen relevante betekenis (meer) toekomt. Zoals hiervoor uiteengezet heeft het Hof daaruit kunnen en mogen afleiden dat de kans dat het roken debet is aan de verergering van de klachten 50% is.

4.7.2 Voor zover het onderdeel er nog over bedoelt te klagen dat het oordeel van de deskundige niet (voldoende) is gebaseerd op objectiveerbare klachten, loopt het spaak in hetgeen onder 4.4.3 werd vermeld. Bovendien: het gaat hier om een stelling waarvan niet wordt vermeld dat, laat staan waar, zij eerder zou zijn betrokken. Evenmin is dit punt, voor zover kenbaar, aangekaart bij de reactie op het concept-rapport. Omdat het hier gaat om een feitelijke kwestie was dat wel nodig geweest.

4.8 Onderdeel 2 klaagt (primair) over 's Hofs beslissing in rov. 2.12 van het tussenarrest van 26 september 2006 en het dictum van het eindarrest, kortweg inhoudende dat Isala voor 50% aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van het feit dat zij bij Isala heeft gewerkt, welk oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk zou zijn. Uit het deskundigenbericht zou namelijk volgen dat de door [verweerster] geleden schade als gevolg van de blootstelling aan tabaksrook bij Isala in ieder geval uiterlijk in maart 2002 tot een einde is gekomen. Isala is derhalve niet aansprakelijk voor de klachten ervaren na maart 2002. Volgens het onderdeel heeft het Hof dit miskend door Isala desalniettemin te veroordelen tot vergoeding van schade die na maart 2002 nog zal worden geleden. Het Hof is aldus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het causaliteitsvereiste ex art. 7:658 BW. Voor zover het Hof dit niet heeft miskend, wordt zijn oordeel onbegrijpelijk genoemd in het licht van het eerder bedoelde oordeel van de deskundige.

4.9 Blijkens de eerste alinea is deze klacht gestoeld op de veronderstelling dat het Hof zou hebben geoordeeld dat [verweerster] "in de benadering van het Hof, ten tijde van het wijzen van het eindarrest (..) nog schade lijdt en ook in de periode daarna nog zal lijden) ten gevolge van haar blootstelling aan tabaksrook bij Isala".

4.10 Ik sluit inderdaad niet uit dat het Hof van de onder 4.9 veronderstelling is uitgegaan. In zoverre is alleszins begrijpelijk dat Isala, zekerheidshalve, deze klacht voordraagt om niet later met de gewraakte lezing om de oren te worden geslagen.

4.11 Noch in 's Hofs motivering, noch ook in het dictum is evenwel duidelijke steun te vinden voor de bestreden lezing. Integendeel: in het dictum van het eindarrest heeft het Hof geoordeeld dat Isala aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] heeft geleden, lijdt en zal lijden ten gevolge van het feit dat zij bij Isala heeft gewerkt op een werkplek alwaar werd gerookt. Daaruit volgt m.i. dat het Hof, anders dan het onderdeel aanneemt, het causaliteitsvereiste van art. 7:658 BW niet heeft miskend. Het Hof heeft de vraag naar de omvang van de schadevergoedingsplicht, op welke vraag mede van invloed is tot welk moment [verweerster]s klachten het gevolg zijn van de blootstelling aan rook, doorgeschoven naar de schadestaatprocedure. Het Hof heeft dienaangaande dan ook geen oordeel gegeven en behoefde dat ook niet te doen.(6)

4.12 Bij deze stand van zaken kan de - in de alinea's 3 t/m 6 van het onderdeel besproken - vraag of het deskundigenrapport op dit punt al dan niet een antwoord geeft, blijven rusten. Volledigheidshalve stip ik nog aan dat dit onderdeel van de klacht ziet op de periode vanaf maart 2002, waarop het onderdeel evenwel blijkens het niet voor misverstand vatbare begin niet ziet. Dat behoeft Isala evenwel niet op te breken omdat ook voor de periode vanaf maart 2002 geldt dat slechts schade die het gevolg is van het roken op de werkplek voor vergoeding in aanmerking komt. De vraag naar de (omvang van) die schade moet in de schadestaatprocedure worden behandeld.

4.13.1 Voor zover het onderdeel zo moet worden begrepen dat het Hof nog wordt verweten dat het niet heeft aangegeven op welk moment er geen schade meer was, loopt het stuk op hetgeen onder 4.11 in fine werd vermeld.

4.13.2 Voor zover het onderdeel ten slotte nog klaagt over het "niet tijd gebonden antwoord" in rov. 2.7 van het tussenarrest ziet het eraan voorbij dat het Hof in rov. 2.7 alleen iets zegt over het antwoord op vraag 14. Meer of anders staat niet in de betrokken passage. Ook deze kwestie kan, zo nodig, in de schadestaatprocedure nader aan de orde komen.

4.14 Onderdeel 2(7) klaagt subsidiair dat het Hof in rov. 2.12 heeft nagelaten vast te stellen op welk moment de verergering van de klachten die bij [verweerster] is opgetreden door blootstelling aan rook bij Isala, ook zonder dat die blootstelling zou zijn opgetreden. Voor zover uit het deskundigenbericht niet volgt dat daarin is vastgesteld dat de schade die [verweerster] heeft geleden als gevolg van de blootstelling aan tabaksrook bij Isala op uiterlijk maart 2002 tot een einde is gekomen, wordt erop gewezen dat in het deskundigenbericht in ieder geval is vastgesteld dat alle andere factoren op enig moment tot hetzelfde ziekteverloop zouden hebben geleid. Het Hof heeft daarentegen zowel in rov. 2.12 van het tussenarrest als in het dictum van het eindarrest geoordeeld dat Isala aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] nog zal lijden, ten gevolge van het feit dat zij bij Isala heeft gewerkt op een afdeling waar werd gerookt.

4.15 Ik stel voorop dat Isala de zojuist genoemde problematiek niet (kenbaar) aan de orde heeft gesteld naar aanleiding van het concept-rapport noch ook in haar "conclusie" na deskundigenbericht. Integendeel: zij heeft in die conclusie aangevoerd dat "uit het deskundigenrapport (..) maar één conclusie kan worden getrokken, namelijk dat de kans dat de blootstelling aan sigarettenrook op de werkplek tot verergering van de gezondheidsklachten heeft geleid even groot is als de kans dat andere (niet aan Isala te relateren) factoren tot eenzelfde verergering van de klachten zou kunnen leiden" (blz. 8). In het licht hiervan was er voor het Hof geen enkele grond om zich uit te spreken over de door het onderdeel aan de orde gestelde vraag. Het Hof had trouwens ook onvoldoende concrete aanknopingspunten voor zo'n oordeel.

4.16 Daar komt nog bij dat de hier besproken vraag - zo nodig - aan de orde kan komen in de schadestaatprocedure.

4.17 Het onderdeel mondt uit in de klacht dat het Hof niet heeft onderzocht op welk moment de schade van [verweerster] als gevolg van de rook ook zou zijn opgetreden door externe factoren, in welk verband wordt verondersteld dat het Hof van oordeel is dat de vaststelling van dat moment niet kan afdoen aan de gehoudenheid van Isala om ook nog na dat moment de schade te vergoeden. Dat oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof niet uitgaat van een verkeerde rechtsopvatting, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof dan geen inzicht heeft gegeven in het moment waarop de schadevergoedingsplicht eindigt doordat de schade ook zou zijn ingetreden door niet aan Isala toe te rekenen externe oorzaken.

4.18 Deze klacht mislukt op drie gronden:

a) de onder 4.15 en 4.16 genoemde;

b) uitgaande van het tevergeefs bestreden oordeel dat de kans dat roken voor 50% debet is aan de verergering van de klachten, is juist dat Isala 50% van de schade "ten gevolge van het feit dat zij bij Isala heeft gewerkt op een werkplek alwaar werd gerookt" moet vergoeden. De vraag of dat anders wordt wanneer de klachten op enig later gelegen moment, het roken weggedacht, tóch ten volle zouden zijn ontstaan, kan thans blijven rusten. In de s.t. onder 16 wordt in dit verband beroep gedaan op het arrest Vermaat/Staat.(8) De parallel met dat arrest gaat evenwel niet volledig op. In die zaak ging het - kort gezegd - om voortdurende schade die, het ongeval weggedacht, op zeker moment tóch zou zijn ontstaan als gevolg van een eigen latere oorzaak aan de kant van de benadeelde. In casu zou het, volgens Isala, gaan om een eigen oorzaak die al bestond, maar die leidt tot verergering van een medische toestand.

4.19 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en deelt hun lot.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De grief gericht tegen de feitenvaststelling door de Rechtbank heeft het Hof (in cassatie onbestreden) verworpen blijkens rov. 4.2 van zijn tussenarrest van 8 februari 2005.

2 Dat is niet geheel te rijmen met rov. 4.3 van 's Hofs eerste tussenarrest waar het Hof het aantal uren in het midden laat.

3 Inleidende dagvaarding van 4 juli 2002 onder 9 en 10.

4 Inleidende dagvaarding van 4 juli 2002 onder 11 en 12.

5 Zie nader mijn conclusie voor HR 3 oktober 2008, NJ 2008, 530 onder 3.2.1 en daar genoemde bronnen.

6 HR 16 mei 2008, NJ 2008, 285. Zie tevens: T.F.E. Tjong Tjin Tai, De ambivalente regeling van de schadestaatprocedure, TCR 2008, blz. 1-7.

7 Op blz. 11 van de cassatiedagvaarding wordt vermeld "onderdeel 3-subsidiair". Dit dient te zijn "onderdeel 2-subsidiair", aldus voetnoot 1 s.t.

8 HR 2 februari 1990, NJ 1991, 292 CJHB. Zie nader Schadevergoeding (Boonekamp) art. 98 aant. 23. Zie ook A-G Huydecoper voor en de annotator Vranken onder HR 7 december 2001, NJ 2002, 576. Zie voor een afwijkende benadering art. 3:104 lid 3 PETL en daarover Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Spier) blz. 52 e.v.