HR, 19-05-2015, nr. 13/05744

Nr. 13/05744

Mr. Machielse

Zitting 3 maart 2015

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 12 november 2013 voor 1 primair: Feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd en feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van een poging tot oplichting, meermalen gepleegd, 2: Verduistering, meermalen gepleegd, 3: Gewoontewitwassen, en 4 primair: Feitelijk leiding geven aan het medeplegen van overtreding van art. 2:55, eerste lid van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en zes maanden. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf gelast, beslist over de vorderingen van benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals in het arrest aangeduid.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden houdende zeven middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het arrest lijdt aan innerlijke tegenstrijdigheid. Het hof heeft in antwoord op een verweer doen weten dat het verdachte zal vrijspreken van feitelijke leidinggeven aan bepaalde gedragingen van de verkopers, die gedragingen niet aan met name genoemde rechtspersonen zal toerekenen, noch de verkopers als medeplegers zal aanmerken. Maar het hof heeft zich met betrekking tot de feiten 1 en 4 aan deze toezegging niet gehouden.

3.2. De kern van het verwijt dat aan verdachte is gemaakt heeft het hof in de strafmotivering aldus verwoord:

"De verdachte heeft vanaf eind 1999 beleggers in Nederland de mogelijkheid geboden geld te investeren in een grootschalig toeristenoord dat op de Dominicaanse Republiek zou worden gebouwd. Met deze investering verkregen de beleggers een aandeel in dit resort waardoor zij (deel)eigenaar werden van een vakantiewoning. Met de verhuur van de woningen zouden hoge rendementen kunnen worden behaald.

Om hun deelname aan het project zeker te stellen, dienden de deelnemers inschrijfgeld te betalen en een depotstorting te doen. Hun werd toegezegd dat het project van start zou gaan zodra er een concreet aantal inschrijvingen was bereikt waarmee de voorlopige kosten gedekt zouden worden.

Hoewel de verkoop van de aandelen al gedurende lange tijd stagneerde, wekte de verdachte tegenover de beleggers de indruk dat er meer deelnemers aan het project deelnamen dan werkelijk het geval was. De verdachte wist het vertrouwen van de beleggers gedurende lange tijd te behouden. In het zicht van een door hemzelf vastgestelde deadline zag de verdachte zich genoodzaakt om valselijk voor te wenden dat het vereiste deelnemersaantal voor het laten doorgaan van het project was behaald. Hierdoor verkeerden de beleggers in de veronderstelling dat zij hun ingelegde gelden niet meer terug konden vorderen. De verdachte wist echter dat het benodigde aantal deelnemers in werkelijkheid niet was behaald en dat er van het ingelegde vermogen feitelijk weinig over was.

Van de ontwikkeling van het toeristenoord is niets terecht gekomen. Het door de beleggers ingelegde geld heeft de verdachte ten eigen gunste ten dele verduisterd en witgewassen. In plaats van het ingelegde geld te besteden aan het project, heeft de verdachte zichzelf hiermee verrijkt door de aanschaf van privéappartementen in de Dominicaanse republiek, een eigen restaurant, een grote hoeveelheid schilderijen, dure sigaren, juwelen, overnachtingen in dure hotels en diners. Door er een dergelijke levensstijl op na te houden bekostigd met het geld van de beleggers, is er van door hen ingelegde geld, thans weinig over."

3.3. De pleitnota van hoger beroep werpt de vraag op of verdachte is aan te merken als feitelijke leidinggever. De rechtbank heeft het uitnodigen van beleggers voor een gesprek met het Adviesteam Nederland en het toezenden op voorhand van voorlopige koopcontracten, beheersovereenkomsten en volmachten, het meedelen dat als de beleggers niet zouden tekenen zij hun geld kwijt zouden zijn en het laten tekenen door beleggers van een voorlopig koopcontract, beheersovereenkomsten en volmachten aan verdachte aangerekend, maar deze handelingen zijn niet door verdachte verricht maar door het verkoopteam en lagen buiten zijn invloedssfeer. Verdachte gaf geen feitelijke leiding omdat de verkopers op zelfstandige basis werkten en er geen hiërarchische structuur bestond. Deze gedragingen van de verkopers kunnen ook niet aan de rechtspersoon worden toegerekend. Verdachte heeft evenmin met de verkopers nauw en bewust samengewerkt bij het uitnodigen van de beleggers, het opsturen en laten ondertekenen van de koopcontracten. Verdachte had geen enkele bemoeienis met de verkoopactiviteiten in Nederland.

3.4. In zijn arrest heeft het hof als volgt op dit onderdeel van het pleidooi gereageerd:

"Feitelijk leidinggeven aan de gedragingen van de verkopers

De verdediging heeft primair het verweer gevoerd dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever aan de gedragingen van het verkoopteam. Dit verkoopteam werkte volgens de verdediging op volstrekt zelfstandige basis. Daarnaast stelt de verdediging dat de betreffende gedragingen ook niet aan de rechtspersonen [A] S.A., [H] S.A. en [B] Inc. kunnen worden toegerekend.

Voorts heeft de verdediging het verweer gevoerd dat de verdachte niet wegens het subsidiair ten laste gelegde medeplegen kan worden veroordeeld omdat er geen sprake was van een bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering met het verkoopteam.

Nu het hof de verdachte vrij zal spreken van het feitelijk leidinggeven aan de gedragingen van het verkoopteam (gesprek met de deelnemers) en de gedragingen van het verkoopteam ook niet aan de rechtspersonen [A] S.A., [H] S.A. en [B] Inc. zal toerekenen, noch de verkopers als medeplegers bewezen zal verklaren, behoeft het verweer geen bespreking."

3.5. Het hof heeft als feit 1 bewezenverklaard dat "[A] S.A. en [B] Inc. in de periode van 1 september 2007 tot en met 15 september 2008, in Nederland en op de Dominicaanse Republiek, telkens met het oogmerk om een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door een listige kunstgreep, personen hebben bewogen tot het teniet doen van inschulden, te weten onder meer:

[betrokkene 1], voor enig geldbedrag en

[betrokkene 2] en [betrokkene 3], voor enig geldbedrag en

[betrokkene 4], voor enig geldbedrag en

[betrokkene 5], voor enig geldbedrag en

[betrokkene 6], voor enig geldbedrag en

[betrokkene 7], voor enig geldbedrag en

[betrokkene 8], voor enig geldbedrag en

[betrokkene 9], voor enig geldbedrag en

[betrokkene 10], voor enig geldbedrag en

[betrokkene 15], voor enig geldbedrag en

[betrokkene 16], voor enig geldbedrag en

[betrokkene 17], voor enig geldbedrag

hierin bestaande dat [A] S.A. en [B] Inc. telkens met voor omschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - telkens opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid:

- bedoelde personen hebben medegedeeld dat het Break Even Point 1 (BEP 1) was bereikt en dat het Project ([C]) per 1 september 2007 was begonnen

waardoor die personen werden bewogen tot bovenomschreven teniet doen van genoemde inschulden,

aan het plegen van welke bovenomschreven strafbare gedraging hij, verdachte, telkens feitelijke leiding heeft gegeven.

en

[A] S.A. en [B] Inc. in de periode van 1 september 2007 tot en met 15 september 2008, in Nederland en op de Dominicaanse Republiek, telkens ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om met het oogmerk om een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door een listige kunstgreep, personen te bewegen tot het teniet doen van een inschuld, met vooromschreven oogmerk - zakelijk weergegeven (telkens) opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid:

- bedoelde personen hebben medegedeeld dat het Break Even Point 1 (BEP 1) was bereikt en dat het Project ([C]) per 1 september 2007 was begonnen,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid,

aan het plegen van welke bovenomschreven strafbare gedraging hij, verdachte, telkens feitelijke leiding heeft gegeven."

3.6. Vergelijking van deze bewezenverklaring met de gewijzigde tenlastelegging leert dat het hof niet het tenlastegelegde medeplegen in feit 1 heeft bewezenverklaard. Evenmin heeft het hof bewezenverklaard dat [A] S.A. en [B] Inc. telkens

"opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid

(...)

- ( vervolgens) bedoelde perso(o)n(en) heeft/hebben uitgenodigd voor een gesprek met leden van "het Advies team Nederland" en/of daartoe (voorafgaand) (een) (voorlopig) koopcontract(en) en/of (een) beheersovereenkomst(en) en/of (een) volmacht(en) doen toekomen en/of

- bedoelde perso(o)n(en) heeft/hebben medegedeeld dat als zij niet zouden tekenen zij hun geld kwijt zouden zijn en/of hun geld zou komen te vervallen aan [A] en/of

- ( vervolgens) bedoelde perso(o)n(en) (een) (voorlopig) koopcontract(en) en/of (een) beheersovereenkomst(en) en/of (een) volmacht(en) heeft/hebben laten ondertekenen".

Wat dus van de tenlastelegging is overgebleven, is dat de rechtspersonen waarin verdachte het met uitsluiting van ieder ander voor het zeggen had de investeerders hebben bedrogen door hun mede te delen dat het Break Even Point I was bereikt. Sommigen van de investeerders hebben vervolgens daarom de schulden van deze rechtspersonen tenietgedaan, anderen hebben dat nagelaten. Verdachte heeft aan deze verboden gedragingen van de rechtspersonen feitelijke leiding gegeven. Het hof heeft, anders dan de steller van het middel meent, dus niet in strijd gehandeld met de eerdere beslissing in het arrest om de verkopers niet als medeplegers aan te merken en verdachte niet te veroordelen voor het feitelijke leidinggeven aan de gedragingen van het verkoopteam, noch om de gedragingen van het verkoopteam niet aan de rechtspersonen toe te rekenen.

3.7. Voorts heeft het hof in het arrest nog bewijsoverwegingen opgenomen,1.waaronder:

"Ten aanzien van de feiten 1 en 4

Feitelijk leidinggeven aan [B] Inc. en [A] S.A.

Om te kunnen spreken van het geven van 'feitelijke leiding' in de zin van art. 51, tweede lid, Wetboek van Strafrecht moet aan de volgende voorwaarden zijn voldaan:

1. de mogelijkheid om feitelijk leiding te geven veronderstelt een zekere macht, invloed en verantwoordelijkheid ten aanzien van het strafbare feit dat door de rechtspersoon is begaan;

2. er dient sprake te zijn van een causaal verband tussen de wijze van leidinggeven en het plaatsvinden van strafbare feiten;

3. voor leidinggeven is dubbel opzet vereist: opzet op het leidinggeven zelf en opzet op het grondfeit dat door de rechtspersoon wordt begaan.

Tegen de achtergrond van deze vereisten voor het feitelijke leidinggeven is van belang dat de verdachte de volledige zeggenschap had over de gedragingen die in het verband van de rechtspersonen [B] Inc. en [A] S.A. werden verricht. De verdachte was directeur van deze vennootschappen en had daar als enige zeggenschap over.

In de onderhavige zaak blijkt uit de bewijsmiddelen het volgende:

- De verdachte was enig medewerker en de enige leidinggevende van [A] S.A.

- De verdachte was vanaf 21 januari 1999 de managing director van [B] Inc. en de enige directeur.

- De verdachte heeft de beleggers voorgespiegeld dat BEPl gehaald was, terwijl dit niet het geval was. De verdachte had daartoe ook de macht als enig directeur van [B] Inc. en was derhalve ook bevoegd tot het uitroepen van BEPl. Het hof overweegt dat de gedraging - het uitroepen van BEP 1 ook is verricht in het kader van de taak en de doelstelling van de rechtspersoon.

- De verdachte heeft vervolgens namens [A] S.A. brieven verstuurd aan 321 deelnemers waarin zij werden uitgenodigd voor een gesprek met het Adviesteam Nederland, bestaande uit de verkopers [betrokkene 18] en [betrokkene 19] teneinde de koopovereenkomst, beheersovereenkomst en volmacht te ondertekenen. Uit onderzoek is gebleken dat bij een uitnodiging per e-mail gericht aan één van de deelnemers tevens concepten van de voorlopige koopovereenkomst, beheersovereenkomst en volmacht als bijlagen waren bijgevoegd. Op grond hiervan acht het hof niet onaannemelijk dat bij de rest van de uitnodigingen - zowel per e-mail als per post verstuurd - eveneens concepten van de voorlopige koopovereenkomst, beheersovereenkomst en volmacht zijn meegestuurd.

- De verdachte heeft op 22 april 2008 en op 11 september 2008 namens [A] een brief naar deelnemers gestuurd met daarin de mededeling dat niet alleen zijn inschrijfgeld maar ook zijn depotstorting kwam te vervallen aan [A] als gevolg van het niet ondertekenen van de hierboven genoemde overeenkomsten.

Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de rechtspersonen [B] Inc. en [A] S.A. Dat de feitelijke verkoop is verricht door verkopers die niet in dienst waren van de rechtspersoon doet niet ter zake, nu de door de verkopers verrichte handelingen voortvloeien uit het door de rechtspersoon verrichte strafbare feit en de verdachte als enig bestuurder en enig werknemer zeggenschap had over de handelingen van de rechtspersoon en in die hoedanigheid zich van een listige kunstgreep heeft bediend door de deelnemers voor te spiegelen dat BEP l was bereikt terwijl dit in werkelijkheid niet zo was. Het gaat er niet om of de verdachte leiding heeft gegeven aan het verkoopteam, maar of de verdachte leiding heeft gegeven aan de rechtspersoon. Van dat laatste is in casu sprake. Het hof verwerpt derhalve het verweer."

3.8. De gedachtegang van het hof is als volgt geweest.

Verdachte had de volledige zeggenschap over de rechtspersonen [A] S.A. ([A]) en [B] Inc. Mensen hebben geïnvesteerd in projecten van de rechtspersonen. De investeerders moesten een inschrijfgeld betalen en daarna nog een bedrag in depot storten. Daardoor zouden zij een recht op aankoop verwerven. Dat bedrag zou eerst aangewend worden voor de realisering van de projecten wanneer het door verdachte omschreven Break Even Point I was bereikt. Dan pas zou begonnen worden met de bouw, omdat eerst dan er een redelijke mate van zekerheid bestond dat er voldoende deelnemers waren om te investeren. Dat Break Even Point I zou worden bereikt als 2500 woningen verkocht zouden zijn. Wanneer het project niet zou doorgaan vóór 31 december 2007 zou de depotstorting van de investeerders worden teruggegeven. Als het project voor 31 december 2007 wel doorging, zouden de stortingen van de investeerders worden aangewend voor de bouw. Bij brief van 19 november 2007 heeft verdachte in strijd met de waarheid bekendgemaakt dat het Break Even Point I was bereikt en dat het project zou beginnen. Op het moment van het uitroepen van BEP I waren er nog lang geen 2500 deelnemers. Als gevolg van de start van het project moesten de investeerders contracten ondertekenen, waartoe het Adviesteam Nederland contact zou leggen. Adviesteam Nederland deed inderdaad de door verdachte aangekondigde uitnodigingen uitgaan. De investeerders konden zich op dat moment niet meer terugtrekken. De investeerders die de overeenkomsten niet wilden tekenen, kregen een brief van verdachte waarin verdachte schreef dat de consequentie was dat het inschrijfgeld en de depotstorting in het geheel aan [A] verviel.

3.9. Feit 2 is bewezenverklaard zonder medeplegen, evenals feit 3. In feit 4 is wel bewezenverklaard dat [A] S.A. tezamen en in vereniging met anderen zonder vergunning een beleggingsobject heeft aangeboden waaraan verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat behalve [A] S.A. ook [C], [K] en [B] Inc. hierbij betrokken waren. Dat het Adviesteam Nederland of de individuele verkopers door het hof als medeplegers zijn aangemerkt, blijkt nergens uit de bewijsconstructie. Bewijsmiddel 86 is weliswaar een bericht afkomstig van Adviesteam Nederland van [C], maar dit bewijsmiddel is zodanig ondergeschikt en marginaal dat het nooit kan dienen om te bewijzen dat de verkopers nauw en bewust hebben samengewerkt met genoemde rechtspersonen bij het opzettelijk zonder vergunning aanbieden van beleggingsobjecten. Evenmin houden de andere bewijsmiddelen in dat het Adviesteam of de individuele verkopers voldeden aan de eisen die gelden voor het medeplegen.

3.10. Het eerste middel geeft blijk van een verkeerde lezing van de bewezenverklaring en bewijsconstructie en faalt daarom.

4.1. Het tweede middel klaagt ook over het bewijs van feit 1. In hoger beroep zijn verweren gevoerd strekkende tot vrijspraak die door het hof niet zijn beantwoord. In de eerste plaats mag van deelnemers aan het handelsverkeer worden gevergd dat zij zorgvuldigheid betrachten bij het aangaan van verplichtingen in het kader van investeringen en de daaraan verbonden risico's moeten aanvaarden. Voorts is aangevoerd dat er geen sprake is geweest van het aanwenden van listige kunstgrepen.

4.2. Om met het laatste te beginnen: zo een verweer is in hoger beroep niet gevoerd.

Listige kunstgrepen zijn bedrieglijke handelingen, die geschikt zijn om valse voorstellingen ingang te doen vinden en daaraan kracht bij te zetten.2.Een enkele listige kunstgreep is voldoende.3.Op het eerste gezicht zou men wellicht kunnen beweren dat wat het hof heeft bewezenverklaard neerkomt op een enkele op schrift gestelde leugen,4.maar dan maakt men dit ene onderdeel los uit het complex van onderling samenhangende gedragingen.5.Dat complex van samenhangende gedragingen heeft erin bestaan dat verdachte potentiële investeerders heeft bewogen om inschrijfgelden en depotstortingen te betalen die zouden moeten worden omgezet in de aankoop van rechten zodra het project in de Dominicaanse Republiek van start zou gaan. Inmiddels had verdachte van de ingelegde gelden al grotere bedragen privé aangewend. Verdachte heeft eenzijdig het BEP I vastgesteld zonder dat de voorwaarden daarvoor waren vervuld en heeft zo de investeerders voor het blok gezet, wetende dat er van het project niets terecht zou kunnen komen. Bezien in deze context en gelet op het feit dat de verdediging geen verweer heeft gevoerd dienaangaande, heeft het hof bewezen kunnen verklaren dat de verdachte zich bediend heeft van listige kunstgrepen.6.Van den Hout beschrijft het aldus dat op schrift gestelde leugens onder "listige kunstgrepen" vallen, terwijl gesproken leugens langs de weg van "samenweefsel van verdichtsels" plegen te worden afgedaan.7.

4.3. Wat betreft het verweer dat sprake is van een civielrechtelijk verzuim in plaats van het misdrijf van oplichting, moet inderdaad worden geconstateerd dat het hof daarop niet met zoveel woorden heeft gereageerd. Dat is evenwel niet bezwaarlijk als de door het hof vastgestelde feiten duidelijk maken waarom dit standpunt niet opgaat.

4.4. De wet eist ten aanzien van de listige kunstgrepen niet meer dan dat het slachtoffer daardoor in concreto is bedrogen. Daarbij komt het aan op alle omstandigheden van het geval.8.Die omstandigheden van het geval zijn ook relevant voor de mate van waakzaamheid die van mogelijke slachtoffers mag worden gevergd.

4.5. De wetgever ging uit van het beeld van de redelijk denkende, wel opgeleide, voorzichtige en verstandige [betrokkene 10] die zich bewoog in een samenleving die hij compleet begreep. Van oplichting zou alleen sprake kunnen zijn wanneer ook zo iemand ten prooi zou kunnen vallen aan het bedrog.9.Maar de samenleving is ingewikkelder geworden. De "homo universalis" die met enige studie ieder probleem aankan, is niet meer. Technische ontwikkelingen en differentiëring van relaties, bevoegdheden en bekwaamheden maken het steeds moeilijker om te doorgronden wat de implicaties zijn van stappen die men zet op een terrein waarop men zelf niet vertrouwd is. Sommige producten zijn zo ingewikkeld dat zij alleen te begrijpen zijn voor specialisten, waardoor de consument, die nu eenmaal niet beschikt over dergelijke specialistische kennis, zal moeten varen op de deskundigheid en betrouwbaarheid van die specialist. Regulering door de overheid en, anderzijds, onderlinge concurrentie, kunnen een selectie bewerkstelligen en zo de [betrokkene 10] in zijn keuzes ondersteunen. Maar wanneer zelfs specialisten bepaalde producten niet meer begrijpen, welk gebrek mede ten grondslag lag aan de recente bankencrisis, is er niemand meer op wiens kompas men kan varen. Het beoordelen van de betrouwbaarheid van de aanbieder van bepaalde producten is in de moderne samenleving, die weinig gelegenheid tot bezinning en contemplatie biedt maar dwingt tot het nemen van snelle beslissingen, een hele opgaaf.

De mate waarin de [betrokkene 10] zelf kan controleren of de ander hem manipuleert en bedriegt, lijkt mij van belang te zijn voor de beantwoording van de vraag of sprake is van onvoldoende voorzichtigheid aan de kant van het slachtoffer van een oplichting. Hoe minder de controle, des te groter de rol van het vertrouwen.10.In de onderhavige zaak gaat het om buitenlandse projecten die gedetailleerd door de rechtspersonen van verdachte werden gepresenteerd en omgeven met vertrouwenwekkende prospectussen, nieuwsbrieven, contracten, websites e.d. De mogelijkheid voor de investeerders om te controleren of hetgeen verdachte hun voorspiegelde wel in overeenstemming was met de waarheid, was zeer gering.11.

Dat alles ligt besloten in het arrest. Dat investeerders een bepaald risico zullen moeten dragen is niet aan twijfel onderhevig. Maar het bedriegen van investeerders slechts bestempelen tot een civielrechtelijk verzuim ziet eraan voorbij dat verdachte doelbewust en langdurig de investeerders een rad voor ogen heeft gedraaid zoals uit het arrest blijkt.

Het middel faalt.

5.1. Ook het derde middel keert zich tegen de veroordeling voor feit 1, maar nu omdat niet zou kunnen worden bewezen verklaard dat de investeerders [betrokkene 10] en [betrokkene 9] een inschuld teniet hebben gedaan. Eveneens ontbreekt het bewijs dat [betrokkene 7], [betrokkene 15], [betrokkene 16] en [betrokkene 17] daadwerkelijk contracten hebben getekend die hun door de verkopers zijn voorgelegd.

5.2. De rechtbank heeft vastgesteld dat [betrokkene 7], [betrokkene 9] en [betrokkene 10] wel degelijk het koopcontract met Columbus hebben ondertekend en de bewijsmiddelen aangeduid waaruit dit blijkt. [betrokkene 15], [betrokkene 17] en [betrokkene 16] hebben het koopcontract daarentegen niet ondertekend.12.De Hoge Raad kan de bewezenverklaring verbeterd lezen met weglating van [betrokkene 15], [betrokkene 17] en [betrokkene 16]. Dat doet aan de aard en ernst van de bewezenverklaring niet af. Voor de beslissing over de benadeelde partijen en voor de oplegging van de schadevergoedingsmaatregelen is deze verbeterde lezing van de bewezenverklaring van feit 1 - dus met weglating van [betrokkene 15], [betrokkene 17] en [betrokkene 16] - irrelevant. [betrokkene 15] en [betrokkene 16] worden niet genoemd in Bijlage A. [betrokkene 17] wel, zodat het hof diens vordering als benadeelde partij heeft toegewezen en daarvoor ook een schadevergoedingsmaatregel heeft opgelegd. Schrapping van deze namen uit de bewezenverklaring van feit 1 neemt echter niet weg dat deze benadeelde partij [betrokkene 17] ook schade heeft geleden, en wel door de verduistering van de ingelegde gelden (feit 2). Het hof heeft zowel feit 1 als feit 2 als grondslag voor de toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen aangemerkt.

Het middel is vruchteloos voorgesteld.

6.1. Het vierde middel klaagt over de reactie van het hof op het verweer dat verdachte bevoegd was om het Break Even Point I lager vast te stellen dan in de prospectus was aangegeven. De steller van het middel verwijst naar de pleitnota van 17 oktober 2013 waarin aan de rechtbank wordt verweten dat zij er niets van begrepen heeft. Het Break Even Point was immers in tweeën gesplitst. Het eerste Break Even Point was voorlopig, het tweede markeerde het moment waarop met de bouwwerkzaamheden kon worden begonnen. Het eerste Break Even Point zou worden bereikt zodra er voldoende belangstelling was om vast te stellen dat de kosten op basis van een voorlopige begroting konden worden gedekt. Dit punt was oorspronkelijk gekoppeld aan 2500 woningen maar in het kader van het Opstartproject is deze koppeling losgelaten en neerwaarts bijgesteld. Door het Opstartproject werd het kader van de prospectus waarin Break Even Point l zou worden bereikt met 2500 eenheden, verlaten.

6.2. Het hof heeft het gevoerde verweer als volgt samengevat en vervolgens verworpen:

Break Even Point l (BEPl)

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte BEPl kon uitroepen zodra er voldoende belangstelling was om vast te kunnen stellen dat de kosten op basis van een door hem te kiezen voorlopige begroting konden worden gedekt. Hiertoe heeft de raadsman betoogd dat BEPl weliswaar aanvankelijk was gekoppeld aan de verkoop van 2.500 eenheden, maar dat die koppeling later is losgelaten in het kader van het zogenaamde 'Opstartproject' en dat de betreffende personen door deelname aan het Opstartproject ermee instemden dat het kader van het prospectus, op basis waarvan zij zich aanvankelijk hadden ingeschreven, werd verlaten.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij wegens de commotie die was ontstaan rond het project wilde bezien of hij met een kleiner opstartproject wel BEPl kon bereiken.

Het hof stelt het volgende vast.

De verdachte heeft verklaard in 1996 of 1997 te zijn gestart met het [L] project. Vanaf eind 1999 konden belangstellenden zich inschrijven voor een appartementsrecht in de Dominicaanse Republiek. Het beleggingsproduct kreeg - na meerdere namen te hebben gehad - uiteindelijk de naam All Investment Plan (AIP). Het betrof een toeristisch onroerend goed project waarbij een bovengemiddeld rendement van 25% werd nagestreefd. De verdachte hield de beleggers op de hoogte van de ontwikkelingen onder andere door middel van verscheidene prospectussen en nieuwsbrieven.

In diverse publicaties over het AIP was opgenomen dat het project alleen doorgang zou vinden wanneer er een redelijke mate van zekerheid bestond dat de geprognosticeerde opbrengsten de kosten van het project zouden dekken. Dit werd het zogenoemde Break Even Point (BEP 1 ) genoemd, welke op basis van gedetailleerde berekeningen zou worden bepaald en waarbij de bouw van het project van start kon gaan. In meerdere publicaties werd genoemd dat het door de verdachte gedefinieerde BEPl zou worden bereikt bij circa 2.500 verkochte woningen. Dit aantal is terug te vinden in:

- het prospectus [M] Inc. (vervaardigd in 1999);

- de brochure 'All-In' Investment Plan (in de jaren 2000-2003 uitgereikt).

In tegenstelling tot voornoemde brochures werd aan de deelnemers vanaf 2002 via door de verdachte uitgegeven nieuwsbrieven bij herhaling meegedeeld dat er een opstartfase in het leven was geroepen, wat inhield dat er 2.500 appartementsrechten moesten worden verkocht alvorens van start te kunnen gaan, waarbij 2.500 appartementsrechten gelijk stonden aan 500 woningen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit het bovenstaande valt af te leiden dat de verdachte pas vanaf 2002 de opstartfase in het leven heeft geroepen omdat - naar het hof begrijpt - de verkoop van woningen tegenviel. In plaats van 2.500 verkochte woningen, zouden nu 2.500 verkochte appartementsrechten voldoende zijn om van start te kunnen gaan. De raadsman heeft daarbij aangevoerd dat de verdachte mocht afwijken van hetgeen in het prospectus stond vermeld nu in onderdeel 8, onder de 'De Opstartfase' staat vermeld dat "De opstartfase kan afwijken van hetgeen er in het prospectus staat vermeld". Dat de verdachte gaandeweg de ondergrens van de start van het project heeft verschoven, waardoor BEPl eerder zou zijn bereikt, doet naar het oordeel van het hof niet ter zake, nu noch 2.500 woningen, noch 2.500 appartementsrechten zijn verkocht en door Geometrix uiteindelijk slechts 432 kamers zijn begroot. Daar komt bij dat de verdachte nooit de definitie van BEPl, zoals opgenomen in het prospectus, kenbaar heeft gewijzigd.

Daarnaast betreffen bovengenoemde stukken steeds documenten die door of namens de verdachte onder (potentiële) deelnemers zijn verspreid en waarvan deze deelnemers kennis hebben genomen of hebben kunnen nemen." Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het hier gaat om mededelingen gedaan buiten het bestek van enige prospectus, zodat niet valt in te zien waarom de in de voorwaarden gegeven bevoegdheid tot afwijken van het prospectus (waarin BEPl gelijk werd gesteld aan 2.500 verkochte woningen) relevant zou zijn. Uit het dossier blijkt niet dat de verdachte op enig moment namens de vennootschap het voorstel heeft gedaan om BEP l uit toe roepen bij een lager aantal verkochte woningen, noch dat de beleggers met een dergelijk voorstel hebben ingestemd. Derhalve was een wijziging van de voorwaarde waaronder deelnemers geld hebben ingelegd niet geoorloofd."

Dat verdachte volgens de steller van het middel gerechtigd was BEP 1 uit te roepen indien dat financieel gerechtvaardigd was, doet er niet aan af dat verdachte ook de zogenaamde Opstartfase zelf heeft verbonden aan de verkoop van minstens 2500 appartementsrechten en dat zelfs deze doelstelling niet was gehaald op het moment dat verdachte aan de investeerders vol trots mededeelde dat het Break Even Point 1 was gehaald (bewijsmiddel 10 en 11). In de overwegingen van het hof ligt besloten dat verdachte eigenmachtig, zonder dat aan de gestelde en gecommuniceerde voorwaarden was voldaan, heeft afgekondigd dat het Break Even Point 1 was gehaald, waardoor de investeerders de koopcontracten moesten tekenen of hun ingelegde geld kwijt zouden zijn.

Het middel faalt.

Het vijfde middel klaagt over de veroordeling voor feit 3. De witwashandelingen hebben betrekking op de voorwerpen die van verdachtes eigen misdrijven (feit 2) afkomstig zijn. Het middel noemt meer bepaald het voorhanden hebben van geldbedragen en van haarverzorgingsproducten. Het hof had voor een veroordeling moeten vaststellen dat verdachte niet alleen die voorwerpen voorhanden heeft gehad, maar ook gedragingen heeft verricht die op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht waren.

Het hof heeft in antwoord op een dienaangaand verweer het volgende overwogen:

"Verhullingshandelingen

Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad van 8 januari 2013 doet de raadsman een beroep op het ontbreken van een verhullingshandeling en stelt dat het enkele voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf onvoldoende is.

Het hof overweegt dat de desbetreffende casus van andere orde is dan de onderhavige. In voornoemd arrest ging het om het enkel bij zich dragen van door de verdachte zelf verduisterd geld. Onderhavige verdachte heeft echter de door hem verduisterde gelden aangewend voor onder meer het op zijn eigen naam dan wel op naam van zijn privéondernemingen aanschaffen van onroerend goed, schilderijen en/of aan overige goederen. Deze handelingen kunnen worden aangemerkt als verhullingshandelingen, bedoeld om de criminele herkomst te verhullen."

Het hof heeft als feiten 2 en 3 bewezenverklaard

(dat) hij in de periode van 1 april 1999 tot en met 1 april 2006 in Nederland en in de Dominicaanse Republiek, telkens opzettelijk geldbedragen van bankrekeningen [0001] bij ABN Amro en [0002] bij Van Lanschot t.n.v. [B] Inc, toebehorende aan een ander dan aan verdachte, en welke geldbedragen verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, immers heeft verdachte:

1) € 1.152.051,00 belegd, voornamelijk in IT-aandelen, en

2) ongeveer € 344.654,00, betaald aan American Express en

3) geldbedragen, uitgeleend aan [betrokkene 11] (€ 26.572,74) en [betrokkene 12] (€ 10.000,00) en

4) € 250.000,00 overgemaakt aan Stichting [D] ten behoeve van aandelen, en

5) € 32.743,00, aan pinbetalingen gedaan en

6) ongeveer € 150.910,00 en € 126.030,00, aan contanten opgenomen en

7) geldbedragen overgemaakt naar bankrekeningen [0003] en [0004] t.n.v. [verdachte] en

8) geldbedragen overgemaakt naar bankrekeningen van [betrokkene 13] en

9) € 108.750,00- belegd in [E] BV en

10) voor meer geldbedragen [...] haarproducten gekocht voor [F].

(dat) hij in of omstreeks de periode van 14 december 2001 tot en met 17 juni 2009, te Nederland en in de Dominicaanse Republiek, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft verdachte voorwerpen, te weten,

A) (par. 4.1 i.h.b. 4.1.1 zaakspv 4)

2. een (bedrijfs)pand aan de [a-straat 1] ([...] Restaurant) te Santa Domingo en

3. een auto Mercedes-Benz en

4. b) een appartement aan de [b-straat 1] te Santa Domingo en

5. penthouses (penthouses 1001 en 1002) aan de [c-straat 1] te Santa Domingo en

6. een geldbedrag van (voor omgerekend ongeveer) € 1.156.487 uitgegeven aan privé doeleinden en/of eigen (privé) ondernemingen door middel van cheques(betalingen) en

7. inboedel, sanitair, rolluiken en apparatuur voor de inrichting van de woning(en) van [verdachte] en

8. ( een grote hoeveelheid) schilderijen en

9. inboedel [betrokkene 14] en

D) (par. 4.4 zaakspv 4 en zaakspv 3)

3. een grote hoeveelheid [...] haarproducten en

4. een grote hoeveelheid sigaren

voorhanden gehad, telkens terwijl hij wist dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk, afkomstig waren uit enig misdrijf.”

Het komt er dus op neer dat verdachte geld van de investeerders, gestort op de rekeningen van [B] Inc, welk geld bestond uit inschrijfgelden en depotstortingen, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend door dat geld niet te besteden voor het doel waarmee de investeerders dat hadden gegeven, te weten voor de eventuele aankoop van onroerende zaken in een toeristisch resort, maar dat geld heeft aangewend voor de aankoop van aandelen en haarverzorgingsproducten, het verschaffen van leningen of het doen van giften aan derden, en het doen van privébetalingen. Een deel van dat geld is getransfereerd naar andere rekeningen waarover verdachte kon beschikken.

Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 april 2008 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden.

Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.

De raadsman verzoekt afwijzing van de vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf zoals voormeld, omdat de proeftijd van die voorwaardelijke straf volgens de raadsman pas is gaan lopen nadat de in de onderhavige zaak ten laste gelegde feiten zijn gepleegd.

Het hof stelt vast dat de proeftijd van de bij vonnis van 17 april 2008, parketnummer 13/993034-05, opgelegde voorwaardelijke straf is ingegaan op 11 december 2009, daar de verdachte zijn hoger beroep in deze zaak op die datum heeft ingetrokken en daarmee het vonnis vanaf dat moment onherroepelijk is geworden.

Het hof overweegt dienaangaande dat wanneer het gaat om niet-naleving van de algemene voorwaarde als bedoeld in artikel 14c, eerste lid, Wetboek van Strafrecht, ook een strafbaar feit begaan vóór het ingaan van de proeftijd tot tenuitvoerlegging aanleiding kan geven. Het hof ziet in de ernst van de zaak aanleiding van deze mogelijkheid gebruik te maken. Het hof is in het onderhavige geval van oordeel dat ten aanzien van de vordering tot tenuitvoerlegging van voormeld vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 april 2008, de tenuitvoerlegging van de bij dat vonnis voorwaardelijk opgelegde 4 maanden gevangenisstraf dient te worden gelast, nu is gebleken dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt."

Artikel 14b Sr bevat voorschriften over de proeftijd en luidt, voor zover relevant, aldus:

"1. De rechter die bepaalt dat een door hem opgelegde straf geheel of gedeeltelijk niet zal worden tenuitvoergelegd, stelt daarbij een proeftijd vast.

(...)

4. De proeftijd gaat in:

a. indien een kennisgeving als bedoeld in artikel 366a, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is uitgereikt of toegezonden, op de vijftiende dag nadat de einduitspraak is gedaan, tenzij door de tijdige aanwending van een rechtsmiddel het vonnis of arrest niet onherroepelijk is geworden;

b. indien een kennisgeving als bedoeld in artikel 366a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering moet worden betekend, op de vijftiende dag na die betekening, tenzij door de tijdige aanwending van een rechtsmiddel het vonnis of arrest niet onherroepelijk is geworden".

Het eerste lid van artikel 14c Sr heeft de volgende inhoud:

"Toepassing van artikel 14a geschiedt onder de algemene voorwaarden dat:

a. de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit".

Het uittreksel Justitiële Documentatie van 9 oktober 2013 vermeldt dat de Rechtbank Amsterdam verdachte op 17 april 2008 heeft veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Tevens is te lezen dat de proeftijd is ingegaan op 11 december 2009, op welke dag dat vonnis onherroepelijk is geworden. Het hof heeft vastgesteld dat verdachte het hoger beroep op 11 december 2009 heeft ingetrokken. Intrekking heeft tot gevolg dat het bestreden vonnis onherroepelijk wordt.17.Feit 2 is begaan in de periode van 1 april 1999 tot en met 1 april 2006, dus vóórdat het vonnis van 17 april 2008 was gewezen. De feiten 1 en 3 waarvoor het hof verdachte heeft veroordeeld, zijn begaan in een tijdspanne toen dat vonnis al was gewezen maar nog niet onherroepelijk was.

In de pleitnota van hoger beroep werd geklaagd dat de rechtbank de tenuitvoerlegging heeft gelast hoewel de proeftijd eerst op 11 december 2009 inging. De proeftijd is zo in wezen opgerekt van twee tot ruim 3,5 jaar. De pleitnota klaagde er niet over dat de tenuitvoerlegging niet mocht worden gelast omdat de nieuwe feiten zijn begaan terwijl de voorwaardelijke veroordeling nog niet onherroepelijk was geworden.

In HR 14 juni 2005, NJ 2005, 328 heeft de Hoger Raad beslist dat niet-naleving van de algemene voorwaarde als bedoeld in artikel 14c lid 1 Sr ook tot tenuitvoerlegging aanleiding kan geven als het nieuwe strafbaar feit is begaan voor het ingaan van de proeftijd. In die zaak was echter, zo blijkt uit de conclusie, de voorwaardelijke veroordeling onherroepelijk geworden voordat de nieuwe feiten die de aanleiding vormden voor de vordering tenuitvoerlegging waren begaan. Dat is in de onderhavige zaak niet het geval. Hoewel in feitelijke aanleg er niet over is geklaagd dat de voorwaardelijke veroordeling nog niet onherroepelijk was toen de nieuwe feiten werden begaan, werpt de cassatieschriftuur deze vraag wel op. Het komt mij voor dat deze vraag in cassatie wel beantwoord moet worden, omdat het antwoord op die vraag beslissend is voor het al dan niet geoorloofd zijn van de last tot tenuitvoerlegging.

Bleichrodt schrijft in zijn dissertatie dat de algemene voorwaarde in ieder geval niet slechts gedurende de proeftijd van kracht is maar ook voordat de proeftijd is ingegaan.18.De achtergrond van deze bijzonderheid blijkt volgens Bleichrodt uit de wetsgeschiedenis en is dat met het aan het licht komen van het strafbaar feit het reclasseringsplan dat aan de voorwaardelijke veroordeling ten grondslag kon liggen op verkeerde premissen blijkt te zijn gebaseerd. Bleichrodt maakt onderscheid tussen de procedurele en sanctionerende functie van de voorwaardelijke veroordeling, die met elkaar op gespannen voet staan. De procedurele functie legt het accent op de grondslag van de straftoemeting. Door de voorwaardelijke veroordeling wordt de definitieve straftoepassing uitgesteld. Maar als een voorwaardelijke straf wordt opgelegd, ervan uitgaande dat de rechter met alle omstandigheden bekend is geweest, kan de grondslag aan de strafoplegging in het geding komen wanneer verdachte toch nog andere feiten blijkt te hebben begaan. Tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke straf moet mogelijk zijn ingeval van een gebeurtenis die zich ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting al had voorgedaan maar die aan de rechter onbekend is gebleven en die reden zou zijn geweest om een onvoorwaardelijke straf op te leggen.19.Er is sprake van een soort herziening ten nadele. De sanctionerende functie van de voorwaardelijke veroordeling hecht vooral betekenis aan de voorwaardelijke veroordeling als waarschuwing, als middel om het gedrag van veroordeelde te sturen. De voorwaardelijke veroordeling is een sanctie zoals andere en moet ook op dezelfde voet worden behandeld als die andere sancties. Andere sancties zijn ook niet aan wijziging onderhevig als achteraf blijkt dat verdachte voor de veroordeling nog andere strafbare feiten heeft begaan.20.

Bleichrodt stelt dat uit HR 13 januari 1981, NJ 1981, 240 m.nt. Van Veen zelfs kan worden afgeleid dat feiten die zijn begaan na het vonnis waarbij de voorwaardelijke veroordeling is uitgesproken maar voor het in kracht van gewijsde komen van dat vonnis, grond kunnen opleveren voor tenuitvoerlegging. In die zaak werd geklaagd over schending van de redelijke termijn omdat het hof het dossier te laat na het arrest naar de Hoge Raad had ingezonden, nl. niet binnen de toen nog geldende termijn van 30 dagen na afloop van de termijn voor het OM om een cassatieschriftuur in te dienen, maar veel later. Het hof had verdachte veroordeeld tot een deels voorwaardelijke straf. In cassatie werd geklaagd dat door de te late inzending het ingaan van de proeftijd werd uitgesteld, omdat de proeftijd pas ingaat nadat het OM de onherroepelijk geworden uitspraak aan de veroordeelde heeft betekend. En daarmee werd volgens het cassatiemiddel ook de kans op een tenuitvoerlegging groter. Klaarblijkelijk ging het cassatiemiddel ervan uit dat strafbare feiten die de verdachte zou begaan voordat de Hoge Raad arrest zou wijzen ook aanleiding zouden kunnen vormen voor een tenuitvoerlegging wegens schending van de algemene voorwaarde. Als tenuitvoerlegging alleen maar zou kunnen worden gelast wegens een nieuw strafbaar feit als dat nieuwe feit is begaan na het onherroepelijk worden van de voorwaardelijke veroordeling, zou deze klacht iedere grondslag ontberen. De voorwaardelijke veroordeling zou immers pas onherroepelijk worden door verwerping van het cassatieberoep. En daarvoor is de termijn die verstrijkt tussen het door het hof gewezen arrest en de uiteindelijke beslissing van de Hoge Raad niet van belang. De verdachte zou juist profijt kunnen hebben van een extra lang tijdsverloop in de cassatiefase, omdat strafbare feiten, begaan in dat stadium, nooit tot tenuitvoerlegging zouden kunnen leiden. De Hoge Raad verwierp het beroep omdat er geen schending van de redelijke termijn was. Het mogelijke gevolg van de schending van de in artikel 433 lid 3 (oud) Sv gestelde termijn vormt geen bijzondere omstandigheid die tot een ander oordeel leidt. De Hoge Raad sloot dus niet uit dat de tenuitvoerlegging zou kunnen worden gelast wegens een nieuw feit na de voorwaardelijke veroordeling, hoewel de voorwaardelijke veroordeling op het moment van het begaan van het nieuwe feit nog niet onherroepelijk zou zijn.

Aan het feit dat de wetgever spreekt van "veroordeelde" kan geen argument ontleend worden voor de stelling dat de voorwaardelijke veroordeling onherroepelijk moet zijn. Ook bijvoorbeeld in artikel 14b Sr wordt dit woord gebruikt in verband met de bepaling van de duur van de proeftijd.

Ten overvloede wijs ik erop dat de voorwaardelijke veroordeling van 17 april 2008 in ieder geval onherroepelijk was toen de rechtbank vonnis en het hof arrest wees en dat de rechtbank de zaak op 3 april 2008 op tegenspraak heeft behandeld omdat een gemachtigd advocaat de verdediging heeft gevoerd.21.Daaruit mag worden afgeleid dat verdachte binnen veertien dagen na het vonnis in ieder geval op de hoogte is geweest van zijn veroordeling.

Het middel faalt.

Het zevende middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Het cassatieberoep is op 19 november 2013 ingesteld en het dossier is eerst op 28 augustus 2014 ter griffie van Hoge Raad ontvangen.

De in het middel genoemde data zijn correct. De door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn is met een maand en negen dagen overschreden. Deze schending van de redelijke termijn dient te leiden tot een vermindering van de opgelegde straf.

10. Behoudens het zevende middel treffen de voorgestelde middelen geen doel. Het eerste en het vierde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

11. Deze conclusie strekt tot verbeterde lezing van de bewezenverklaring van feit 1 en van feit 3, tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden