HR, 18-01-2013, nr. 11/02728

Het gaat in deze zaak om negen parkeergarages in Maastricht. De grootste twee daarvan zijn de parkeergarage aan het Vrijthof en die aan het Onze Lieve Vrouweplein (hierna: OLV). In 1979 werd de Vrijthofgarage met ingang van 1972 voor 50 jaar verhuurd, zulks met ingang van maart 1972, dus tot 2022. In 1988 werd de OLV-garage voor 40 jaar verhuurd. Omstreeks die tijd werd voor de overige zeven garages een beheerovereenkomst gesloten. Onderhoud kwam voor rekening van de Gemeente. De negen garages werden gehuurd of beheerd door Q-Park2..

De huurovereenkomsten voor de Vrijthofgarage en OLV-garage waren destijds gesloten op voor de Gemeente zeer ongunstige voorwaarden. Er was geen indexering afgesproken zodat die overeenkomsten, gelet op de zeer lange duur, voor Q-Park steeds lucratiever werden, ook al zou de nominale huur bij de aanvang marktconform zijn geweest. Daarom zat er een forse goodwill in die huurovereenkomsten.

Tussen 1995 en 2002 hebben de Gemeente en Q-Park over de overname van de parkeergarages onderhandeld. Renovatie, welke voor de Vrijthofgarage op vernieuwbouw neerkwam, zou in het kader daarvan door Q-Park worden uitgevoerd. Op enig moment is het voornemen de garages in eigendom over te dragen verlaten en kwam uitgifte in erfpacht in beeld.

In 2002 is tussen de Gemeente en Q-Park een intentieovereenkomst gesloten en in juli 2003 zijn een samenwerkingsovereenkomst en een erfpachtovereenkomst gesloten. Deze overeenkomsten dienen in onderlinge samenhang te worden bezien. Waar hierna van de "Overeenkomst van 2003" wordt gesproken, worden daarmee de beide overeenkomsten van juli 2003 en waar nodig ook de intentieovereenkomst van 2002 aangeduid. De Gemeente heeft niet met andere gegadigden over de exploitatie van deze garages onderhandeld. Noch heeft zij in dat verband enige aanbestedingsprocedure gevolgd. Bij het aangaan van de nieuwe overeenkomsten is met de in de oude huurovereenkomsten besloten liggende goodwill rekening gehouden.

De Overeenkomst van 2003 houdt, summier weergegeven, het volgende in:

Bij exploot van 20 april 2007 heeft P1 de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Maastricht. Na wijziging van eis heeft zij gevorderd dat de rechtbank:

P1 heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de Gemeente, door de exploitatie van de onder de Overeenkomst van 2003 vallende parkeerterreinen onderhands aan Q-Park te gunnen, heeft gehandeld in strijd met regels van aanbestedingsrecht, zoals die volgen uit het Europese recht en in het bijzonder in strijd met de beginselen van gelijke behandeling, van non-discriminatie en van transparantie zoals die blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van (voorheen) de Europese Gemeenschappen (thans: de Europese Unie; hierna bij verkorting HvJ EG/EU) uit het EG-Verdrag voortvloeien. Daarnaast is, nog steeds volgens P1, de Overeenkomst van 2003, wegens de financiële bepalingen die daarin zijn opgenomen, in strijd met het verbod tot het verlenen van staatssteun, zoals dat is neergelegd in art. 87 EG (thans art. 107 VWEU)4..

De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Nadat partijen de zaak op 22 januari 2008 hadden bepleit, heeft de rechtbank bij vonnis van 8 oktober 2008 de vorderingen van P1 afgewezen. Daartoe heeft zij, onder verwerping van de daarop betrekking hebbende verweren van de Gemeente, geoordeeld dat de overeenkomst waarbij aan Q-Park gedurende een periode van 30 jaar een recht van erfpacht wordt verleend met betrekking tot een aantal parkeergarages onder de verplichting deze parkeergarages te renoveren en te exploiteren tegen in overleg met de Gemeente vastgestelde tarieven, als een concessieovereenkomst voor openbare werken in de zin van art. 1 onder d van Richtlijn 93/37/EEG5. moet worden beschouwd (rov. 3.2). Niettemin moeten de vorderingen van P1 volgens de rechtbank worden afgewezen, ook de primaire vordering onder II, nu uit het Europese recht niet voortvloeit dat het aangaan van een overeenkomst in strijd met de Europese regelgeving op het terrein van het aanbestedings- of mededingingsrecht tot nietigheid of vernietigbaarheid van die overeenkomst leidt6. (rov. 3.3.2), de Gemeente overigens geen wettelijke of contractuele bevoegdheid toekomt om de bestaande overeenkomst met Q-Park ongedaan te maken en de rechter bij die stand van zaken niet een gebod tot zodanige ongedaanmaking kan opleggen (rov. 3.3.3-3.3.5). De vordering onder III, voor zover die ertoe strekt dat de Gemeente zal worden bevolen de parkeergarages en -terreinen die ingevolge de overeenkomst door Q-Park worden geëxploiteerd, na beëindiging van de overeenkomst overeenkomstig de Europese regelgeving aan te besteden, heeft de rechtbank verworpen, omdat P1 naar haar oordeel op dit moment onvoldoende belang bij toewijzing van dit onderdeel van de vordering heeft (rov. 3.4.1). Voor zover de vordering onder III ertoe strekt dat de Gemeente wordt geboden om, zodra zij voornemens is nieuwe en andere parkeerterreinen en -garages in exploitatie uit te geven, een oproep tot mededinging te publiceren en door middel van een objectieve en transparante selectieprocedure mededinging tussen de geïnteresseerde ondernemingen mogelijk te maken, heeft de rechtbank haar eveneens verworpen, onder meer omdat bij gebreke van nadere informatie niet op voorhand duidelijk is of een eventuele uitgifte al dan niet onder de werking van de thans geldende Richtlijn 2004/18/EG7. zal vallen en of, zo dit niet het geval zou zijn, een dergelijke uitgifte een voldoende internationale dimensie zal hebben om haar binnen het bereik van de bepalingen van het EG-Verdrag (thans VWEU) te brengen (rov. 3.4.2-3.4.3). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat P1, nu zij in verband met de gestelde schending van het aanbestedingsrecht geen andere constitutieve dan wel condemnatoire veroordelingen heeft gevorderd dan de primair onder II en III geformuleerde vorderingen en evenmin heeft aangegeven in de toekomst belang te hebben bij zodanige veroordelingen, geen belang heeft bij een zuiver declaratoire verklaring voor recht, zoals gevorderd onder I sub a en b (rov. 3.5). Na te hebben vooropgesteld dat de overige onder I, II en IV geformuleerde vorderingen alle (mede) zijn gebaseerd op beweerde strijd met art. 87 lid 1EG betreffende het verbod tot het verlenen van staatssteun (rov. 3.6), heeft de rechtbank geoordeeld dat uit hetgeen P1 heeft gesteld, niet volgt dat door het sluiten van de overeenkomst en in het bijzonder door de financiële afspraken die daarin zijn gemaakt, de handel tussen de lidstaten in de door art. 87 lid 1 EG bedoelde zin ongunstig wordt beïnvloed en dat bij die stand van zaken een schending van art. 87 EG onvoldoende is onderbouwd. Om die reden heeft de rechtbank ook de op zodanige schending gebaseerde vorderingen zoals die zijn geformuleerd onder I sub c en d, onder II subsidiair en meer subsidiair en onder IV afgewezen (rov. 3.7.1-3.7.3).

Bij exploot van 13 oktober 2008 heeft P1 bij het hof 's-Hertogenbosch hoger beroep tegen het vonnis van 8 oktober 2008 ingesteld. P1 heeft bij memorie een zestal grieven aangevoerd en een incidentele vordering als bedoeld in art. 843a Rv ingesteld. Tevens heeft zij bij die memorie haar eis gewijzigd, en wel in dier voege, dat zij het hof in de hoofdzaak heeft gevorderd:

Het hof heeft in rov. 3 de gewijzigde vordering van P1 op eigen wijze geordend, en wel aldus dat het onder A de vorderingen met betrekking tot de aanbesteding en onder B de vorderingen met betrekking tot de staatssteun heeft samengebracht en daarbij zowel onder A als B heeft onderscheiden tussen (a) de gevraagde verklaringen voor recht, (b) de gevorderde ge- en verboden met betrekking tot de litigieuze overeenkomst en (c) de gevorderde schadevergoeding, alsmede, zij het slechts onder A, (d) het gevorderde gebod met betrekking tot in de toekomst te sluiten overeenkomsten.

Nadat de Gemeente op de incidentele vordering had geantwoord, heeft het hof die vordering bij arrest van 23 juni 2009 afgewezen. Bij incidentele conclusie van 15 september 2009 heeft Q-Park9. gevorderd als gevoegde partij aan de zijde van de Gemeente te worden toegelaten. Nadat P1 en de Gemeente zich te dien aanzien aan het oordeel van het hof hadden gerefereerd, heeft het hof deze voeging bij arrest van 8 december 2009 toegestaan. De Gemeente en Q-Park10. hebben op de grieven van P1 geantwoord. Nadat partijen de zaak op 10 november 2010 hadden bepleit, heeft het hof op 1 maart 2011 een tussenarrest gewezen11..

Het hof heeft in zijn tussenarrest allereerst het verweer van de Gemeente en Q-Park besproken, dat P1 ten tijde van de gewraakte handelingen nog niet zou hebben bestaan, dat P1 geen belang bij de vorderingen zou hebben en dat P1 haar rechten zou hebben verwerkt, redenen waarom zij niet in haar vorderingen zou kunnen worden ontvangen (rov. 4.8). Het hof heeft dat verweer verworpen (rov. 4.9-4.17).

Vervolgens is het hof ingegaan op de identiteit van de wederpartij van de Gemeente bij de oude huurovereenkomsten. In dat verband heeft het hof het standpunt van P1 verworpen dat, ook al zou de Gemeente de nieuwe overeenkomsten hebben gesloten met andere partijen dan de wederpartijen bij de bestaande overeenkomsten, zulks niet uitsluit dat bij de (staatssteunrechtelijke) beoordeling van de nieuwe overeenkomsten rekening moet worden gehouden met de waarde van de oude huurrechten, ook al zouden deze met het oog op de nieuwe overeenkomsten zijn opgegeven door andere partijen dan die met wie de nieuwe overeenkomsten zijn gesloten (rov. 4.18-4.26).

Anders dan de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat de Overeenkomst van 2003 wél kan worden beëindigd (rov. 4.31). Eveneens in afwijking van het vonnis van de rechtbank heeft het hof echter voorts geoordeeld dat de Overeenkomst van 2003 in hoofdzaak moet worden aangemerkt als een concessieovereenkomst (niet voor werken maar) voor diensten, die niet onder het bereik van Richtlijn 92/50/EEG12. viel en reeds daarom niet aanbestedingsplichtig was (rov. 4.61). Wat betreft de mogelijk uit de fundamentele regels van het Verdrag (voorheen EG-Verdrag, thans VWEU) voor de Gemeente voortvloeiende verplichtingen met betrekking tot het creëren van een passende mate van openbaarheid en het volgen van een objectieve en transparante procedure, heeft het hof het verweer van de Gemeente onderschreven dat P1 onvoldoende heeft onderbouwd dat van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij de Overeenkomst van 2003 sprake was (rov. 4.70). Tegen die achtergrond kan volgens het hof niet worden aangenomen dat de Gemeente (bij niet-toepasselijkheid van Richtlijn 92/50/EEG) niettemin op grond van die fundamentele regels tot het volgen van een "soort" aanbestedingsprocedure was gehouden (rov. 4.72).

Met betrekking tot de voor de toekomst gevorderde voorzieningen heeft het hof overwogen dat Richtlijn 2004/18/EG zich wel uitstrekt tot concessieovereenkomsten voor diensten, maar dat ook daarvoor zal gelden dat, zolang het gaat om de exploitatie van parkeerterreinen, zulks niet aanbestedingsplichtig is (rov. 4.73), en dat, hoe dit alles ook zij, er geen grond is voor toewijzing van een gebod dat de Gemeente zich in de toekomst aan een eventuele aanbestedingsplicht zal houden, nu niet is gebleken dat zij in het verleden in strijd met een aanbestedingsplicht heeft gehandeld (rov. 4.74).

Ten aanzien van een mogelijke schending van het verbod van staatssteun heeft het hof geoordeeld dat er onvoldoende aanwijzingen voorhanden zijn om te oordelen dat de destijds (in 1979 en 1988) in de oude huurovereenkomsten gemaakte afspraken moeten worden aangemerkt als afspraken waarin naar de toenmalige maatstaven staatssteun was begrepen (rov. 4.89). Dat betekent dat bij de totstandkoming van de Overeenkomst van juli 2003 van een geheel nieuwe, zelfstandig te beoordelen situatie sprake was, bij de beoordeling waarvan betekenis toekomt aan het gegeven dat er nu eenmaal voor Q-Park zeer gunstige huurafspraken bestonden welke haar het recht gaven de garages nog decennia te exploiteren op basis van elk jaar gunstiger condities (rov. 4.92). Wederom anders dan de rechtbank heeft het hof (in rov. 4.99 onder 3) geoordeeld dat, indien en voor zover ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst van 2003 sprake was van staatssteun, de tussenstaatse handel ongunstig zou kunnen worden beïnvloed, onder het voorbehoud dat Q-Park niet slaagt in de eerder genoemde bewijsopdracht (waarmee kennelijk wordt gedoeld op het in rov. 4.98 besproken bewijsaanbod van Q-Park dat van buitenlandse interesse geen sprake was)13.. Voor de vraag of er sprake was van staatssteun heeft het hof beslissend geacht of het rendement op de nieuwe overeenkomst (de additionele door de Gemeente voor de goodwill op de oude overeenkomsten te betalen contante vergoeding weggedacht) substantieel hoger ligt dan een marktconform rendement (rov. 4.103). Volgens het hof dienen deskundigen te rapporteren over de vraag of de Overeenkomst van 2003 marktconform was dan wel daarin staatssteun besloten lag.

Het hof heeft de zaak verwezen naar de rol opdat partijen (P1 als eerste) zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en (bij voorkeur eensluidend) over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen (rov. 4.120). Voorts heeft het hof bepaald dat van zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld (rov. 4.121 en dictum).

Bij dagvaarding van 1 juni 2011 heeft P1 (tijdig) beroep in cassatie tegen het arrest van 1 maart 2011 ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft harerzijds (gedeeltelijk onvoorwaardelijk, gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Ook Q-Park heeft geconcludeerd tot verwerping; voorts heeft ook zij (gedeeltelijk onvoorwaardelijk, gedeeltelijk voorwaardelijk) beroep in cassatie ingesteld en daartoe woordelijk nagenoeg gelijkluidende klachten als de Gemeente voorgesteld. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten; vervolgens hebben zij gere- en gedupliceerd.

P1 heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat, naast een inleiding (onder 1), een vijftal onderdelen (onder 2-6), die steeds in meer subonderdelen uiteenvallen. Onder 7 heeft P1 zich ten slotte in verband met het ontbreken van het proces-verbaal van de pleitzitting in hoger beroep het recht voorbehouden om, indien dat proces-verbaal daartoe aanleiding geeft, aanvullende cassatieklachten aan te voeren. Van dat voorbehoud is geen gebruik gemaakt.

Onderdeel 2 ("Oordeel over beëindigingsmogelijkheden onjuist of onbegrijpelijk") is blijkens subonderdeel 2.1 gericht tegen de rov. 4.31-4.32, in samenhang met rov. 4.30:

Subonderdeel 2.2 klaagt dat indien het hof bij deze oordelen ervan is uitgegaan dat beëindiging van de Overeenkomst van 2003 op ieder van de door P1 aangevoerde overige grondslagen eveneens ernstige financiële consequenties voor de beëindigende partij heeft, dit oordeel onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Het subonderdeel memoreert dat P1 zich erop heeft beroepen dat de Overeenkomst van 2003 (i) opzegbaar is op grond van algemeen belang, (ii) opzegbaar is op grond van art. 7:403 en/of 764 BW (iii) herijkbaar/ontbindbaar is op grond van onvoorziene omstandigheden, (iv) vernietigbaar is op grond van dwaling, (v) beëindigbaar is op grond van de Overeenkomst van 2003 zelf en (vi) beëindigbaar is op grond van de eis van gemeenschapstrouw. Voor ieder van deze gronden geldt dat niet, althans niet zonder meer valt in te zien dat het inroepen ervan (ernstige) financiële consequenties voor de Gemeente heeft. Subonderdeel 2.3 klaagt dat indien het hof niet ervan is uitgegaan dat inroeping van ieder van de door P1 aangevoerde overige grondslagen ernstige financiële consequenties heeft, zijn oordeel dat het de overige grondslagen onbesproken kan laten, onbegrijpelijk is, nu de gronden waarop en de voorwaarden waaronder de Gemeente de Overeenkomst van 2003 kan beëindigen, relevant zijn voor de beoordeling van P1's vordering sub IIa (welke vordering mede ertoe strekt dat de Gemeente de Overeenkomst van 2003 beëindigt vanwege de onrechtmatigheid van de gunning daarvan) en ook onmiskenbaar daartoe strekken. Bij schriftelijke toelichting (p. 12) heeft P1 de subonderdelen 2.2 en 2.3 ingetrokken, voor zover deze betrekking hebben op de in subonderdeel 2.2 onder (ii) genoemde grond (art. 7:403 en/of 764 BW).

De beide subonderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. In de bestreden rechtsoverwegingen lees ik niet dat het hof van oordeel zou zijn dat, zo beëindiging van de Overeenkomst van 2003 al op een of meer van de door het hof onbesproken gelaten grondslagen mogelijk zou zijn, zij voor de Gemeente steeds dezelfde (ernstige) financiële consequenties zou hebben als de door het hof in elk geval voor mogelijk gehouden beëindiging op grond van art. 16 van de samenwerkingsovereenkomst, en evenmin dat de financiële consequenties van de mogelijke wijzen van beëindiging naar het oordeel van het hof niet relevant zouden zijn bij de beoordeling van de vraag of en zo ja, op welke van deze grondslagen de Gemeente in voorkomend geval kan worden geboden de Overeenkomst van 2003 vanwege de onrechtmatigheid van de gunning daarvan te beëindigen.

Het bestreden oordeel dient naar mijn mening aldus te worden verstaan dat het hof in elk geval onjuist heeft geoordeeld dat naar nationaal recht iedere mogelijkheid van beëindiging van de Overeenkomst van 2003 ontbreekt en dit reeds aan een tot beëindiging strekkend rechterlijk gebod in de weg staat. Daarop wijst ook dat het hof in rov. 4.33 aan het bestreden oordeel de consequentie heeft verbonden dat de overige inhoudelijke verweren van de Gemeente (dus) aan de orde dienen te komen. De bespreking van die overige inhoudelijke verweren heeft het hof vervolgens geen aanleiding gegeven een rechterlijk gebod tot beëindiging nader te overwegen en zich in dat verband (nader) van de verschillende mogelijkheden tot beëindiging en van de uiteenlopende financiële consequenties daarvan voor de Gemeente rekenschap te geven.

Ten slotte geldt dat het bestreden oordeel dat de overige door P1 aangevoerde grondslagen voor beëindiging onbesproken kunnen blijven, uitdrukkelijk berust op een uitleg van grief 3 van P1. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof die grief aldus begrepen dat P1 daarmee ter discussie stelde dat naar nationaal recht iedere mogelijkheid tot beëindiging van de Overeenkomst van 2003 ontbrak. De beide subonderdelen bestrijden die uitleg niet, en kunnen ook daarom niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3 ("Kwalificatie Overeenkomst van 2003 onjuist of onbegrijpelijk") is blijkens subonderdeel 3.1 gericht tegen de rov. 4.51-4.55 en 4.61:

Subonderdeel 3.2 klaagt allereerst dat het oordeel dat de Overeenkomst van 2003 als een concessieovereenkomst voor diensten en niet als een concessieovereenkomst voor werken moet worden gekwalificeerd, onjuist is, indien het hof daarmee en in zijn beschouwingen in rov. 4.52 heeft miskend dat op grond van het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst moet worden bepaald of van een concessieovereenkomst voor diensten of voor werken sprake is.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof dat bij de Overeenkomst van 2003 (in de woorden van rov. 4.54:) "de nadruk (...) zozeer (lag) op de exploitatie van parkeergarages en niet op de bouw daarvan, dat deze overeenkomst als in hoofdzaak als een concessieovereenkomst voor diensten (...) dient te worden aangemerkt", impliceert dat de exploitatie van de parkeergarages als het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst moet worden beschouwd en dat de overeenkomst op grond dáárvan als een concessieovereenkomst voor diensten moet worden gekwalificeerd.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat, als het hof het voorgaande niet heeft miskend, maar op grond van de in rov. 4.53 genoemde omstandigheden heeft geoordeeld dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de Overeenkomst van 2003 dienstverlening inhoudt, dat oordeel onjuist of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Daartoe voert het subonderdeel met betrekking tot de bedoelde omstandigheden het volgende aan:

Daaraan voegt het subonderdeel nog toe dat het hof niet is ingegaan op het essentiële betoog van P1 dat het de Gemeente juist te doen was om de bouw respectievelijk de bouwkundige aanpassingen aan de belangrijkste parkeergarages, waarvoor evenwel de financiële middelen ontbraken, en dat om die reden de constructie is gekozen dat Q-Park deze werken diende te realiseren, waartegenover zij een exploitatierecht zou verkrijgen. Als het hof zulks niet relevant zou hebben geoordeeld voor de vraag naar het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de Overeenkomst van 2003 heeft het volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Indien het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het zijn oordeel, nog steeds volgens het subonderdeel, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat, in het geval van een als één geheel te beschouwen gemengde overeenkomst, de betrokken transactie voor de juridische kwalificatie ervan in haar geheel als een eenheid moet worden onderzocht en moet worden beoordeeld op basis van de regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst vormt15.. Het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst moet worden bepaald door middel van een objectief onderzoek van de gehele opdracht waarop de overeenkomst betrekking heeft16.. Daarbij moet worden onderscheiden tussen de essentiële verplichtingen die primeren en als zodanig kenmerkend zijn voor de betrokken opdracht, en verplichtingen die slechts bijkomstig of aanvullend zijn en uit het voorwerp zelf van de overeenkomst voortvloeien; de waarde van de verschillende prestaties is één van de criteria die bij de vaststelling van het hoofdvoorwerp of het overwegende element in aanmerking dient te worden genomen17.. Het HvJ EG/EU laat het in beginsel aan de nationale rechter over te beoordelen wat als hoofdvoorwerp of overwegend element van de overeenkomst heeft te gelden18.; dat ligt ook voor de hand, nu die beoordeling goeddeels op waarderingen van feitelijke aard steunt. Het subonderdeel heeft de door het hof gehanteerde argumenten één voor één besproken. Alvorens op die bespreking in te gaan teken ik aan dat het (in verband met de integrale beoordeling die het HvJ EG/EU voorschrijft en die overigens ook naar Nederlands recht bij de kwalificatie van gemengde rechtsverhoudingen is geboden19.) niet aankomt op het lot van afzonderlijke argumenten, maar op de vraag of het geheel van de gehanteerde argumentatie de conclusie kan dragen dat in de Overeenkomst van 2003 het dienstenaspect overweegt.

Het subonderdeel onder a bestrijdt het argument dat de totstandbrenging door Q-Park van de werken een grotendeels eenmalig karakter had, terwijl de overeengekomen diensten voortdurend worden verleend. Volgens het subonderdeel is die omstandigheid in beginsel eigen aan overeenkomsten die zowel op werken als op diensten betrekking hebben, zodat zij voor de bepaling van het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst niet relevant kan zijn.

Dat, zoals het subonderdeel lijkt te suggereren, in een overeenkomst die zowel op werken als diensten betrekking heeft, bij het volgen van de benadering van het hof het dienstenaspect steeds prevaleert, acht ik niet juist. Men denke bijvoorbeeld aan de situatie waarin de betrokken diensten verband houden met de uitvoering van de werken en daaraan onmiskenbaar ondergeschikt zijn. In dat geval staat de door het hof gevolgde benadering geenszins eraan in de weg de uitvoering van de werken als hoofdvoorwerp of overwegend element van de overeenkomst aan te merken.

Overigens zie ik niet in waarom de omstandigheid dat zich vaak zal voordoen dat de verlening van overeengekomen (niet direct met de uitvoering van de werken verband houdende) diensten de uitvoering van de werken zal "overleven", met zich zou brengen dat het voortdurende karakter van de overeengekomen dienstverlening niet bij de vaststelling van het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst in aanmerking zou mogen worden genomen.

Onder b bestrijdt het subonderdeel het argument dat de tegenprestatie voor Q-Park bestond uit de door Q-Park uit de exploitatie te ontvangen opbrengsten en uit het door de Gemeente op termijn te betalen bedrag, terwijl Q-Park erfpacht moest betalen aan de Gemeente.

Anders dan het subonderdeel kennelijk aanneemt, betwijfel ik of het hof in de hier bedoelde aspecten een (beslissend) argument heeft gezien voor het prevaleren van het dienstenaspect. Het hof, dat tot een integrale beoordeling van de Overeenkomst van 2003 was gehouden, heeft in verband daarmee terecht ook de financiële verhoudingen tussen partijen gereleveerd. Dat Q-Park haar tegenprestatie, zowel voor de werken als voor de diensten, afgezien van een op termijn door de Gemeente te betalen bedrag, uit de exploitatie van de parkeergarages zou moeten ontlenen en dat Q-Park gedurende de looptijd erfpacht diende te betalen, was voor het hof op zichzelf echter geen argument om het dienstenaspect te laten prevaleren. Wat de financiële verhoudingen tussen partijen betreft, was voor het hof kennelijk wél een argument "dat het financiële belang van de gehele overeenkomst veel groter was dan enkel de bouwsom van de te renoveren garage(s)". Dat argument wordt door het subonderdeel bestreden onder e, waartoe het subonderdeel overigens niet meer stelt dan dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat het financiële belang van de gehele overeenkomst veel groter was dan enkel de bouwsom van de te renoveren garages. Ook in dat opzicht kan het subonderdeel niet slagen. Hetgeen het hof heeft overwogen, moet immers worden bezien in het licht van het partijdebat, waarin Q-Park zich (gedocumenteerd) op het standpunt heeft gesteld dat de geldelijke waarde van de werken veel lager is dan de geldelijke waarde van de diensten: de totale waarde van de werken zou € 14,2 miljoen bedragen, welk bedrag ruimschoots wordt overtroffen door de door P1 zelf geschatte omzet van € 4,8 miljoen per jaar over een periode van 30 jaar. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het door Q-Park gestelde (en overigens ook alleszins aannemelijke) waardeverschil tussen de werken en de diensten als niet of onvoldoende door P1 betwist beschouwd.

Onder c bestrijdt het subonderdeel het argument dat zowel Q-Park als P1 hun hoofdbedrijf maken van het exploiteren van parkeerruimte en niet van de aannemerij of bouw.

Het subonderdeel voert terecht aan dat de bedoelde omstandigheid op zichzelf niet uitsluit dat aan Q-Park (en/of P1) een opdracht of concessie met betrekking tot de uitvoering van werken wordt verleend. Dat neemt echter niet weg dat aan die omstandigheid minst genomen de aanwijzing kan worden ontleend dat, gelet op het aandachtsgebied van de contractpartner van de Gemeente, de exploitatie van parkeerruimte het overwegende element van de (in elk geval gemengde) Overeenkomst van 2003 vormt.

Onder d bestrijdt het subonderdeel het argument dat slechts de renovatie van de Vrijthofgarage op nieuwbouw neerkwam en dat aan de overige betrokken parkeergarages minder ingrijpende werkzaamheden behoefden te worden verricht.

Kennelijk heeft het hof bedoeld dat voor de vaststelling van het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de Overeenkomst van 2003 niet slechts de verhouding tussen de vernieuwbouw van de Vrijthofgarage (als "werken"-aspect) en de exploitatie van die parkeergarage (als "diensten"-aspect) in aanmerking moet worden genomen, maar ook de verhouding tussen het "werken"- en het "diensten"-aspect met betrekking tot elk van de overige betrokken parkeergarages, in welke verhouding het aspect van de uitvoering van werken steeds minder zwaar weegt dan ten aanzien van de Vrijthofgarage het geval is. Mede gelet op de integrale beoordeling van de Overeenkomst van 2003 waartoe het hof was gehouden, getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk dat het hof aan de voor de verschillende parkeergarages uiteenlopende verhoudingen tussen het "werken"- en het "diensten"-aspect betekenis heeft toegekend.

Ook voor zover het subonderdeel aanvoert dat P1 heeft gesteld dat de Gemeente voor een gemengde concessie heeft gekozen om de financiering van noodzakelijke werkzaamheden aan haar parkeergaragebestand mogelijk te maken, kan het niet tot cassatie leiden. Het door het subonderdeel bedoelde partijmotief draagt niet noodzakelijkerwijs bij aan de conclusie dat in de gemengde Overeenkomst het "werken"-aspect (dus) boven het "diensten"-aspect prevaleert, temeer niet nu het ook de Gemeente met de noodzakelijke werkzaamheden aan de parkeerinfrastructuur uiteindelijk slechts erom te doen was de (aan Q-Park gegunde) verlening van parkeerdiensten mogelijk te maken. In dit verband heeft de rechtbank in rov. 3.2 van haar vonnis (in hoger beroep onbestreden) overwogen dat uit de considerans van de overeenkomst blijkt dat de Gemeente deze sluit in verband met de uitvoering van haar parkeerbeleid.

Subonderdeel 3.4 memoreert dat het hof in rov 4.5 het aanbod van P1 om te bewijzen dat de Overeenkomst van 2003 alle feitelijke kenmerken heeft van een concessieovereenkomst voor werken heeft gepasseerd op de grond dat het hier gaat om de juridische kwalificatie van een rechtsverhouding. Indien het hof aldus heeft miskend dat de (ten bewijze aangeboden) feitelijke kenmerken van een overeenkomst relevant zijn voor de (hier in geschil zijnde) kwalificatie ervan, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel, nog steeds volgens het subonderdeel, onbegrijpelijk, omdat het bewijsaanbod van P1 nu juist ziet op feitelijke kenmerken van de overeenkomst die relevant zijn voor de in geschil zijnde kwalificatie ervan.

Het subonderdeel kan naar mijn mening geen doel treffen, reeds omdat kennelijk ook naar het oordeel van het hof de Overeenkomst van 2003 mede als een concessieovereenkomst voor werken kan worden aangemerkt en (dus) ook alle kenmerken van een concessieovereenkomst voor werken bezit. Dat dit laatste het geval is, behoefde daarom geen nader bewijs.

Het hof heeft niet miskend dat de Overeenkomst van 2003 (ook) alle kenmerken van een concessieovereenkomst voor werken bezit, maar heeft geoordeeld dat de nadruk zozeer op de exploitatie van de parkeergarages ligt dat het dienstenaspect boven het werkenaspect prevaleert. Het subonderdeel klaagt niet (en uit de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen vloeit ook niet voort) dat P1 te bewijzen heeft aangeboden dat het omgekeerde het geval is. Zowel in de conclusie van repliek als in de memorie van grieven, waarnaar het subonderdeel verwijst, heeft P1 zich primair op het standpunt gesteld dat de Overeenkomst een dienstenconcessie is waarop - kort gezegd - de transparantieverplichting van toepassing is en subsidiair dat sprake is van een aanbestedingsplicht ingevolge de op de aanbesteding van werken toepasselijke richtlijn20.. Voorafgaand aan het bewijsaanbod in de conclusie van repliek onder 37 (wat daarvan overigens zij) heeft P1 onder 35 gesteld dat, als de Gemeente onverhoopt wordt gevolgd in haar stelling dat zij de concessie één-op-één aan Q-Park had mogen gunnen, de concessie ook is te kwalificeren als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, althans tevens een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken omvat. Het bewijsaanbod onder 37 betreft slechts de uitwerking van die laatste stelling (zie ook de slotzin onder 35: "P1 licht dit - waar het gaat om de overheidsopdracht voor de uitvoering van werken - als volgt nader toe."). De memorie van grieven onder 4.2.7, waarnaar het subonderdeel voor het bedoelde bewijsaanbod eveneens verwijst, opent aldus:

Overigens strekt het vervolgens in die memorie geformuleerde bewijsaanbod (wat daarvan overigens zij) niet tot bewijs van de stellingen van P1 met betrekking tot de subsidiair verdedigde concessie voor een openbaar werk, maar tot bewijs "dat de Overeenkomst alle feitelijke kenmerken heeft van een openbare dienstenconcessie (...)")21..

Onderdeel 4 ("Beoordeling aanbestedingsplicht onjuist of onbegrijpelijk") richt zich blijkens subonderdeel 4.1 tegen de rov. 4.67-4.72:

Alvorens de klachten van het onderdeel te bespreken, wijs ik erop dat het hof, na in de bestreden rechtsoverwegingen te hebben geoordeeld dat, kort gezegd, bij ontbreken van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij de Overeenkomst van 2003 de in de rechtspraak van het HvJ EG/EU ontwikkelde transparantieverplichting niet aan de orde is, in de daarop volgende rov. 4.71 heeft geoordeeld dat bedoelde transparantieverplichting overigens niet zover gaat dat de Gemeente zich van de bestaande binding aan Q-Park had moeten bevrijden om vervolgens in een open "aanbestedingsprocedure" alle mogelijke gegadigden een gelijke kans te kunnen bieden. Aldus berust de conclusie in rov. 4.72 dat de Gemeente geen (uit de transparantieverplichting voortspruitende) "aanbestedingsplicht" heeft geschonden, op twee zelfstandig dragende gronden. De bedoelde conclusie houdt slechts dan geen stand, indien beide gronden met succes door het onderdeel zullen blijken te zijn aangevochten.

Partijen zijn in hun schriftelijke toelichtingen uitvoerig op de zogenaamde transparantieverplichting ingegaan. Ik verwijs naar de schriftelijke toelichting van de mrs. De Groot, Meesters en Van der Wiel, in het bijzonder onder 4.2-4.3, de schriftelijke toelichting van mr. Schenck, in het bijzonder onder 3.4.2-3.4.8, en de schriftelijke toelichting van de mrs. Bakels en Van Hemel, in het bijzonder onder 94-115. Ook ik hecht eraan over de transparantieverplichting enkele inleidende opmerkingen te maken, alhoewel ik daarbij, mede gelet op de reeds uitvoerige beschouwingen van partijen, daarbij naar beperking zal streven.

Ook als de op de aanbesteding van overheidsopdrachten voor diensten betrekking hebbende richtlijn22. niet of niet ten volle van toepassing is (het eerste doet zich onder meer voor in het geval van dienstenopdrachten beneden de daarvoor geldende drempelwaarde en in het geval van concessieovereenkomsten voor diensten, het tweede in het geval van opdrachten die betrekking hebben op de zogenaamde niet-prioritaire diensten van bijlage IB van de bedoelde richtlijn23.), blijven volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EG/EU de algemene regels van het Verdrag op de verlening van de desbetreffende opdracht of concessieovereenkomst van toepassing. Het HvJ EG/EU24. pleegt in dat verband in het bijzonder te refereren aan art. 43 EG (vrijheid van vestiging; thans art. 49 VWEU) en art. 49 EG (vrij dienstenverkeer; thans art. 56 VWEU), uit welke bepalingen het een onder omstandigheden door de aanbestedende dienst in acht te nemen "transparantieverplichting" afleidt25.. De genoemde bepalingen zijn slechts van toepassing in situaties met grensoverschrijdende aspecten; in louter interne situaties missen zij toepassing. Datzelfde heeft te gelden voor de uit die bepalingen afgeleide transparantieverplichting, die blijkens de rechtspraak van het HvJ EG/EU slechts een rol speelt in het geval van opdrachten of concessieovereenkomsten die een duidelijk26. grensoverschrijdend belang vertonen.

Q-Park heeft in cassatie de vraag naar de temporele werking van het transparantiebeginsel opgeworpen (zie schriftelijke toelichting mrs. Bakels en Van Hemel onder 127-145). Haar betoog strekt ertoe dat het rechtszekerheidsbeginsel boven het transparantiebeginsel prevaleert, als het gaat om overeenkomsten ten aanzien waarvan de beslissing over het al dan niet volgen van een aanbestedingsprocedure is genomen vóórdat, eind jaren negentig van de vorige eeuw, het transparantiebeginsel in de rechtspraak van het HvJ EG/EU tot ontwikkeling kwam (Q-Park noemt in dit verband het arrest Unitron Scandinavia van 18 november 199927.). Waar dit laatste zich in de onderhavige zaak heeft voorgedaan (Q-Park noemt als markant moment de intentieovereenkomst van juli 199628.), zou het transparantiebeginsel toepassing missen en zou, waar na cassatie en verwijzing de rechter na verwijzing niet tot een ander oordeel zou kunnen komen, P1 belang bij haar klachten met betrekking tot het transparantiebeginsel missen.

Het is vaste rechtspraak van het HvJ EG/EU dat een prejudicieel arrest het Unierecht weergeeft zoals dat reeds vóór dat arrest gold en dat slechts het HvJ EG/EU zelf bij wijze van uitzondering om redenen van rechtszekerheid de werking van zijn prejudiciële arresten in de tijd kan beperken, welke beperking in de tijd doorgaans de vorm aanneemt dat reeds tot stand gekomen rechtsbetrekkingen worden ontzien29.. Ook als ten tijde van het arrest Unitron Scandinavia reeds een "point of no return" in de totstandbrenging van de Overeenkomst van 2003 was gepasseerd, kan naar mijn mening niet worden aangenomen dat het transparantiebeginsel hier om de door Q-Park bedoelde redenen toepassing mist, nu het HvJ EG/EU in zijn prejudiciële arrest(en) over het transparantiebeginsel de werking van dat (die) arrest(en) niet uitdrukkelijk in de tijd heeft beperkt. Daarvoor vind ik ook steun in het arrest Engelmann30., waarin het HvJ EG/EU van de hand wees dat voor een concessie die reeds was verleend vóórdat uit de rechtspraak van het HvJ EG/EU een transparantieverplichting kon worden afgeleid, geen transparantieverplichting zou gelden.

Niettemin kan het rechtszekerheidsbeginsel, ook zonder dat dit tot een uitdrukkelijke beperking van een prejudicieel arrest in de tijd heeft geleid, de uitwerking van het transparantiebeginsel op reeds tot stand gekomen rechtsbetrekkingen beïnvloeden. Q-Park heeft in dit verband terecht gewezen op het arrest ASM Brescia31.. Daarin oordeelde het HvJ EG/EU dat de ongelijke behandeling waartoe de schending van het transparantiebeginsel leidt, kan worden gerechtvaardigd door objectieve omstandigheden, "zoals de noodzaak het rechtszekerheidsbeginsel in acht te nemen" (punt 64). Voorts overwoog het:

Het rechtszekerheidsbeginsel kan dus een rol spelen, onder meer door aan de beëindiging van een in strijd met de transparantieverplichting verleende concessie een overgangsperiode voor een ordelijke afwikkeling te verbinden. Deze werking van het rechtszekerheidsbeginsel (die in voorkomend geval na cassatie en verwijzing nog aan de orde zal kunnen komen) is echter niet van dien aard dat zij P1 bij voorbaat ieder belang bij haar cassatieklachten over het transparantiebeginsel zou ontnemen.

In de onderhavige zaak heeft het hof, met het oog op de eis van een duidelijk grensoverschrijdend belang, geoordeeld dat op P1 de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de aanwezigheid van een dergelijk belang rusten. Volgens het hof moet P1 gemotiveerd stellen en bij betwisting bewijzen dat er concrete belangstelling van buitenlandse ondernemingen bestond of althans zou hebben bestaan als de Gemeente meer openbaarheid had betracht. Aanwezigheid van een dergelijk grensoverschrijdend belang is inderdaad een voorwaarde voor toepasselijkheid van een transparantieverplichting van de Gemeente met betrekking tot de litigieuze concessieovereenkomst32.. Ik meen echter dat met de aanwezigheid van een dergelijk belang niet mede is gegeven dat een in Nederland gevestigde partij als P1 zich in voorkomend geval op een schending van die transparantieverplichting kan beroepen. Het HvJ EG/EU is consequent in zijn omschrijving van de gevolgen van een schending van de transparantieverplichting in verband met buiten het bereik van het communautaire aanbestedingsregime vallende opdrachten en concessieovereenkomsten. Voor zover een dergelijke opdracht of overeenkomst een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, levert de gunning daarvan aan een "nationale", in de lidstaat van de betrokken overheid gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, volgens het HvJ EG/EU "een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn"33.. De transparantieverplichting strekt, met andere woorden, ter bescherming van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen tegen een ongelijke behandeling te hunnen nadele. Op die strekking wijst ook het arrest Coname, waarin het HvJ EG/EU heeft gesproken van "de eisen van transparantie, die, zonder een verplichting tot het volgen van een aanbestedingsprocedure in te houden, een onderneming in een andere lidstaat (...) met name in staat moeten stellen, toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende deze concessie vóór de toewijzing ervan, zodat deze onderneming, indien zij dat zou hebben gewild, haar interesse voor deze concessie had kunnen tonen", en waarop het HvJ EG/EU, in lijn met de hiervoor al bedoelde rechtspraak, heeft laten volgen dat, als niet aan die eisen is voldaan, "er sprake is van een ongelijke behandeling ten nadele van deze (in een andere lidstaat gevestigde; LK) onderneming". Die op bescherming van ondernemingen in andere lidstaten gerichte strekking is ook consistent met het gegeven dat de transparantieverplichting haar oorsprong vindt in de art. 43 EG (vrijheid van vestiging; thans art. 49 VWEU) en art. 49 EG (vrij dienstenverkeer; thans art. 56 VWEU), welke artikelen marktpartijen (slechts) in hun belang bij grensoverschrijdende vestiging en grensoverschrijdend dienstenverkeer (kunnen) beschermen. Uiteraard zullen ook "nationale" en mogelijk geïnteresseerde marktpartijen baat erbij hebben als de betrokken overheid ten behoeve van in andere lidstaten gevestigde marktpartijen een grotere mate van openheid dient te betrachten34., maar daarmee is niet gegeven dat een eventuele schending van de transparantieverplichting ook jegens die "nationale" marktpartijen onrechtmatig is en (ook) zulke "nationale" marktpartijen rechtens afdwingbare aanspraken uit dien hoofde biedt (vergelijk art. 6:163 BW). Naar mijn mening kan slechts een geïnteresseerde en in het buitenland gevestigde marktpartij in rechte tegen een eventuele schending van de transparantieverplichting opkomen. Dat impliceert dat P1 belang mist bij haar klachten die verband houden met de transparantieverplichting, ook die welke de stelplicht en de bewijslast in verband met een beweerde schending van de transparantieverplichting betreffen.

Nadat de Gemeente en Q-Park zich reeds in de feitelijke instanties op het standpunt hadden gesteld dat er in dit geval sprake is van een louter interne aangelegenheid en dat aan P1 daarom geen beroep toekomt op de fundamentele vrijheden die het Verdrag beoogt te verzekeren, heeft Q-Park ook in cassatie het belang bij de klachten van P1 over de transparantieverplichting betwist, in wezen met het betoog dat (in voorkomend geval na cassatie en na verwijzing niet anders zal kunnen worden geoordeeld dan dat) P1 zich niet op een schending van de transparantieverplichting zal kunnen beroepen (schriftelijke toelichting mrs. Bakels en Van Hemel onder 146-151). Met die conclusie ben ik het eens, zij het dat Q-Park daarbij wel een zwaar accent legt op de stelling dat hier slechts van een interne situatie sprake zou zijn. Die stelling behoeft nuancering. In het geval dat de betrokken overeenkomst een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, is in zoverre van een louter interne situatie geen sprake35.. Waar het echter om gaat, is dat het (mogelijk) aanwezige grensoverschrijdende aspect de betrokken "nationale" onderneming niet raakt en (vooral) dat de (mogelijk) geschonden Europese norm niet strekt tot bescherming van de "nationale" onderneming die hoe dan ook niet in haar grensoverschrijdende activiteiten wordt belemmerd.

Naar aanleiding van het beroep van Q-Park op een louter interne situatie heeft P1 bij schriftelijke repliek onder 4.3.6 geciteerd uit het arrest Telaustria36., waarin wordt overwogen dat de transparantieverplichting inhoudt dat "aan elke potentiële inschrijver" een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd. Naar mijn mening kan echter niet worden aangenomen dat het HvJ EG/EU daarmee heeft bedoeld dat ook potentiële inschrijvers in de eigen lidstaat binnen het beschermingsbereik van de verplichting vallen, al was het maar omdat het HvJ EG/EU in de genoemde punten (en met name in punt 61) de transparantieverplichting uit het verbod van discriminatie naar nationaliteit heeft afgeleid: kennelijk gaat het erom dat met name aan potentiële inschrijvers in andere lidstaten een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd om discriminatie naar nationaliteit van die inschrijvers te voorkomen. De formulering "elke potentiële inschrijver" komt ook voor in het arrest Parking Brixen37., waarin het HvJ EG/EU naast het beginsel van non-discriminatie ook het beginsel van gelijke behandeling noemt38.. Bij de bespreking van de vraag of niet sprake is van een louter interne situatie waarin het transparantiebeginsel überhaupt geen toepassing kan vinden, valt het HvJ EG/EU echter weer terug op de discriminatie van ondernemingen in andere lidstaten die als gevolg van het ontbreken van transparantie dreigt:

Uit de rechtspraak die in de schriftelijke repliek van P1 wordt genoemd, blijkt naar mijn mening niet dat het beschermingsbereik van de transparantieverplichting, anders dan het beschermingsbereik van de art. 49 en 56 VWEU, uit welke bepalingen die verplichting voortvloeit, zich mede tot nationale ondernemingen zonder (voorgenomen) grensoverschrijdende activiteiten zou uitstrekken.

Voor zover de klachten van de subonderdelen in verband met het voorgaande nog bespreking behoeven, merk ik daarover het volgende op.

Subonderdeel 4.2 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door tot uitgangspunt te nemen dat op P1 de bewijslast rust van de aanwezigheid van het vereiste grensoverschrijdend belang. Dit belang wordt volgens het subonderdeel verondersteld aanwezig te zijn.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Zoals het hof in de rov. 4.56-4.60 terecht heeft vastgesteld, betreft de litigieuze concessieovereenkomst diensten die vallen onder bijlage I-B van Richtlijn 92/50/EEG. Zulke diensten worden naar hun aard vermoed juist niet grensoverschrijdend te worden verricht. Het HvJ EG/EU overwoog daarover:

Weliswaar betreft de geciteerde passage opdrachten voor "I-B"-diensten, maar er is mijns inziens geen reden om voor concessieovereenkomsten met betrekking tot diezelfde diensten wezenlijk anders te oordelen. De specifieke aard van de betrokken diensten is immers beslissend en die specifieke aard is niet anders, al naar gelang de betrokken diensten voorwerp van een "gewone" opdracht dan wel van een concessieovereenkomst vormen. Daarbij moet worden bedacht dat een concessieovereenkomst slechts gradueel (en wel op het punt van de aan de betrokken onderneming toekomende tegenprestatie) van een "gewone" opdracht verschilt. Naar luid van art. 1 lid 4 van Richtlijn 2004/18/EG is "(d)e "concessieovereenkomst voor diensten" (...) een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs." Het vereiste grensoverschrijdend belang wordt in verband met de bijzondere aard van de daarbij betrokken diensten met betrekking tot de litigieuze Overeenkomst van 2003 niet verondersteld aanwezig te zijn; het subonderdeel, dat het tegendeel verdedigt, gaat van een onjuiste rechtsopvatting uit.

Het subonderdeel lijkt intussen in belangrijke mate te berusten op het arrest Coname40. en op de uitleg die Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys41. daaraan geven42.. Volgens de genoemde auteurs impliceert de argumentatie in dat arrest dat moet worden uitgegaan van een weerlegbaar vermoeden dat van buitenlandse belangstelling sprake zal zijn. Naar mijn mening kan het arrest Coname reeds daarom niet beslissend zijn, omdat het arrest betrekking had op een prioritaire dienst (gasdistributie), die, anders dan de niet-prioritaire diensten in de onderhavige zaak, niet a priori wordt vermoed géén grensoverschrijdend belang te hebben. Maar ook overigens past mijns inziens voorzichtigheid bij het generaliseren van hetgeen het HvJ EG/EU in het arrest Coname heeft geoordeeld.

Volgens de Nederlandse vertaling van het arrest heeft het HvJ EG/EU in het arrest Coname onder meer als volgt overwogen:

Het lijkt alsof het HvJ EG/EU in het geciteerde punt 17 een ontoelaatbare ongelijke behandeling aanneemt, omdat een onderneming in een andere lidstaat mogelijk in de concessie is geïnteresseerd. Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys spreken in dit verband van "een loutere hypothese". Zij concluderen dat in de benadering van het HvJ EG/EU het enkele feit dat "die hypothetische onderneming" haar interesse niet heeft kunnen tonen, voldoende is om een indirecte discriminatie te construeren, tenzij blijkt van bijzondere omstandigheden zoals in punt 20 bedoeld. Andere taalversies van het arrest geven echter een ander beeld. Blijkens de Franse tekst van punt 17 (die met andere taalversies, onder andere de - authentieke - Italiaanse versie overeenstemt) wordt een ontoelaatbare ongelijke behandeling niet aangenomen omdat de concessie voor een onderneming in een andere lidstaat interessant kan zijn, maar in de mate waarin dat laatste het geval is:

Dat in het geval van dienstenconcessies (óók die met betrekking tot niet-prioritaire diensten) belangstelling van ondernemingen in andere lidstaten moet worden voorondersteld, kan ik in het arrest niet lezen. Het HvJ EG/EU stelt een ontoelaatbare ongelijke behandeling juist afhankelijk van de mate waarin de concessie voor buitenlandse ondernemingen interessant kan zijn. Als hier al een rechtsvermoeden geldt, dan is dat het vermoeden dat, zoals hiervóór (onder 2.28) betoogd, opdrachten (en concessies) met betrekking tot diensten die vallen onder bijlage I-B van Richtlijn 92/50/EEG, gelet op de specifieke aard van die diensten, a priori geen grensoverschrijdend belang hebben dat kan rechtvaardigen dat de gunning ervan plaatsvindt na een aanbestedingsprocedure die ondernemingen uit andere lidstaten de mogelijkheid dient te bieden van de aankondiging van de opdracht kennis te nemen en een offerte in te dienen. Dat vermoeden sluit een grensoverschrijdend belang niet uit, maar dat belang zal in voorkomend geval wel (concreet) moeten worden gesteld en bewezen.

Overigens moet worden bedacht dat de prejudiciële vraag in de zaak Coname als zodanig niet de bewijsdrempel voor een geslaagd beroep op een schending van de transparantieverplichting betrof. De door de Italiaanse rechter gestelde prejudiciële vraag strekte er vooral toe te vernemen of rechtstreekse gunning zonder aanbestedingsprocedure toelaatbaar was in verband met de overheidsdeelneming in de onderneming waaraan de concessie was gegund (de verwijzende rechter sprak hier van "in house management").

Bij schriftelijke repliek (onder 4.1.2) heeft P1 onder verwijzing naar de arresten Parking Brixen43. en Commissie/Italië44. betoogd dat het HvJ EG/EU ook voor concessies met betrekking tot niet-prioritaire diensten vasthoudt aan het (door P1 veronderstelde) uitgangspunt dat het grensoverschrijdend belang van dienstenconcessies in beginsel geacht wordt aanwezig te zijn, behoudens door de aanbestedende dienst te leveren bewijs van de afwezigheid daarvan. In geen van beide arresten lees ik echter dat het HvJ EG/EU een dergelijk rechtsvermoeden hanteert. In het arrest Parking Brixen heeft het HvJ EG/EU (in punt 55) naar aanleiding van het verweer dat van een interne situatie sprake was, overwogen dat "in het hoofdgeding niet (kan) worden uitgesloten dat in andere lidstaten dan de Italiaanse Republiek gevestigde ondernemingen ook belangstelling hadden voor het verrichten van de betrokken diensten". Dat is niet hetzelfde als dat die belangstelling wordt voorondersteld. Het arrest Commissie/Italië (dat in een inbreukprocedure werd gewezen) laat mijns inziens geen verdere conclusie toe dan dat het (duidelijk) grensoverschrijdende belang van de betrokken diensten noch in de precontentieuze fase, noch in de beroepsfase door Italië (of een van de interveniërende lidstaten) is betwist. Overigens verdient het in verband met beide arresten de aandacht dat het HvJ EG/EU de voorwaarde van een duidelijk grensoverschrijdend belang voor toepasselijkheid van de transparantieverplichting met betrekking tot niet-prioritaire diensten (en ook voor opdrachten beneden de drempelwaarde en voor dienstenconcessies) eerst nadien is gaan hanteren45..

Volledigheidshalve teken ik nog aan dat ook volgens het arrest Coname (punt 18) een schending van de transparantieverplichting ertoe leidt dat, "(d)oordat er geen transparantie heerst, (...) laatstgenoemde onderneming (hiermee bedoelt het Hof de in punt 17 genoemde, geïnteresseerde onderneming in een andere lidstaat) immers geen reële mogelijkheid (heeft) om haar interesse voor deze concessie te tonen", hetgeen (volgens punt 19) "een door de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit" en (volgens punt 20) een inbreuk op de fundamentele vrijverkeerbepalingen vormt. Als het zo is dat (zoals ik meen) slechts een onderneming zoals door het HvJ EG/EU bedoeld zich in voorkomend geval met vrucht op een schending van de transparantieverplichting kan beroepen, is al dan niet te leveren bewijs van het bestaan van een dergelijke concrete onderneming verder niet aan de orde; voldoende (maar wel noodzakelijk) is dan dat de eisende partij zelf zich als een in een andere lidstaat gevestigde en potentieel in haar grensoverschrijdende activiteiten belemmerde onderneming kan legitimeren.

Subonderdeel 4.3 klaagt dat het hof voorts (of althans) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft miskend dat voor het aannemen van het vereiste grensoverschrijdend belang voldoende is dat belangstelling kan bestaan van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen.

Het hof heeft in rov. 4.67 verlangd dat P1 onder meer gemotiveerd dient te stellen, dient toe te lichten en bij betwisting dient te bewijzen dat er concrete belangstelling van derden, met name buitenlandse ondernemingen, bestond (of zou hebben bestaan als de Gemeente meer openheid had betracht). Met dit oordeel heeft het hof naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Zowel het feit dat volgens het HvJ EG/EU van een gekwalificeerd grensoverschrijdend belang (een "duidelijk" of een "bepaald" grensoverschrijdend belang) sprake moet zijn als de termen waarin het HvJ EG/EU een dergelijk belang omschrijft (het HvJ EG/EU acht een transparantieverplichting van toepassing "wanneer een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de betrokken dienstenconcessie wordt verleend, in deze concessie geïnteresseerd kan zijn"46.), wijzen erop dat vermoedens en abstracte redeneringen niet volstaan maar dat moet worden gesteld en zo nodig moet worden bewezen dat een of meer concrete, in een andere lidstaat gevestigde en ten minste potentieel geïnteresseerde ondernemingen, hun belangstelling in de concessie nader hadden bepaald als transparantie was betracht. Een en ander vindt bevestiging in het arrest An Post47., welk arrest werd gewezen in een inbreukprocedure en waarin onder meer de bewijspositie van de Commissie met betrekking tot een door haar aan de betrokken lidstaat verweten schending van de transparantieverplichting bij het gunnen van een opdracht met betrekking tot een niet-prioritaire dienst aan de orde was. Het HvJ EG/EU overwoog:

Weliswaar betrof deze uitspraak een inbreukprocedure waarin op de Commissie de bewijslast rustte van de door haar gestelde inbreuk (in casu schending van de transparantieverplichting), maar het valt niet in te zien dat het Unierecht een andere bewijslast zou verlangen in het geval dat niet de Commissie maar een particulier zich op een schending van de transparantieverplichting beroept. Ook Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys menen dat uit de geciteerde passage valt af te leiden "dat ook buiten de context van een Verdragsinbreukprocedure de bewijslast niet op de aanbestedende dienst rust, maar op de klagende partij die meent dat de aanbestedende dienst de opdracht bekend had moeten maken"48.. Dat aannemelijk wordt gemaakt dat belangstelling kan bestaan van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, volstaat, anders dan het subonderdeel verdedigt, bij die stand van zaken niet voor het aannemen van het vereiste grensoverschrijdend belang. Dat belang vereist dat een of meer concrete, in een andere lidstaat gevestigde en ten minste potentieel geïnteresseerde ondernemingen zoals hiervoor bedoeld wordt of worden geïndividualiseerd. Zoals hiervóór (onder 2.23) reeds aan de orde kwam, meen ik dat de drempel zelfs nog hoger ligt en dat voor een geslaagd beroep op een schending van een slechts aan art. 43 EG (vrijheid van vestiging; thans art. 49 VWEU) en art. 49 EG (vrij dienstenverkeer; thans art. 56 VWEU) te ontlenen transparantieverplichting niet voldoende is dat men één of meer van dergelijke in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen individualiseert, maar dat is vereist dat men zelf één van die (potentieel in haar grensoverschrijdende activiteiten belemmerde) ondernemingen is, vooraleer men de bescherming van de genoemde vrijverkeerbepalingen kan inroepen. Ook subonderdeel 4.3 kan daarom niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 4.4 klaagt dat het hof voorts (of althans) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft miskend dat het vereiste grensoverschrijdend belang slechts ontbreekt indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat, wegens bijzondere omstandigheden zoals de zeer geringe economische betekenis van de betrokken concessie, een onderneming in een andere lidstaat niet geïnteresseerd is of kan zijn in deze concessie, en dat de impact op de betrokken fundamentele vrijheden dus als te toevallig en te indirect moet worden beschouwd om te kunnen concluderen dat inbreuk is gemaakt op deze vrijheden.

Ook deze klacht is kennelijk geïnspireerd door het arrest Coname49.. In dat arrest, dat een concessie voor het beheer van de openbare dienst van gasdistributie betreft, heeft het HvJ EG/EU in punt 20 overwogen dat "blijkens de stukken niet redelijkerwijs (kan) worden aangenomen dat, wegens bijzondere omstandigheden zoals de zeer geringe economische betekenis van de betrokken concessie, een onderneming in een andere lidstaat dan die van de comune di Cingia de' Botti niet geïnteresseerd is in deze concessie, en dat de impact op de betrokken fundamentele vrijheden dus als te toevallig en te indirect moet worden beschouwd om te kunnen concluderen dat inbreuk is gemaakt op deze vrijheden (...)". Uit deze overweging, welke de precieze betekenis daarvan ook zij, kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat een duidelijk grensoverschrijdend belang (zoals het HvJ EG/EU overigens eerst in latere rechtspraak als voorwaarde voor toepasselijkheid van de transparantieverplichting is gaan hanteren) slechts ontbreekt als zich de in punt 20 genoemde omstandigheden voordoen. Althans geldt dat voor concessies met betrekking tot niet-prioritaire diensten die op grond van hun specifieke aard nu juist worden vermoed niet van grensoverschrijdend belang te zijn. Al om die reden kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 4.5 klaagt dat het oordeel dat P1 met betrekking tot de aanwezigheid van het vereiste grensoverschrijdend belang niet aan haar stelplicht heeft voldaan, onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) zou zijn gemotiveerd. Volgens het subonderdeel valt niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, in te zien waarom de stellingen van P1 over de activiteiten van buitenlandse parkeerondernemingen op de Nederlandse in 2003 niet de conclusie kunnen dragen dat die partijen belangstelling voor de Maastrichtse garages hadden, of hadden gehad als zij ervan op de hoogte waren geweest dat er in de Maastrichtse parkeerbranche veranderingen op komst waren. Volgens het subonderdeel kunnen, mede op grond van het effectiviteitsbeginsel, geen hogere eisen aan de stellingen van P1 ter zake worden gesteld. Bovendien heeft het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, kennelijk slechts acht geslagen op het betoog van P1 over het grensoverschrijdend belang in verband met staatssteun, terwijl het ook acht had dienen te slaan op het betoog van P1 over grensoverschrijdend belang (i) in haar toelichting op grief IV, welk betoog ook betrekking heeft op de vraag of ten tijde van de Overeenkomst van 2003 van grensoverschrijdend belang sprake was, en (ii) in eerste aanleg, zulks in verband met de devolutieve werking van het appel.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. P1 heeft zich in algemene zin op de aanwezigheid van buitenlandse partijen op de Nederlandse parkeermarkt en op de belangstelling van zulke partijen voor de exploitatie van andere dan de litigieuze parkeergarages in Maastricht beroepen. P1 heeft haar stellingen niet toegespitst op concrete belangstelling voor de Overeenkomst van 2003 die bestond of bij de vereiste transparantie zou hebben bestaan bij concrete, in een andere lidstaat of andere lidstaten gevestigde partijen, alhoewel de Gemeente en Q-Park, naar aanleiding van de algemene stellingen van P1, nu juist op het ontbreken van (aanwijzingen voor) een zodanige concrete belangstelling van buitenlandse partijen voor een publiek-private samenwerking bij de exploitatie van de litigieuze parkeergarages en voor de redenen daarvan (de combinatie met een vastgoedtransactie waarvoor de nodige financiële middelen moesten worden vrijgemaakt) hebben gewezen50.. Bij die stand van zaken getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat P1 op geen enkele wijze heeft toegelicht dat er bij de door P1 bedoelde partijen belangstelling voor de Maastrichtse garages bestond (of zou hebben bestaan als zij ervan op de hoogte waren geweest dat er in de Maastrichtse parkeerbranche belangrijke veranderingen op komst waren).

Anders dan het subonderdeel betoogt, kan het feit dat P1 niet aan haar stelplicht heeft voldaan, niet worden gepardonneerd met een beroep op het effectiviteitsbeginsel, op grond waarvan nationaal procesrecht soms moet wijken, als het de verwerkelijking van aan het Unierecht ontleende aanspraken onmogelijk of uiterst moeilijk maakt51.. Nog daargelaten dat de stelplicht hier feiten en omstandigheden betreft die nu juist beslissend zijn voor de vraag of Unierecht (de transparantieverplichting) überhaupt toepasselijk is en of aan het Unierecht ontleende aanspraken überhaupt aan de orde zijn, valt zonder nadere toelichting niet in te zien, waarom de gehanteerde stelplicht de verwerkelijking van aan het Unierecht ontleende aanspraken onmogelijk of uiterst moeilijk zou maken. Daarbij ware mede te bedenken dat het de in het buitenland gevestigde onderneming, tot wier bescherming de door het HvJ EG/EU ontwikkelde transparantieverplichting in werkelijkheid strekt, doorgaans niet moeilijk zal vallen gemotiveerd te stellen en aannemelijk te maken dat het ontbreken van transparantie haar in haar grensoverschrijdende activiteiten heeft gehinderd of nog zal hinderen.

De klacht dat het hof slechts acht zou hebben geslagen op de stellingen van P1 over de grensoverschrijdende aspecten in het kader van de discussie over staatssteun, mist feitelijke grondslag. Alhoewel het hof in rov. 4.69 inderdaad van "staatssteun" spreekt, betreft de in die rechtsoverweging opgenomen verwijzing naar de pleitnota van P1 wel degelijk haar beschouwingen over het aanbestedingsrecht. Overigens verduidelijkt het subonderdeel niet welke essentiële stellingen over het grensoverschrijdend belang in aanbestedingsrechtelijke zin het hof volgens P1 zou hebben "gemist".

Subonderdeel 4.6 klaagt dat indien een van de eerder aangevoerde klachten slaagt, ook de beslissing in rov. 4.70 om het bewijsaanbod van P1 te passeren, niet in stand kan blijven, evenmin als het oordeel in rov. 4.70 dat de Gemeente geen grotere mate van openheid had dienen te betrachten dan zij heeft gedaan en evenmin een soort aanbestedingsprocedure had moeten houden.

Het subonderdeel kan evenmin tot cassatie leiden als de klachten waarop het voortbouwt.

Subonderdeel 4.7 klaagt dat het hof in rov. 4.71 ook gewicht heeft toegekend aan het gegeven dat de Gemeente niet vrijelijk de keus had met wie zij in zee zou gaan, omdat zij niet eenzijdig de bestaande (oude) huurovereenkomsten met Q-Park kon opzeggen. Dit oordeel is volgens het subonderdeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van het betoog van P1 dat de Gemeente de oude overeenkomsten had kunnen beëindigen. Als het hof dit betoog als onvoldoende onderbouwd zou hebben gepasseerd, is dat volgens het subonderdeel onjuist of onbegrijpelijk omdat van P1 als derde en in verband met het effectiviteitsbeginsel geen nadere onderbouwing kan worden gevergd. Als het hof van oordeel was dat dit betoog buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep viel, heeft het, nog steeds volgens het subonderdeel, de devolutieve werking van het hoger beroep miskend.

Hiervóór (onder 2.18) kwam al aan de orde dat de gebondenheid van de Gemeente aan Q-Park slechts een van de twee zelfstandig dragende pijlers is voor het oordeel dat op de Gemeente niet een (soort) aanbestedingsprocedure rustte. Als de voorgaande klachten met betrekking tot het ontbreken van een duidelijk grensoverschrijdend belang van de Overeenkomst van 2003 falen, kan ook de klacht met betrekking tot de gebondenheid van de Gemeente aan Q-Park, wat daarvan overigens zij, niet tot cassatie leiden.

Overigens meen ik dat de klacht van het subonderdeel doel mist. Het hof heeft niet geoordeeld dat de Gemeente de oude overeenkomsten niet had kunnen beëindigen. Integendeel; in rov. 4.71 is ook het hof ervan uitgegaan dat de Gemeente (in de woorden van die rechtsoverweging) "een situatie (...) (had kunnen) creëren waarin zij haar handen geheel vrij had", zij het dat daaraan volgens het hof hoge kosten zouden zijn verbonden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van het betoog van P1 dat de Gemeente de oude overeenkomsten met Q-Park had kunnen beëindigen.

Een "betoog" van de door het subonderdeel bedoelde strekking kan ik op de door het subonderdeel aangegeven vindplaatsen overigens niet lezen. P1 heeft (in eerste instantie) slechts bij gebrek aan wetenschap betwist dat de Gemeente niet bevoegd was tot beëindiging (en dat beëindiging haar mogelijk schadeplichtig zou hebben gemaakt). Nadat de Gemeente en Q-Park naar aanleiding van die betwisting (ook) in hoger beroep het standpunt hadden ingenomen dat de oude overeenkomsten slechts op een beperkt aantal gronden opzegbaar waren en dat de Gemeente zich daarmee tot ver na 2020 had gecommitteerd, is P1 daarop in hoger beroep niet meer teruggekomen52.. Dat bij die stand van zaken zich (ook) de mogelijkheid opdringt dat het bedoelde "betoog" als onvoldoende gemotiveerd is gepasseerd, is het subonderdeel niet ontgaan. Anders dan het subonderdeel verdedigt, kon het hof dat "betoog" als onvoldoende gemotiveerd passeren, ondanks het feit dat P1 zelf bij de bedoelde overeenkomsten geen partij was; die omstandigheid verklaart op zichzelf immers niet dat P1 zich van iedere reactie op hetgeen de Gemeente en Q-Park ter zake (ook) in hoger beroep hebben aangevoerd, heeft onthouden. Ten slotte zie ik niet in waarom het effectiviteitsbeginsel hier een rol zou spelen.

Subonderdeel 4.8 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.71 dat de transparantie- en non-discriminatieverplichting van de Gemeente niet zo ver gaan dat zij eerst tegen hoge kosten een situatie moet creëren waarin zij haar handen vrij had, om vervolgens in een open "aanbestedingsprocedure" alle mogelijke gegadigden een gelijke kans te kunnen bieden. Volgens het subonderdeel heeft het hof met dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, omdat een economisch belang althans een bestaande financiële verplichting geen beperking van de rechten op transparantie en non-discriminatie kan (helpen te) rechtvaardigen. Voorts of althans heeft het hof miskend dat bij de beoordeling van een eventuele beperking ook relevantie toekomt aan de vraag of sprake is van een dwingende reden van algemeen belang en of is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Als het hof zulks niet zou hebben miskend, heeft het volgens het subonderdeel zijn oordeel in elk geval niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu het niet kenbaar op het betoog van P1 ter zake is ingegaan.

Naar mijn mening mag het bestreden oordeel niet aldus worden gelezen dat het hof de gebondenheid van de Gemeente aan Q-Park als een rechtvaardiging voor een beperking van de transparantieverplichting heeft opgevat. Ik lees het bestreden oordeel ("Haar verplichting (...) gaat niet zo ver (...)") aldus dat zich volgens het hof, gelet op de gebondenheid van de Gemeente aan Q-Park, niet een situatie voordeed waarin überhaupt ruimte was voor mededinging, dat de Gemeente niet was gehouden die ruimte (tegen hoge kosten) te creëren en dat bij die stand van zaken het bieden van gelijke kansen aan mogelijk geïnteresseerde ondernemingen in een andere lidstaat door het betrachten van transparantie in het geheel niet aan de orde was. Dat oordeel, wat daarvan overigens zij, miskent niet dat in het geval dat de transparantieverplichting wel aan de orde is, een ongelijke behandeling als gevolg van een schending van die verplichting objectief kan worden gerechtvaardigd53., in welk verband de door het subonderdeel gereleveerde gezichtspunten (geen economische of financiële rechtvaardiging, een dwingende reden van algemeen belang, proportionaliteit en subsidiariteit) inderdaad een rol spelen.

Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 4.9 strekt ten betoge dat bij welslagen van een of meer van de eerdere klachten ook rov. 4.72 niet in stand kan blijven.

Het subonderdeel kan evenmin als de eerdere klachten waarop het voortbouwt, tot cassatie leiden.

Onderdeel 5 ("De oude overeenkomsten houden verboden staatssteun in") is blijkens subonderdeel 5.1 gericht tegen de rov. 4.84-4.89:

Alvorens de klachten van het onderdeel te bespreken wijs ik erop dat van staatssteun die (in het stadium dat hij is voorgenomen) op de voet van (thans) art. 108 lid 3 VWEU door de lidstaat aan de Europese Commissie moet worden gemeld, slechts sprake is als cumulatief aan een viertal voorwaarden is voldaan: in de eerste plaats moet het gaan om een maatregel van de Staat of met staatsmiddelen bekostigd, in de tweede plaats moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden, in de derde plaats moet de maatregel de begunstigde een voordeel verschaffen en in de vierde plaats moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen54.. Het hof, dat onvoldoende aanwijzingen voorhanden achtte dat in de oude overeenkomsten staatssteun was begrepen (rov. 4.89), heeft daartoe onder meer geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat "in de perceptie van destijds - 1979 en 1988 - sprake was van afspraken die als concurrentievervalsing werden gezien" en dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat er destijds op nationaal of regionaal niveau sprake was van elkaar beconcurrerende ondernemingen die parkeergarages uitbaatten. Kennelijk was het hof van oordeel dat (ook) een (dreigende) vervalsing van de mededinging niet kan worden aangenomen. Dit oordeel, dat de conclusie dat van aanmeldingsplichtige staatssteun geen sprake was, zelfstandig kan dragen, is in cassatie niet bestreden. Bij die stand van zaken mist P1 een voldoende belang bij de wél aangevoerde klachten van het onderdeel. Het is dan ook louter ten overvloede dat ik die klachten niettemin bespreek.

Subonderdeel 5.2 klaagt dat, indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat voor de vraag of sprake is van staatssteun relevant is welke opvattingen ten tijde van het verrichten van de litigieuze handelingen bij de betrokken partijen en/of in het algemeen bestonden over wat al dan niet staatssteun inhoudt, het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor de vraag of sprake is van staatssteun is beslissend of de overheid een voordeel verstrekt aan een onderneming dat deze niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen.

Dat als (één van de) voorwaarde(n) voor een kwalificatie als staatssteun geldt dat sprake moet zijn van een door de overheid aan een onderneming verstrekt voordeel dat deze onderneming niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen, is door het hof geenszins miskend. In de rov. 4.80-4.87 heeft het hof zich immers ampel rekenschap gegeven van de vraag of de in het verleden afgesproken huur, in het bijzonder in verband met het achterwege laten van een indexering daarvan, al dan niet als marktconform kan gelden. De klacht van het subonderdeel treft al daarom geen doel, nog daargelaten of, in welke opzichten en in hoeverre het hof de ten tijde van de litigieuze overeenkomsten bij partijen en/of in het algemeen levende opvattingen inderdaad voor de beoordeling van het staatssteunkarakter van die overeenkomsten relevant heeft geacht. Opvattingen zoals door het subonderdeel bedoeld kunnen in elk geval niet iedere relevantie worden ontzegd; zo wordt mede door zulke opvattingen bepaald, wat op enig moment al dan niet als marktconform kan gelden.

Subonderdeel 5.3 klaagt dat, als het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat een voordeel dat eerst na het verrichten van de litigieuze handelingen manifest wordt, niet kan bijdragen aan de conclusie dat van staatssteun sprake is, het heeft miskend dat voor de vraag of van staatssteun sprake is, beslissend is of de overheid een voordeel verstrekt aan een onderneming dat deze niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen, en het feit dat eerst na het verrichten van een handeling een daarbij verstrekt voordeel manifest wordt, niet (zonder meer) de conclusie kan dragen dat dit voordeel langs normale commerciële weg zou kunnen worden verkregen. Voorts of althans heeft het hof miskend dat indien eerst (enig moment) na het verrichten van de litigieuze handeling van staatssteun sprake is, dit meebrengt dat de daaraan verbonden rechtsgevolgen alsnog intreden, zodat het hof zijn onderzoek niet had mogen beperken tot het moment van het verrichten van de litigieuze handelingen (1979 en 1988).

In de bestreden rechtsoverwegingen lees ik niet dat het hof van oordeel zou zijn dat het feit dat een voordeel eerst later manifest wordt, zonder meer impliceert dat dit voordeel langs normale commerciële weg is verkregen. Het hof heeft zich blijkens rov. 4.86 (terecht) rekenschap gegeven van de vraag of ten tijde van de litigieuze overeenkomsten reeds duidelijk was dat in het achterwege laten van indexering een bevoordeling besloten zou kunnen liggen. Indien die vraag in bevestigende zin moet worden beantwoord (en volgens het hof is dat het geval indien destijds gebruikelijk was bij de verhuur van parkeergarages een indexeringsclausule op te nemen), kan, ook naar het oordeel van het hof, een mogelijk eerst later intredende bevoordeling niet als marktconform gelden. Overigens heeft het hof de vraag of duidelijk was dat later mogelijk een voordeel zou kunnen intreden, bij gebrek aan nadere toelichting en gegevens niet kunnen beantwoorden (rov. 4.86). Wel heeft het hof in rov. 4.87 nog geoordeeld dat, nu het ook bij de oude overeenkomsten ging om een "package deal", niet zonder nadere gegevens kan worden geoordeeld dat één enkel daaruit gelicht onderdeel staatssteun omvat.

Waar het subonderdeel klaagt dat het hof voorts of althans heeft miskend dat, indien eerst (enig moment) na het verrichten van de litigieuze handeling van staatssteun sprake is, dit meebrengt dat de daaraan verbonden rechtsgevolgen alsnog intreden, zodat het hof zijn onderzoek niet had mogen beperken tot het moment van het verrichten van de litigieuze handelingen (1979 en 1988), miskent het dat in het Europese regime van toezicht op staatssteun de rol van de nationale rechter in beginsel is beperkt tot toezicht op naleving van de notificatieverplichting van art. 108 lid 3 VWEU. Zo overwoog het HvJ EG/EU in het arrest Residex55.:

Latere omstandigheden die met zich brengen dat anders over het staatssteunkarakter van een reeds uitgevoerde of reeds in uitvoering zijnde overheidsmaatregel moet worden geoordeeld, roepen geen, althans geen ter beoordeling van de nationale rechter staande rechtsgevolgen in het leven. Een verplichting tot notificatie van een voorgenomen maatregel als steunmaatregel kan immers niet worden aangenomen op de enkele grond van een aanvankelijk nog niet duidelijk en eerst later, tijdens de uitvoering van die maatregel opgekomen voordeel, nog daargelaten naar welk tijdstip het staatssteunkarakter van een overheidsmaatregel in het algemeen moet worden beoordeeld56.. Ook in zoverre acht ik de klacht van het subonderdeel ongegrond.

Subonderdeel 5.4 klaagt dat, indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten van 1979 en 1988 niet kenbaar was dat hierin een voordeel lag besloten dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen, dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, nu (i) het hof zelf tot uitgangspunt heeft genomen dat voorzienbaar was dat het achterwege laten van een indexeringsafspraak op termijn ertoe zou kunnen leiden dat de actuele en een marktconforme huur uit elkaar zouden gaan lopen, (ii) P1 heeft aangevoerd dat bij dergelijke langdurige huurovereenkomsten het ontbreken van een indexeringsclausule "welhaast onwaarachtig, niet markt-conform" is, "ook zelfs wanneer men deze contracten houdt tegen de tijd waarin ze zijn afgesloten (jaren zeventig van de vorige eeuw)" en (iii) niet (zonder meer) valt in te zien wat het feit dat "parkeren" destijds door gemeenten vooral als een kostenpost werd gezien, eraan afdoet dat door het achterwege blijven van een indexeringsafspraak sprake was van een voordeel dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen.

Het subonderdeel mist in die zin feitelijke grondslag dat het hof niet tot uitgangspunt heeft genomen dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten van 1979 en 1988 niet kenbaar was dat hierin een voordeel lag besloten dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen. Het hof heeft de kenbaarheid van bedoeld voordeel (in rov. 4.86) in het midden gelaten, nu die kenbaarheid volgens het hof (mede) afhangt van de vraag of het destijds ook bij de verhuur van parkeergarages gebruikelijk was dat een indexeringsclausule werd opgenomen en partijen daarover geen informatie hebben verstrekt ("Door geen van partijen is toegelicht (...)").

Voor zover het subonderdeel doelt op de derde volzin van rov. 4.86 ("Voorzienbaar was ook dat het achterwege laten van enige afspraak omtrent indexering op termijn ertoe zou kunnen leiden dat de actuele en een marktconforme huur uit elkaar zouden gaan lopen."), geldt dat die volzin betrekking heeft op de huur van diverse objecten (woningen, bedrijfsruimte) waarbij het opnemen van indexeringsclausules destijds niet ongebruikelijk was. Uit het vervolg van de rechtsoverweging (op p. 18) blijkt dat het hof een gelijke voorzienbaarheid bij verhuur van parkeergarages zou aannemen als ook daarbij indexeringsclausules gebruikelijk waren, maar dat het zich buiten staat heeft geacht te beoordelen of dat laatste werkelijk het geval was.

In de onder (ii) bedoelde stellingen heeft het hof kennelijk niet gelezen dat indexeringsclausules destijds gebruikelijk waren bij de verhuur van parkeergarages. Dat is niet onbegrijpelijk.

De onder (iii) bedoelde opmerking in rov. 4.88 dat gemeenten "parkeren" destijds vooral als een kostenpost en niet als een potentiële inkomstenbron zagen, houdt kennelijk verband met de in rov. 4.88 vervatte constatering dat destijds concurrentie op het gebied van de exploitatie van parkeergarages ontbrak en is kennelijk niet (mede-)redengevend voor het oordeel in de rov. 4.86 en 4.87 over de in de oude overeenkomsten vervatte bevoordeling en de voorzienbaarheid daarvan.

Ook in zoverre mist het subonderdeel doel.

Subonderdeel 5.5 klaagt dat indien het hof heeft geoordeeld dat gelet op het "package deal"-karakter van de overeenkomsten van 1979 en 1988 niet kan worden geoordeeld dat daarin een voordeel besloten ligt dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen, dit oordeel onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Volgens het subonderdeel staat immers (in ieder geval veronderstellenderwijs) vast dat het achterwege blijven van een indexeringsafspraak op zichzelf een voordeel vormt dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom het "package deal"-karakter van de overeenkomsten zou meebrengen dat deze per saldo desalniettemin geen voordeel inhielden dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen. Bovendien (of althans) heeft het hof miskend dat het aan de Gemeente was om als partij bij de overeenkomsten van 1979 en 1988 in het kader van haar betwisting te onderbouwen waarom hierin, ondanks het ontbreken van een indexeringsregeling, geen staatssteun lag besloten. Indien het hof mocht hebben geoordeeld dat de Gemeente dit voldoende heeft gedaan, is dit oordeel onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dit alles klemt temeer nu (i) het hof zelf heeft geoordeeld dat partijen geen nadere gegevens hebben verschaft over de verschillende elementen die van de "package deal" deel uitmaakten, terwijl (ii) (dit laatste bovendien in zoverre onjuist is dat) P1 heeft aangevoerd dat de niet-marktconformiteit van de oude overeenkomsten ook blijkt uit het feit dat de Gemeente aanleiding zag om Q-Park apart te compenseren voor de goodwill van de oude overeenkomsten ondanks dat Q-Park op grond van de Overeenkomst van 2003 nog voor een veel langere periode exploitant bleef van de garages, dat de Gemeente noch Q-Park betwist dat de oude overeenkomsten niet-marktconform waren en dat de goodwillcompensatie veel hoger was dan marktconform.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft beslist dat, gelet op het "package deal"-karakter van de oude overeenkomsten, niet kan worden geoordeeld dat daarin een voordeel besloten ligt dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen. Het hof heeft niet meer geoordeeld dan dat, gelet op het "package deal"-karakter van de oude overeenkomsten, niet uit één enkel, daaruit gelicht onderdeel kan worden geoordeeld dat in de oude overeenkomsten staatssteun zou zijn begrepen (en dat de "package deal" daartoe dus in zijn geheel zou moeten worden onderzocht). Het subonderdeel mist voorts feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat in elk geval veronderstellenderwijs zou vaststaan dat in het ontbreken van een indexeringsafspraak een niet-marktconforme bevoordeling zou zijn gelegen. Het hof heeft dat laatste niet in het midden gelaten; het heeft een dergelijke niet-marktconforme bevoordeling niet kunnen aannemen, omdat partijen (en dus ook P1, op wier weg het lag een niet-marktconforme bevoordeling te stellen) onvoldoende hebben aangevoerd over de gebruikelijkheid van een indexeringsclausule ten tijde van de oude overeenkomsten, welke gebruikelijkheid het hof bepalend heeft geacht voor de beantwoording van de vraag of van een niet-marktconforme bevoordeling sprake was. Bij die stand van zaken mist ook de klacht dat de Gemeente had te onderbouwen waarom in de overeenkomsten van 1979 en 1988, "ondanks het ontbreken van een indexeringsregeling", geen staatssteun besloten lag, doel. Voor zover het subonderdeel ten slotte aanvoert dat de niet-marktconformiteit van de oude overeenkomsten blijkt uit de aparte compensatie voor de goodwill van die overeenkomsten, ondanks het feit dat Q-Park op grond van de Overeenkomst van 2003 nog voor een veel langere periode exploitant bleef van de garages, acht ik het evenmin gegrond, reeds omdat daaruit niet noodzakelijkerwijs voortvloeit dat ten tijde van het sluiten van de oude overeenkomsten het opnemen van een indexeringsclausule bij de verhuur van parkeergarages gebruikelijk was en het achterwege laten van een dergelijke clausule in de oude overeenkomsten daarom niet-marktconform was.

Subonderdeel 5.6 klaagt dat, als het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat aan het vereiste van beïnvloeding van de tussenstaatse handel eerst is voldaan indien ten tijde van het verrichten van de litigieuze handeling van internationale concurrentie "op enige schaal van belang" van parkeerbedrijven sprake is, het in verschillende opzichten van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Ten eerste heeft het hof aldus miskend dat er geen drempel of percentage bestaat waaronder het handelsverkeer tussen lidstaten kan worden geacht niet ongunstig te worden beïnvloed. Ten tweede, zo vervolgt subonderdeel 5.7, heeft het hof aldus miskend dat iedere ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten rechtens relevant is in verband met in de oude overeenkomsten besloten staatssteun, niet alleen ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten in de parkeerbranche. Indien het hof dit niet heeft miskend heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd door niet (kenbaar) in te gaan op het betoog van P1 dat het Ruijters-concern altijd actief is geweest in de vastgoedbranche, die door een hoge mate van grensoverschrijdende investeringen wordt gekenmerkt. Ten derde heeft het hof volgens subonderdeel 5.8 miskend dat, indien aan het vereiste van ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten eerst (enig moment) na het verrichten van de litigieuze handeling wordt voldaan, dit meebrengt dat de aan het vervullen van dat vereiste verbonden rechtsgevolgen alsnog intreden, zodat het hof zijn onderzoek niet had mogen beperken tot het moment van het verrichten van de litigieuze handelingen (1979 en 1988).

Alhoewel aan P1 moet worden toegegeven dat (zoals subonderdeel 5.7 betoogt) staatssteun de tussenstaatse handel óók ongunstig kan beïnvloeden buiten het specifieke gebied van economische bedrijvigheid waarop de betrokken steunmaatregel betrekking heeft, ligt het voor de hand in de eerste plaats te onderzoeken of op dat specifieke gebied van een ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel sprake is. In dat licht getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onbegrijpelijk dat het hof heeft gereleveerd dat gesteld noch gebleken is dat destijds, in 1979 en 1988, reeds sprake was van op enige schaal van belang internationaal opererende parkeerbedrijven en dat in zoverre onvoldoende "aanwijzingen" voor een ongunstige beïnvloeding van het tussenstaatse handelsverkeer voorhanden zijn.

Uit het feit dat het hof van "aanwijzingen" heeft gesproken, kan worden afgeleid dat het hof geenszins heeft willen uitsluiten dat zich niettemin een zodanige beïnvloeding heeft voorgedaan, bijvoorbeeld (zoals subonderdeel 5.7 betoogt) op andere markten dan die voor parkeerdiensten of op die laatste markt, omdat, ondanks het ontbreken van grote internationale spelers, (zoals subonderdeel 5.6 betoogt) niettemin van grensoverschrijdende activiteiten van parkeerbedrijven sprake kon zijn. Of het hof, bij ontbreken van de bedoelde aanwijzingen, een en ander nader had moeten onderzoeken, hangt echter af van hetgeen partijen (en in het bijzonder P1, die zich op onrechtmatige staatssteun had beroepen en op wier weg het lag te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden daarvoor was voldaan) dienaangaande hebben gesteld. Kennelijk heeft het hof in de stellingen van partijen (en in het bijzonder die van P1) onvoldoende aanknopingspunten voor een dergelijk onderzoek gezien. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, nu P1, die eerst bij pleidooi in appel heeft gesteld dat aan de voorwaarde van een ongunstige beïnvloeding van het tussenstaatse handelsverkeer was voldaan, daartoe slechts heeft gesteld dat het Ruijters-concern ook actief was in de vastgoedsector en dat die sector in hoge mate door grensoverschrijdende investeringen wordt gekenmerkt57.. Zonder nadere onderbouwing valt echter niet goed in te zien dat en hoe het ontbreken van een indexeringsclausule in de oude overeenkomsten tot een ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse vastgoedinvesteringen zou leiden en waarom dat reeds bij de totstandkoming van die overeenkomsten voorzienbaar zou zijn geweest.

Alhoewel ik in de bestreden overweging niet lees dat het hof van oordeel zou zijn geweest dat een in aanmerking te nemen ongunstige beïnvloeding van het tussenstaatse verkeer zich slechts boven een bepaalde drempel of boven een bepaald percentage voordoet, teken ik nog aan dat ik de opvatting van subonderdeel 5.6 dat de mate van beïnvloeding niet ertoe doet, niet deel. Weliswaar sluit volgens het HvJ EG/EU de betrekkelijk geringe omvang van de steun of van de betrokken onderneming de mogelijkheid dat het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig wordt beïnvloed niet a priori uit58.. Dat neemt echter niet weg dat - evenals in het kartelrecht - ook in het Europese staatssteunrecht een de minimis-regel heeft postgevat, volgens welke staatssteun beneden een bepaald volume niet behoeft te worden aangemeld, omdat "(i)n het licht van de ervaring van de Commissie kan worden vastgesteld dat steun waarvan het bedrag over een periode van drie jaar een plafond van 100000 EUR niet overschrijdt, het handelsverkeer tussen de lidstaten niet ongunstig beïnvloedt en de mededinging niet vervalst of dreigt te vervalsen"59.. Daarnaast moet worden bedacht dat ook daar waar het HvJ EG/EU, met name bij toepassing van de vrijverkeerbepalingen van het VWEU, een de minimis-regeling afwijst, zich kan voordoen "dat de impact op de betrokken fundamentele vrijheden (...) als te toevallig en te indirect moet worden beschouwd om te kunnen concluderen dat inbreuk is gemaakt op deze vrijheden (...)"60..

De klacht van subonderdeel 5.8, volgens welke een eerst later intredende ongunstige beïnvloeding van het tussenstaatse handelsverkeer de rechtsgevolgen van onrechtmatige steunverlening doet intreden, faalt op de gronden die hiervoor (onder 2.53) reeds aan de orde kwamen.

Subonderdeel 5.9 klaagt dat, als het hof heeft geoordeeld dat bestaande concurrentie noodzakelijk is om te kunnen oordelen dat staatssteun ongunstige invloed heeft op het handelsverkeer tussen lidstaten, het heeft miskend dat het enkele gegeven dat de markt waarop de betrokken onderneming actief is, openstaat voor concurrentie van ondernemingen uit andere lidstaten, voldoende is om aan te nemen dat aan die onderneming verleende staatssteun ongunstige invloed heeft op het handelsverkeer tussen lidstaten. Althans heeft het hof miskend dat staatssteun het ontstaan van concurrentie kan voorkomen en op die wijze invloed kan hebben op het handelsverkeer tussen lidstaten. Indien het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat het handelsverkeer tussen lidstaten door de oude overeenkomsten niet ongunstig kan worden beïnvloed, is zijn oordeel volgens het subonderdeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd met het enkele argument dat gesteld noch gebleken is dat er in 1979 en 1988 sprake was van op enige schaal van belang internationaal opererende parkeerbedrijven. Ten eerste doet dit argument, nog steeds volgens het subonderdeel, niet eraan af dat de oude overeenkomsten het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden, nu in de oude overeenkomsten besloten liggende staatssteun juist voorkomt dat parkeerbedrijven uit andere lidstaten de Nederlandse parkeermarkt betreden. Ten tweede, zo betoogt het onderdeel, heeft het hof miskend dat P1 heeft aangevoerd dat in ieder geval al in 1985 parkeerbedrijven uit andere lidstaten in Nederland actief waren. Indien het hof mocht hebben geoordeeld dat P1 haar stellingen ter zake onvoldoende heeft onderbouwd, is dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk, omdat, gelet op het effectiviteitsbeginsel, het achterwege blijven van een (gemotiveerde) betwisting zijdens de Gemeente en het feit dat de in te nemen stellingen betrekking hebben op een periode van tientallen jaren geleden, in dit opzicht niet meer van P1 kon worden gevergd dan zij heeft gedaan.

De klacht van het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet beslist dat concurrentie noodzakelijk is om te kunnen oordelen dat staatssteun ongunstige invloed heeft op het handelsverkeer tussen lidstaten, maar heeft in het ontbreken van op enige schaal van belang internationaal opererende (en concurrerende) parkeerbedrijven kennelijk slechts een aanwijzing gezien voor het ontbreken van een ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel. Voorts heeft het hof, waar het in de laatste volzin van rov. 4.88 heeft gesproken van onvoldoende aanwijzingen dat er destijds op nationaal of regionaal niveau sprake was van elkaar beconcurrerende ondernemingen die parkeergarages uitbaatten, kennelijk überhaupt niet op de voorwaarde van een ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel, maar op de voorwaarde van een (dreigende) vervalsing van de mededinging gedoeld.

De opvatting dat voor de vereiste ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel zou volstaan dat de markt waarop de gesteunde onderneming actief is, voor concurrentie van ondernemingen uit andere lidstaten openstaat, acht ik overigens onjuist. Wanneer de financiële steun van een lidstaat de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterkt, moet dit handelsverkeer volgens het HvJ EG/EU worden geacht door de steun te worden beïnvloed61.. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat in dit verband een versterking van de positie van de gesteunde onderneming in het tussenstaatste handelsverkeer ten opzichte van potentiële concurrenten volstaat, geldt mijns inziens dat met het enkele openstaan van de betrokken markt voor concurrentie een reële potentiële concurrentie nog niet is gegeven. Minst genomen zal van een reële potentiële concurrentie sprake moeten zijn vooraleer men kan concluderen dat het tussenstaatse handelsverkeer ongunstig is beïnvloed doordat de betrokken steunmaatregel heeft voorkomen dat parkeerbedrijven uit andere lidstaten de Nederlandse parkeermarkt hebben betreden. Dat dit laatste effect zich heeft voorgedaan valt zonder nadere motivering niet in te zien en is ook in de feitelijke instanties niet aannemelijk gemaakt (het subonderdeel verwijst hier ook niet naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties). De stelling van het subonderdeel dat de in de oude overeenkomsten besloten liggende staatssteun juist voorkomt dat parkeerbedrijven uit andere lidstaten de Nederlandse parkeermarkt betreden, gaat in elk geval niet op. Weliswaar konden de aan Q-Park verhuurde parkeergarages niet voor een tweede keer worden verhuurd, ook niet aan een parkeerbedrijf uit een andere lidstaat (als al een zodanig bedrijf daarin was geïnteresseerd), maar die onmogelijkheid vloeit reeds voort uit het enkele feit dat de parkeergarages nu eenmaal aan Q-Park waren verhuurd en niet uit de voorwaarden waaronder dat was gebeurd en uit de in die voorwaarden mogelijk besloten liggende staatssteun. Dat er al in 1985 concrete belangstelling voor de litigieuze parkeergarages was van parkeerbedrijven uit andere lidstaten (of dat de volgens het subonderdeel reeds in 1985 in Nederland actieve parkeerbedrijven uit andere lidstaten "op enige schaal van belang internationaal opererende parkeerbedrijven" in de zin van rov. 4.88, derde volzin, waren), heeft het hof kennelijk niet in de stellingen van P1 gelezen.

Voor zover het subonderdeel een mogelijk tekortschieten van P1 in haar stelplicht tracht te pardonneren met een beroep op het Europeesrechtelijke effectiviteitsbeginsel, faalt het op de al eerder (onder 2.38) aangevoerde gronden, die hier mutatis mutandis van toepassing zijn. Het valt niet in te zien waarom de stelplicht van P1, op grond waarvan zij is gehouden gemotiveerd aan te voeren dat en waarom de tussenstaatse handel door de beweerde staatssteun ongunstig zou zijn beïnvloed, het verwerkelijken van aan het Unierecht ontleende aanspraken onmogelijk of uiterst moeilijk zou maken.

Subonderdeel 5.10 betoogt dat het welslagen van een van de voorgaande klachten met zich brengt dat ook de rov. 4.90-4.92, 4.99 sub 2 en 4.100 en volgende niet in stand blijven.

Waar geen van de bedoelde klachten tot cassatie kan leiden, doet de door het subonderdeel bedoelde doorwerking van het welslagen daarvan zich niet voor.

Onderdeel 6 betreft in de Overeenkomst van 2003 besloten liggende staatssteun. Subonderdeel 6.1 is gericht tegen rov. 4.78 en 4.99 sub 1:

Het subonderdeel klaagt dat deze overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het hof heeft miskend dat voor de vraag of aan QP verleende staatssteun de interstatelijke handel beïnvloedt, de plaats van uitvoering van de betrokken opdracht relevant62. is. Als het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, nu, naar het hof zelf heeft overwogen, net over de grens regionaal opererende bedrijven in België of Duitsland in het bijzonder bedrijvigheid in Maastricht zullen willen ontplooien, hetgeen nu juist de conclusie rechtvaardigt dat er belangstelling voor de opdracht van ondernemingen uit andere lidstaten kan zijn.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof met betrekking tot mogelijk in de Overeenkomst van 2003 besloten liggende staatssteun heeft geoordeeld, dat, "indien en zover er sprake was van staatssteun in 2003, sprake (zou) zijn van staatssteun waardoor de tussenstaatse handel kon worden beïnvloed" (rov. 4.97 en 4.99, onder 3), welk oordeel in cassatie niet door de Gemeente en/of Q-Park is bestreden. Bij die stand van zaken heeft P1 geen belang bij de klacht van het subonderdeel, die, evenals de andere klachten van onderdeel 6, blijkens het opschrift van onderdeel 6, slechts op (mogelijk) in de Overeenkomst van 2003 besloten liggende staatssteun betrekking hebben.

Overigens lees ik in de bestreden overwegingen niet dat het hof de plaats waar de opdracht moet worden uitgevoerd, relevantie heeft ontzegd. Het hof heeft de aanwezigheid van Maastricht tot de landsgrenzen wel degelijk relevant geacht, maar heeft geoordeeld dat bij gebreke van nadere toelichting niet valt in te zien dat ("louter") die nabijheid tot de landsgrenzen voor internationaal opererende parkeerbedrijven beslissend zal zijn om hun activiteiten mede op Maastricht te richten. Evenals de rechtsklacht faalt ook de motiveringsklacht van het subonderdeel; weliswaar heeft het hof in rov. 4.78 overwogen dat niet is uitgesloten dat regionale bedrijven die in België of Duitsland net over de grens opereren, meer in het bijzonder in Maastricht economische bedrijvigheid zullen willen ontplooien, maar blijkens het vervolg van die rechtsoverweging heeft het hof geoordeeld dat niet zonder nadere toelichting kan worden aangenomen dat zulks ook voor grote, internationaal opererende parkeerbedrijven opgeld doet.

Subonderdeel 6.2 is gericht tegen rov. 4.92:

Het subonderdeel klaagt dat het hof, door betekenis toe te kennen aan de nu eenmaal voor Q-Park bestaande, zeer gunstige huurafspraken, van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, omdat het hof aldus heeft miskend dat voor de vraag of de Overeenkomst van 2003 staatssteun inhoudt, beslissend is of daarin voor Q-Park een voordeel ligt besloten dat zij niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen.

Ik kan de opvatting van het subonderdeel niet volgen. Uitkomst van de beschouwingen van het hof over de oude huurovereenkomsten was dat niet kan worden aangenomen dat daarin een niet-marktconforme bevoordeling van Q-Park was gelegen. Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom het oordeel dat de omstandigheid dat voor Q-Park ingevolge die oude overeenkomsten nog zeer gunstige huurafspraken golden, in de nieuwe overeenkomst moest worden verdisconteerd, onverenigbaar zou zijn met het gegeven dat voor de vraag of die nieuwe overeenkomst al dan niet staatssteun inhoudt, het onder meer (naast andere vereisten) aankomt op de vraag of daarin een niet-marktconforme bevoordeling van Q-Park is gelegen.

Subonderdeel 6.3 is gericht tegen de rov. 4.97-4.98:

Het subonderdeel klaagt dat, voor zover in deze rechtsoverwegingen ligt besloten dat in de Overeenkomst van 2003 vervatte staatssteun de handel tussen lidstaten niet kan beïnvloeden indien (i) de onderneming die steun ontvangt niet internationaal actief is en/of (ii) er geen buitenlandse interesse is voor de exploitatie van parkeerbedrijven in Nederland, het hof heeft miskend dat staatssteun de handel tussen lidstaten ook kan beïnvloeden door het bemoeilijken van toetreding door ondernemingen uit andere lidstaten. Subonderdeel 6.4 voegt daaraan toe dat, als het hof van de hiervoor bedoelde opvatting is uitgegaan, de in de rov. 4.97-4.98 vervatte oordelen in zoverre niet in stand kunnen blijven.

P1 mist belang bij de klachten van beide subonderdelen, wat daarvan overigens zij, nu het hof daarin (zonder dat zulks in incidenteel beroep is bestreden) heeft aangenomen dat Q-Park internationaal actief was (hetgeen volgens het hof op zichzelf reeds volstond voor de conclusie dat de tussenstaatse handel kon worden beïnvloed) én dat sprake was van buitenlandse interesse. De beide subonderdelen kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 6.5 is gericht tegen rov. 4.99 sub 3:

Tussenconclusies

In het vorenoverwogene liggen de volgende tussenconclusies besloten ter zake van de vraag of er sprake is van ontoelaatbare staatssteun.

(...)

Volgens het subonderdeel is die rechtsoverweging onbegrijpelijk voor zover het hof daarin een voorbehoud heeft gemaakt "dat QP in de hiervoor genoemde bewijsopdracht niet slaagt", terwijl noch in de voorgaande overwegingen, noch in het dictum van een dienovereenkomstige bewijsopdracht sprake is.

2.71De klacht van het subonderdeel is op zichzelf terecht voorgesteld. Temeer waar het hof in rov. 4.98, slotzin, heeft geoordeeld dat bewijslevering in dat opzicht (met betrekking tot de buitenlandse interesse in de exploitatie van parkeergarages in Nederland in verband met het vereiste van beïnvloeding van de tussenstaatse handel) niet aan de orde komt, berust de bestreden passage in rov. 4.99 onder 3 echter onmiskenbaar op een verschrijving. Bij die stand van zaken mist P1 belang bij de klacht van het subonderdeel.

Bespreking van het incidentele cassatiemiddel van de Gemeente

De Gemeente heeft onder aanvoering van één middel van cassatie incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het middel omvat twee onderdelen, waarvan onderdeel I, naast een inleiding in subonderdeel 1.0, in de subonderdelen 1.1-1.9 een negental klachten omvat. Onderdeel II omvat een inleiding in de subonderdelen 2.0.1-2.0.3, alsmede een drietal klachten in de subonderdelen 2.1-2.3. Voor wat betreft onderdeel I geldt dat de Gemeente haar beroep onvoorwaardelijk heeft ingesteld. Voor wat betreft onderdeel 2 is het beroep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de principale klachten van P1 tegen de rov. 4.84-4.89 (met betrekking tot de beweerdelijk in de oude overeenkomsten besloten liggende staatssteun) zouden slagen en in beginsel tot cassatie zouden moeten leiden.

Onderdeel I is blijkens de inleiding in subonderdeel 1.0 gericht tegen de rov. 4.15-4.17:

Van het onderdeel hebben de subonderdelen 1.1-1.4 betrekking op de hierna nog te bespreken Grossmann-jurisprudentie van het HvJ EG/EU en daarmee op de "aanbestedingsrechtelijke" kant van de aanspraken van P1, waaronder begrepen haar aanspraken op grond van de door haar beweerde schending van het transparantiebeginsel. Alhoewel het (gehele) onderdeel onvoorwaardelijk is voorgesteld, meen ik dat de Gemeente belang bij de onderdelen 1.1-1.4 mist, als het oordeel van het hof dat het transparantiebeginsel hier niet van toepassing is, stand houdt, dan wel ervan moet worden uitgegaan dat, zoals ik meen, P1 zich niet op een schending van het transparantiebeginsel kan beroepen.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, als het ervan zou zijn uitgegaan dat het nationale recht inzake rechtsverwerking slechts in overeenstemming met het Unierecht, althans de Grossmann-jurisprudentie, dient te worden uitgelegd in het in rov. 4.17 bedoelde geval dat "één van de inschrijvers bij een aanbesteding, aan welke inschrijver de opdracht niet is gegund, zich over de werkwijze van de aanbestedende dienst beklaagt". Volgens het subonderdeel strekt het Unierecht dat het hof heeft aangeduid als de Grossmann-jurisprudentie zich uit tot een ieder die belang heeft bij gunning althans verlening van een bepaalde opdracht en die door een beweerde schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten is of dreigt te worden geschaad. Voor zover het gaat om opdrachten waarop (thans) Richtlijn 2004/18/EG van toepassing is, dient de Nederlandse rechter volgens het subonderdeel bedoeld Unierecht in aanmerking te nemen door richtlijnconforme interpretatie van het Nederlandse recht inzake rechtsverwerking, waarbij ook en vooral de zogenaamde rechtsbeschermingsrichtlijnen66. zouden moeten worden betrokken. Voor zover het gaat om overheidsopdrachten waarop (thans) Richtlijn 2004/18/EG niet van toepassing is maar waarvoor wél het transparantiebeginsel geldt, moet de Nederlandse rechter volgens het subonderdeel het bedoelde leerstuk van het Unierecht in aanmerking nemen door het nationale recht inzake rechtsbescherming uit te leggen in overeenstemming met de algemene beginselen van Unierecht, in het bijzonder het rechtszekerheidsbeginsel. Het subonderdeel betoogt dat zowel de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van de rechtsbeschermingsrichtlijnen als het (fundamentele) rechtszekerheidsbeginsel alsook de eis van daadwerkelijke toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen respectievelijk de transparantieverplichting verlangen dat een ieder die bij overheidsopdrachten betrokken is en tot wie de Grossmann-rechtspraak zich uitstrekt, steeds voldoende voortvarendheid betracht en voorkomt dat zonder objectieve reden vertraging optreedt, ongeacht of eventuele bezwaren of vervolgstappen strekken tot het voorkomen of ongedaan maken van de beslissing tot gunning of verlening van de opdracht dan wel tot schadevergoeding. Het subonderdeel betoogt voorts dat het in overeenstemming met de doelen van de rechtsbeschermingsrichtlijnen en het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel is dat sancties bestaan die meebrengen dat onwettige besluiten van aanbestedende diensten, zodra de belanghebbenden daarvan kennis krijgen, zo snel mogelijk worden aangevochten en hersteld, en dat met een "conforme" uitleg van het nationale recht inzake rechtsbescherming daarom ook de nuttige werking, de volledige verwerkelijking van de doelen en de effectiviteit van de rechtsbeschermingsrichtlijnen en het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel in het geding zijn.

Met de in rov. 4.167 genoemde "Grossmann-jurisprudentie" heeft het hof gedoeld op de rechtspraak van het HvJ EG/EU, die met Grossmann-arrest67. werd ingeleid. Daarin overwoog het HvJ EG/EU onder meer:

In de geciteerde punten staat de nuttige werking van Richtlijn 89/665/EEG centraal. Die richtlijn verzet zich niet ertegen dat "een persoon die noch heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, noch beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang te hebben bij de gunning van de betrokken opdracht en bijgevolg geen toegang heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665". In latere rechtspraak heeft het HvJ EG/EU aan het Grossmann-arrest de consequentie verbonden dat de lidstaten erin kunnen voorzien dat in het kader van een aanbestedingsprocedure genomen voorbereidende maatregelen en tussentijdse besluiten binnen korte termijnen dienen te worden betwist, mits de lidstaten daarbij (onder meer) het rechtszekerheidsbeginsel in acht nemen:

Ik kan de klacht van het subonderdeel dat de Grossmann-leer óók van toepassing is op overheidsopdrachten c.q. concessieovereenkomsten die buiten het bereik van (thans) Richtlijn 2004/18/EG vallen, maar bij de totstandkoming waarvan in verband met een duidelijk grensoverschrijdend belang het transparantiebeginsel op grond van (thans) art. 49 en art. 56 VWEU dient te worden nageleefd, niet volgen.

In de eerste plaats staan de rechtsbeschermingsrichtlijnen in de Grossmann-rechtspraak centraal. Die richtlijnen zien slechts op opdrachten (en concessies) die onder de werkingssfeer van de Richtlijn 2004/18/EG (en voordien, tot de intrekking van die richtlijnen bij Richtlijn 2004/18/EG, van één van de afzonderlijke aanbestedingsrichtlijnen voor diensten, leveringen en werken69.) vallen (vielen). Waar van een dergelijke opdracht of concessie geen sprake is, spelen de rechtsbeschermingsrichtlijnen evenmin als Richtlijn 2000/18/EG en de daaraan voorafgaande aanbestedingsrichtlijnen een rol.

In de tweede plaats acht ik het gewaagd te veronderstellen dat, ook al ware dat laatste anders, bij een niet volledige of niet correcte implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen, de nationale rechter gehouden zou zijn om, zoals het subonderdeel betoogt, bij wege van richtlijnconforme interpretatie en in afwijking van het overigens geldende nationale recht met betrekking tot rechtsverwerking beperkingen aan te brengen op de termijn waarbinnen een door een schending van de aanbestedingsregels gelaedeerde partij haar aanspraken ter zake dient geldend te maken. Uit het hiervóór (onder 3.4) geciteerde arrest van 28 januari 2010 lijkt veeleer voort te vloeien dat daartoe een expliciete termijnregeling is vereist die zo nauwkeurig, duidelijk en voorzienbaar is dat de particulier zijn rechten en plichten kan kennen. Voor zover aan de Grossmann-rechtspraak al ten grondslag ligt dat het rechtszekerheidsbeginsel in het belang van de aanbestedende dienst en andere belanghebbenden bij de aanbesteding verlangt dat met het oog op een spoedige beslissing daarvan aanbestedingsgeschillen met voortvarendheid door de betrokken belanghebbende moeten worden aangebracht, prevaleert bij het ontbreken van een duidelijke nationale regeling ter zake kennelijk een ander aspect van het rechtszekerheidsbeginsel, en wel het aspect dat de gelaedeerde belanghebbende tegen de gelding van een onvoorzienbaar korte termijn om te ageren beschermt. In dit verband ware te bedenken dat het rechtszekerheidsbeginsel ook meer in het algemeen een rol speelt bij de begrenzing van de mogelijkheden van richtlijnconforme interpretatie70..

In de derde plaats zie ik, mede gelet op de balans die het HvJ EG/EU kennelijk heeft aangebracht tussen de verschillende belangen tot bescherming waarvan het rechtszekerheidsbeginsel strekt (het belang van de aanbestedende dienst en de andere belanghebbenden bij duidelijkheid over de uitkomst van de aanbestedingsprocedure respectievelijk het belang van de gelaedeerde bij duidelijkheid over de termijn waarbinnen hij op straffe van verval van zijn aanspraken dient te ageren), in een situatie die niet door de rechtsbeschermingsrichtijnen en de aanbestedingsrichtlijn(en) maar (hooguit) slechts door art. 49 en art. 56 VWEU wordt bestreken, geen ruimte om, louter op basis van het rechtszekerheidsbeginsel, de nationale rechter ertoe gehouden te achten in afwijking van het nationale recht met betrekking tot rechtsverwerking de termijn waarbinnen een door schending van die verdragsbepalingen gedupeerde partij dient te ageren, te beperken.

Het hof heeft in zoverre niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

Subonderdeel 1.2 betoogt dat voorts (dan wel althans) het bestreden oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende is gemotiveerd, voor zover daarin ligt besloten dat zich in de zaak Grossmann wél voordeed dat één van de inschrijvers bij een aanbesteding, aan welke inschrijver de opdracht niet was gegund, zich over de werkwijze van de aanbestedende dienst beklaagde. Volgens het subonderdeel kan uit het arrest niet anders worden afgeleid dan dat Grossmann géén inschrijver bij de relevante aanbesteding was. Voor zover aan rov. 4.17 en in het bijzonder aan de woorden "reeds omdat" ten grondslag zou liggen dat de Grossmann-jurisprudentie ook niet van toepassing is, althans niet van invloed is op de toepassing van het Nederlandse nationale ongeschreven recht inzake rechtsverwerking, in die gevallen waarin het wél gaat om een inschrijver bij een aanbesteding aan wie de opdracht niet is gegund, geeft het bestreden oordeel volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk op de door subonderdeel 1.1 aangevoerde gronden.

De eerste klacht van het subonderdeel is in zoverre gegrond, dat ook Grossmann in de zaak die ten grondslag lag aan het prejudiciële arrest van het HvJ EG/EU niet een inschrijver was aan wie de opdracht niet was gegund. Grossmann had van inschrijving afgezien, omdat zij meende dat de specificaties van de oproep tot inschrijving haar beletten op zinvolle wijze aan de betrokken aanbestedingsprocedure deel te nemen. De klacht kan echter niet tot cassatie leiden, omdat het hier überhaupt ontbreekt aan een aanbesteding in de zin van de rechtsbeschermingsrichtlijnen en Richtlijn 2004/18/EG c.q. de daaraan voorafgaande, afzonderlijke aanbestedingsrichtlijnen. Ook als het hof zou hebben bedoeld zijn oordeel mede daarop te baseren dat in het Grossmann-arrest (slechts) de positie van een inschrijver aan de orde was, zou een eventuele misvatting van de feiten die aan het Grossmann-arrest ten grondslag lagen, om de hiervóór (onder 3.5) reeds besproken redenen niet ertoe hebben geleid dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting zou hebben blijk gegeven door het Grossmann-arrest in de onderhavige zaak niet van toepassing te achten.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel in rov. 4.17 (waarin sprake is van "(d)e verwijzing door QP naar de Grossmann-jurisprudentie") onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, daar niet alleen Q-Park, maar ook (en vooral) de Gemeente zich op de Grossmann-rechtspraak heeft beroepen.

Waar voor het welslagen van het beroep op de Grossmann-rechtspraak niet van belang is of de Gemeente dan wel Q-Park als gevoegde partij aan de zijde van de Gemeente zich op die rechtspraak heeft beroepen (en het bestreden arrest geen enkel aanknopingspunt biedt voor de gedachte dat het hof dit anders zou hebben gezien), kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het oordeel in de rov. 4.15-4.17 in elk geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, omdat onvoldoende blijkt of en zo ja, op welke wijze het hof, ondanks zijn overweging in rov. 4.17, het Nederlandse, nationale (ongeschreven) recht ter zake van rechtsverwerking in overeenstemming met (de doelstellingen van) de Rechtsbeschermingsrichtlijn (het subonderdeel doelt hier kennelijk op Richtlijn 89/665/EEG in haar ten tijde van de litigieuze feiten geldende versie) respectievelijk het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel heeft uitgelegd, ingevuld en toegepast.

De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het oordeel dat het beroep op de Grossmann-jurisprudentie niet opgaat, impliceert dat het hof tot een door die jurisprudentie geïnspireerde uitleg, invulling en toepassing van het nationale recht ter zake van rechtsverwerking in overeenstemming met (de doelstellingen van) de rechtsbeschermingsrichtlijnen c.q. het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel geen aanleiding heeft gezien. Het hof behoefde bij die stand van zaken niet nader te verantwoorden of en in hoeverre het niettemin een zodanige uitleg, invulling en toepassing aan het relevante nationale recht heeft gegeven. Overigens kan het door het hof gegeven (rechts)oordeel over de juiste uitleg, invulling en toepassing van het relevante nationale recht niet met succes met een motiveringsklacht worden bestreden.

Subonderdeel 1.5 klaagt over rov. 4.15, voor zover daarin het oordeel ligt besloten dat voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking steeds, althans in een geval als het onderhavige, is vereist dat door het tijdsverloop een situatie is ontstaan die niet meer te wijzigen is. Volgens het subonderdeel geeft dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Volgens het subonderdeel komt het voor rechtsverwerking erop aan dat de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht, waartoe is vereist dat hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Het subonderdeel betoogt dat van dit een en ander mede sprake kan zijn in de door het hof in rov. 4.15 bedoelde situatie.

In rov. 4.15 lees ik niet dat het hof als vaste en onveranderlijke voorwaarde voor rechtsverwerking heeft gehanteerd dat door het aan de schuldeiser te wijten tijdsverloop een (kort gezegd) onomkeerbare situatie is ontstaan. Kennelijk heeft het hof slechts het oog gehad op een mogelijke benadeling of verzwaring van de positie van de Gemeente en Q-Park als gevolg van het feit dat P1, na reeds in 2004 inlichtingen te hebben gevraagd, eerst in 2007 rechtsmaatregelen heeft ingeleid. Kennelijk van oordeel dat de positie van de Gemeente en die van Q-Park tussen 2004 en 2007 niet wezenlijk is veranderd en voorts van oordeel dat de Gemeente en Q-Park onvoldoende voor bewijs vatbare feiten hebben gesteld, heeft het hof voor rechtsverwerking onvoldoende aanwijzingen gezien (zie rov. 4.16: "Voor rechtsverwerking acht het hof dus onvoldoende aanwijzingen voorhanden en daartoe zijn door de Gemeente en QP ook onvoldoende voor bewijs vatbare feiten gesteld.").

Subonderdeel 1.6 klaagt over een onjuiste rechtsopvatting van het hof, indien het hof zou hebben geoordeeld dat voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking steeds nadeel aan de zijde van de schuldenaar is vereist, in die zin dat de schuldenaar, in het vertrouwen dat de schuldeiser zijn aanspraak niet meer geldend zou maken, iets heeft gedaan of nagelaten wat tot extra schade leidt in het geval dat de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend maakt. Voorts klaagt het subonderdeel dat het hof in elk geval van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te miskennen dat de eis van (extra) nadeel niet geldt in een geval als het onderhavige, waarin, naast de belangen van P1 en de Gemeente, ook de belangen van derden (onder wie Q-Park) een rol spelen en de eisen van het rechtsverkeer meebrengen dat binnen een redelijke termijn de rechtstoestand van elk van de betrokkenen vaststaat.

Alhoewel juist is dat volgens de heersende leer nadeel in de door het subonderdeel bedoelde zin niet als vaste en onveranderlijke voorwaarde voor een beroep op rechtsverwerking kan worden aanvaard, vormt eventueel nadeel wel een belangrijk, mede in aanmerking te nemen gezichtspunt71.. Voor zover het hof al het ontbreken van nadeel aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, heeft het daaraan geen verdergaande conclusie verbonden dan dat aanwijzingen voor rechtsverwerking ontbreken. Met dat oordeel heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

Voor zover het subonderdeel mede beoogt te betogen dat in een situatie als de onderhavige, waarin derden mede zijn betrokken en de eisen van het rechtsverkeer duidelijkheid over de rechtsbetrekkingen tussen elk van de betrokkenen verlangen, eventueel nadeel zelfs niet als relevant gezichtspunt in aanmerking mag worden genomen, gaat het van een onjuiste rechtsopvatting uit. Weliswaar zal het gezichtspunt van nadeel minder zwaar wegen naarmate de billijkheid minder en de rechtszekerheid meer centraal staat72., maar dat gegeven ontneemt het gezichtspunt van al dan niet ondervonden nadeel niet bij voorbaat iedere relevantie.

Subonderdeel 1.7 klaagt over een onbegrijpelijke althans onvoldoende motivering van het oordeel dat de omstandigheid dat Q-Park na 2004 nog aanzienlijke investeringen heeft verricht, niet eraan afdoet dat de Gemeente en Q-Park hebben nagelaten aan te geven wat in 2004 nog had kunnen worden gewijzigd of tegengehouden.

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof in de bedoelde investeringen niet een nadeel gezien dat de Gemeente en/of Q-Park als gevolg van het "stilzitten" van P1 hebben opgelopen, maar als prestaties waartoe Q-Park zich hoe dan ook (en al vóór 2004) jegens de Gemeente had verbonden. Overigens is niet goed denkbaar dat Q-Park in het geval van een (gedeeltelijke) nietigheid van de Overeenkomst van 2003 niet voor die investeringen zou worden gecompenseerd en dat de Gemeente bij het sluiten van een overeenkomst met een andere partij dan Q-Park de inmiddels gedane investeringen niet op enigerlei wijze zou kunnen verzilveren.

Subonderdeel 1.8 verwijt het hof bovendien of althans een onjuiste rechtsopvatting, aangezien in een geval als het onderhavige een (onredelijk) nadeel, althans een (onredelijke) verzwaring van de positie van (in dit geval) de Gemeente en Q-Park niet afzonderlijk, althans niet nader onderbouwd, behoeft te worden gesteld, aangezien in de gang van zaken bij het verstrekken van een overheidsopdracht als in casu ligt besloten dat het "terugdraaien" (en/of financieel compenseren) van de opdracht na een tijdsverloop van meer dan 2,5 jaar zoals hier aan de orde is, tot een onredelijke verzwaring van de positie van de Gemeente (en/of Q-Park) leidt.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Ook als P1 onmiddellijk na het vragen van informatie in 2004 in actie was gekomen, had de opdracht in voorkomend geval moeten worden "teruggedraaid" en had financiële compensatie moeten worden geboden. Het valt niet in te zien waarom zonder daarop gerichte en nader onderbouwde stellingen van de Gemeente en/of Q-Park zou moeten worden aangenomen dat in de gegeven situatie louter een verder tijdsverloop een onredelijk nadeel c.q. een onredelijke verzwaring van hun positie heeft doen ontstaan.

Subonderdeel 1.9 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd en/of aan essentiële stellingen van de Gemeente (en Q-Park) is voorbijgegaan, voor zover het op geen enkele wijze kenbaar aandacht heeft besteed aan het herhaalde betoog van de Gemeente (en Q-Park) dat P1 op cruciale momenten heeft stilgezeten waar handelen redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht en dat P1 aldus bij de Gemeente (en Q-Park) het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat van de zijde van P1 geen actie meer zou volgen.

De klachten van het subonderdeel missen doel. Het hof heeft in de eerste twee volzinnen van rov. 4.15, zonder daarbij van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven, geoordeeld dat het enkele stilzitten van P1 tot 2007 ("dat P1 (...) het er daarna bij heeft laten zitten tot 2007") niet tot rechtsverwerking leidt, maar dat dit onder bijkomende omstandigheden ("in samenhang met andere aanwijzingen") anders zou kunnen zijn. Vervolgens heeft het hof (zie in het bijzonder rov. 4.16) geoordeeld dat het voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking onvoldoende bijkomende omstandigheden voorhanden acht en dat de Gemeente en Q-Park daartoe ook onvoldoende voor bewijs vatbare feiten hebben gesteld. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat de Gemeente en Q-Park, náást het stilzitten van P1, onvoldoende bijkomende omstandigheden hebben gesteld om zich met succes te kunnen beroepen op gerechtvaardigd vertrouwen dat van de zijde van P1 geen verdere actie zou volgen.

Onderdeel II is blijkens de inleidende opmerkingen in subonderdeel 2.0.1 gericht tegen de rov. 4.80-4.88:

Het subonderdeel releveert dat P1 eerst bij memorie van grieven het standpunt heeft betrokken dat in de oude huurovereenkomsten staatssteun was vervat en dat zij daartoe heeft aangevoerd dat de huurprijzen van de oude huurovereenkomsten in geen verhouding stonden tot het prijspeil in 2002, dat het verschil tussen de door Q-Park verschuldigde huur en het marktconforme niveau van die huur staatssteun vormt en dat de vergoeding voor de goodwill van de oude overeenkomsten dientengevolge veel hoger is dan marktconform. De (eveneens van inleidende aard zijnde) subonderdelen 2.0.2 en 2.0.3 herinneren vervolgens eraan dat P1 bij pleidooi in appel nieuwe stellingen ten aanzien van de bedoelde staatssteun heeft betrokken en daartoe nieuwe feiten heeft gesteld, te weten (i) (met een beroep op een eerst bij pleidooi in appel overgelegd rapport van prof. Blommaert) dat het achterwege laten van indexering van de huur in de oude huurovereenkomsten "een welhaast onwaarachtige, niet marktconforme clausule [oplevert], ook zelfs wanneer men deze contracten houdt tegen de tijd waarin ze zijn afgesloten (jaren zeventig van de vorige eeuw)"; (ii) dat de oude huurovereenkomsten de mededinging zouden hebben verstoord, welke verstoring een (potentiële) invloed zou hebben gehad op de handel tussen lidstaten en (ter onderbouwing van die stelling) "dat het Ruijters-concern (dat tot december 2001 feitelijk huurder was van beide garages) altijd actief is geweest in de vastgoedsector, die gekenmerkt wordt door een hoge mate aan grensoverschrijdende investeringen (vgl. Commissie beschikking van 15 december 2009, Zaken E/2005 en N/642/2008 Nederlandse woningcorporaties, randnr. 15)"; (iii) dat de oude huurovereenkomsten vanwege strijd met het staatssteunrecht nietig zouden zijn.

Alhoewel de voorwaarde waaronder onderdeel 2 is voorgesteld (te weten dat één of meer van de principale klachten tegen de rov. 4.84-4.89 zouden slagen en in beginsel tot cassatie zouden moeten leiden) naar mijn mening niet is vervuld, zal ik de klachten van het onderdeel niettemin (ten overvloede) bespreken.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof de in de subonderdelen 2.0.2 en 2.0.3 bedoelde stellingen van P1 en de in verband daarmee door P1 gestelde feiten niet bij zijn beoordeling in aanmerking had mogen nemen. Het hof heeft dat volgens het subonderdeel wel gedaan door in te gaan op de vraag (a) of indexeringsclausules ten tijde van de totstandkoming van de oude overeenkomsten bij de verhuur van diverse objecten dan wel bij de verhuur van parkeergarages gebruikelijk waren (rov. 4.86), (b) waarom bij de oude huurovereenkomsten een indexeringsclausule achterwege is gelaten (rov. 4.86-4.87), (c) of de oude huurovereenkomsten tot een ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel hebben geleid (rov. 4.88), (d) of de oude huurovereenkomsten, indien daarin staatssteun besloten zou liggen, nietig zouden zijn (rov. 4.88). Volgens het subonderdeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende "twee-conclusie-regel", die verlangt dat een appellant in zijn memorie van grieven niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen. Volgens het subonderdeel brengt deze regel met zich dat de appelrechter geen acht mag slaan op feiten of stellingen die de appellant voor het eerst bij pleidooi in appel naar voren heeft gebracht.

Het subonderdeel memoreert dat er op de regel weliswaar een uitzondering geldt voor het geval dat de wederpartij ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat het nieuwe feit of de nieuwe stelling alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, maar betoogt dat, als het hof heeft geoordeeld dat een uitzondering zoals hiervoor bedoeld zich voordoet, het bestreden oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de hiervoor bedoelde - en tot terughoudendheid nopende - maatstaf dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. In verband met de motiveringsklacht voert het subonderdeel aan (i) dat de Gemeente bij pleidooi in appel heeft verzocht het rapport van prof. Blommaert buiten beschouwing te laten, (ii) dat namens de Gemeente bezwaar is gemaakt tegen het feit dat P1 niet eerder ter sprake heeft gebracht dat er naar haar mening in de oude huurovereenkomsten relevante elementen van staatssteun verborgen zaten, althans is opgemerkt dat de proceshouding van P1 opmerkelijk is omdat zij dit punt niet eerder ter sprake heeft gebracht; (iii) dat namens Q-Park, in antwoord op een vraag van de voorzitter omtrent staatssteun in de oude huurovereenkomsten, naar het namens de Gemeente gemaakte bezwaar althans de namens de Gemeente gemaakte opmerking is verwezen en (iv) namens de Gemeente vervolgens niet inhoudelijk is ingegaan op de vraag of er in de oude overeenkomsten relevante aspecten van staatssteun besloten lagen en namens Q-Park evenmin (althans hooguit in - zeer - beperkte mate).

Voor de klachten van het subonderdeel acht ik beslissend naar welk criterium de toelaatbaarheid van eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde nieuwe feiten dient te worden beoordeeld. Daarbij moet naar mijn mening worden onderscheiden tussen nieuwe feiten die tevens kunnen worden opgevat als een nieuwe grief, en nieuwe feiten ten aanzien waarvan dat laatste niet het geval is. Het subonderdeel gaat uit van het criterium dat de wederpartij ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat het nieuwe feit of de nieuwe stelling alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken. Daarmee sluit het subonderdeel aan bij het criterium voor de tijdigheid van grieven73., maar niet bij het criterium dat althans in het verleden gold voor de toelaatbaarheid van eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde nieuwe feiten die niet tevens als een nieuwe grief kunnen worden opgevat. Dat laatste criterium stelt de toelaatbaarheid van een eerst bij pleidooi in appel gedaan beroep op zulke feiten slechts afhankelijk van de vraag of zodanig beroep al dan niet met een goede procesorde in strijd is74..

Over de onverkorte gelding van dat laatste criterium is echter twijfel ontstaan na het arrest [B] c.s./NOM75.. Daarin overwoog de Hoge Raad:

De Hoge Raad verbond aan de hier geciteerde overweging de gevolgtrekking dat de twee-conclusie-regel ook de aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep (welke bevoegdheid voordien, evenals het beroep op nieuwe feiten die niet als een nieuwe grief kunnen worden opgevat, slechts aan de eisen van een goede procesorde onderworpen werd geacht76.) beperkt "in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord". Naar de letter genomen brengt de geciteerde overweging echter ook (alle) nieuwe feiten onder de twee-conclusie-regel en de daarop toegelaten uitzonderingen77.. Deze uitkomst wordt bestreden, in het bijzonder door Van der Wiel78.. Van der Wiel pleit ervoor nieuwe feiten ter nadere onderbouwing van grieven, gronden of verweren volgens de maatstaven van een goede procesorde te blijven behandelen en meent voor die benadering ook enige steun te vinden in het arrest De Beeldbrigade/[A]79.. Daarin overwoog de Hoge Raad:

Van der Wiel hoopt dat achter het arrest de rechtsopvatting schuilgaat dat een nieuw feit (waarbij geen sprake is van een nieuwe weer of een nieuwe (grondslag voor de) eis) steeds een precisering inhoudt die niet onderhevig is aan de beperkingen van de in beginsel strakke regel. Anderzijds meent ook Van der Wiel dat "(s)trikt genomen valt vol te houden dat het bij pleidooi gedane beroep op de brief van 1 december 2005 niet meer is dan een meer gedetailleerde verwoording van het reeds bij memorie gedane beroep op sommatie eind 2005 en dat in zoverre geen sprake is van een nieuw feit." Alhoewel over de wenselijkheid van de door Van der Wiel verdedigde opvatting verschillend kan worden gedacht, zie ik althans in het arrest De Beeldbrigade/[A] geen grond het arrest [B] c.s./NOM anders te verstaan dan het letterlijk dient te worden opgevat, hetgeen impliceert dat nieuwe feiten in beginsel aan de twee-conclusie-regel en de daarop toegelaten uitzonderingen zijn onderworpen.

Naar mijn mening kunnen de bij pleidooi door P1 aangevoerde stellingen bezwaarlijk als (slechts) een precisering van haar stellingen in de memorie van grieven worden aangemerkt. P1 voerde immers eerst bij pleidooi de niet-marktconformiteit van het ontbreken van een indexeringsclausule aan, terwijl zij zich in de memorie van grieven tot de niet-marktconformiteit van de huren die Q-Park was verschuldigd en (deswege) de niet-marktconformiteit van de ingevolge de Overeenkomst van 2003 aan Q-Park toekomende goodwill had beperkt. Voorts voldeed P1 eerst bij pleidooi aan haar stelplicht met betrekking tot de voor ontoelaatbare staatssteun vereiste (dreigende) vervalsing van de mededinging (één van de essentialia voor meldingsplichtige staatssteun) en ongunstige beïnvloeding van het tussenstaatse handelsverkeer als gevolg van de oude overeenkomsten (eveneens één van de essentialia voor meldingsplichtige staatssteun). Nieuw was ook haar beroep bij pleidooi op de ingevolge de Overeenkomst van 2003 verschuldigde canon, zulks ter adstructie van de niet-marktconformiteit van de oude overeenkomsten, haar beroep op de marge van Q-Park onder de oude overeenkomsten en haar beroep op de ongeldigheid van de oude overeenkomsten. Waar het hof niet heeft vastgesteld en ook overigens niet uit de stukken blijkt dat de Gemeente (en Q-Park) ondubbelzinnig ermee heeft (hebben) ingestemd dat het hof mede op basis van de eerst bij pleidooi in appel door P1 aangevoerde feiten zou oordelen, acht ik voor het geval dat is voldaan aan de voorwaarde waaronder de klachten van het subonderdeel zijn voorgesteld, die klachten gegrond. Daarbij teken ik nog aan dat, anders dan de mrs. De Groot, Meesters en Van der Wiel bij schriftelijke repliek (onder 1.2) hebben verdedigd, de bedoelde stellingen, die betrekking hebben op de oude overeenkomsten die eerst bij memorie van antwoord in het geding waren gebracht, naar mijn mening niet aan de werking van "de in beginsel strakke regel" ontsnappen doordat daarmee, in de woorden van het arrest Wertenbroek q.q./[D] c.s.80., rov. 2.4.4, "aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip (na de memorie van grieven; LK) voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden". Nog daargelaten dat de hiervoor geciteerde passage geen betrekking heeft op nieuwe feiten maar op een nieuwe grief of een verandering of vermeerdering van eis, eerst na de memorie van grieven of memorie van antwoord, valt niet in te zien dat en waarom P1 de bedoelde stellingen eerst aan de hand van de bij memorie van antwoord overgelegde overeenkomsten heeft kunnen ontwikkelen. Dat geldt niet alleen voor de stellingen met betrekking tot de effecten van die overeenkomsten op de mededinging en de tussenstaatse handel, de nietigheid van die overeenkomsten en hetgeen aan de ingevolge de (latere) Overeenkomst van 2003 verschuldigde canon valt te ontlenen, maar ook voor de stellingen met betrekking tot het ontbreken van een indexering; P1 heeft het ontbreken van een indexering als oorzaak van de niet-marktconformiteit van de ingevolge de oude overeenkomsten verschuldigde huren immers reeds bij memorie van grieven (onder 5.4.3.15) ter sprake gebracht.

Subonderdeel 2.3 ten slotte klaagt dat, als het hof geen acht heeft geslagen op de door P1 voor het eerst bij pleidooi in appel ingenomen stellingen en naar voren gebrachte feiten, het hof de grondslag van de vorderingen van P1 heeft aangevuld terwijl hem dat niet was toegestaan, althans buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, nu het hof onmiskenbaar op de bedoelde stellingen en feiten acht heeft geslagen.

Q-Park heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat een achttiental onderdelen, waarvan de onderdelen 1-10 op de oordelen van het hof over rechtsverwerking, en de onderdelen 11-18 op de oordelen van het hof over staatssteun betrekking hebben. De klachten met betrekking tot rechtsverwerking zijn onvoorwaardelijk voorgesteld, die met betrekking tot staatssteun onder de voorwaarde dat één of meer klachten van P1 tegen de rov. 4.84-4.89 doel zouden treffen en in beginsel tot cassatie zouden moeten leiden.

De klachten van Q-Park zijn, afgezien van de nummering, (nagenoeg) woordelijk gelijkluidend aan die van de Gemeente. Voor een bespreking van de klachten van Q-Park verwijs ik dan ook naar de bespreking van de incidentele klachten van de Gemeente, hiervóór onder 3.1-3.27. Daarbij teken ik nog aan dat ik bij de behandeling van de incidentele klachten van de Gemeente mede met de schriftelijke toelichting en de dupliek van de zijde van Q-Park, voor zover die op de corresponderende klachten van Q-Park betrekking hebben, rekening heb gehouden. Ten slotte vermeld ik hieronder voor alle duidelijkheid de randnummers van de klachten van Q-Park en die van de daarmee corresponderende klachten van de Gemeente.

Q-Park Gemeente

1.4

1.5

1.6

1.7

1.8

1.9

2.0.1

2.0.2

2.0.3

2.1 (begin)

2.1 (vervolg)

2.2

2.3

Alhoewel partijen tal van Europeesrechtelijke vragen in hun debat hebben betrokken, meen ik dat beantwoording van die vragen voor de beslechting van het onderhavige geschil niet steeds noodzakelijk is. Zo behoeven, in verband met de aanbestedingsrechtelijke aspecten, stelplicht en bewijsdrempel met betrekking tot een schending van de transparantieverplichting niet aan de orde te komen, indien (zoals ik meen) een onderneming als P1 ten aanzien waarvan niet is gebleken dat zij in enige door art. 49 of 56 VWEU beschermde grensoverschrijdende activiteit wordt geraakt, een schending van die verdragsbepalingen naar nationaal recht niet aan haar rechtsvorderingen tegen de betrokken overheid ten grondslag kan leggen. Ook in het debat over de mogelijk in de oude overeenkomsten besloten liggende staatssteun kan Unierecht niet beslissend zijn, als reeds naar nationaal (proces)recht moet worden geoordeeld dat het hof geen acht had mogen slaan op voor de beoordeling van zulke staatssteun essentiële feiten en stellingen die P1, zonder dat de Gemeente en Q-Park daarmee ondubbelzinnig hebben ingestemd, eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd, dan wel dat P1 in cassatie niet is opgekomen tegen het oordeel van het hof dat met betrekking tot zulke staatssteun niet aan de voorwaarde van een (dreigende) vervalsing van de mededinging zou zijn voldaan.

Overigens meen ik dat de juiste beantwoording van de bedoelde, in het debat tussen partijen betrokken Unierechtelijke vragen (voor zover zij al beslissend zijn), niet onderhevig is aan twijfel die tot het stellen van prejudiciële vragen noopt. Daarbij ware te bedenken dat de meeste van die vragen, zoals de vraag naar het (duidelijk) grensoverschrijdend belang van de Overeenkomst van 2003, de vraag naar het in de oude overeenkomsten en in de Overeenkomst van 2003 besloten liggende voordeel, alsmede de vraag of dat voordeel de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en de tussenstaatse handel ongunstig beïnvloedt, goeddeels van feitelijke aard zijn en door het HvJ EG/EU aan de nationale rechter plegen te worden overgelaten.

Een thema dat naar mijn mening niet tot een prejudiciële verwijzing dwingt, maar dat zich wel voor een prejudiciële verwijzing zou lenen als de Hoge Raad zodanige verwijzing niettemin opportuun zou achten, betreft de vraag of het Unierecht zich ertegen verzet dat een mogelijk geïnteresseerde onderneming die in dezelfde lidstaat is gevestigd als de dienst die een buiten het Europese aanbestedingsregime vallende opdracht of concessieovereenkomst wil plaatsen of gunnen, in verband met het (tot het belang bij grensoverschrijdende activiteiten) beperkte beschermingsbereik van de art. 49 en 56 VWEU, naar nationaal recht een mogelijke schending van de Europeesrechtelijke transparantieverplichting niet aan haar rechtsvorderingen tegen die dienst ten grondslag kan leggen.

Zou het HvJ EG/EU, ondanks het (tot het belang bij grensoverschrijdende activiteiten) beperkte beschermingsbereik van de art. 49 en 56 VWEU, oordelen dat ook een dergelijke "nationale" onderneming een schending van de transparantieverplichting aan haar rechtsvorderingen tegen de betrokken dienst ten grondslag moet kunnen leggen, zouden vervolgens de stelplicht en de bewijsdrempel met betrekking het (duidelijk) grensoverschrijdend belang van de Overeenkomst van 2003 aan de orde komen. Uiteraard zou de Hoge Raad desgewenst ook over die thema's vragen kunnen stellen, waarbij in voorkomend geval ware te benadrukken dat de litigieuze overeenkomst diensten betreft die ook volgens het HvJ EG/EU vermoed worden niet van (een duidelijk) grensoverschrijdend belang te zijn.

Een laatste, zich mogelijk voor een prejudiciële verwijzing lenend thema dat ik, zonder zodanige verwijzing te suggereren, niettemin noem, betreft de door de Gemeente en Q-Park in hun (in zoverre onvoorwaardelijke) incidentele beroepen opgeworpen vraag of (ook) in verband met plaatsing van een opdracht c.q. gunning van een concessieovereenkomst buiten het Europese aanbestedingsregime, het Unierecht (waaronder het Europeesrechtelijke rechtszekerheidsbeginsel) verlangt dat een partij die zich niet met de gang van zaken bij de plaatsing van die opdracht c.q. de gunning van die overeenkomst kan verenigen, op straffe van verval van haar aanspraken voortvarendheid betracht bij het (langs gerechtelijke weg) geldend maken van die aanspraken, zulks naar analogie van hetgeen is beslist in het Grossmann-arrest.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep, alsmede tot verwerping van de beide incidentele beroepen, voor zover deze onvoorwaardelijk zijn ingesteld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal