HvJ EU, 28-01-2010, nr. C-456/08

De Commissie stelt dat de inschrijvers moeilijk kunnen weten welk besluit van de aanbestedende dienst zij moeten bestrijden en op welke datum de beroepstermijn om dat besluit te bestrijden, begint te lopen. De Commissie beweert dat die onzekerheid te wijten is aan de formulering van Order 84A, lid 4, RSC en aan de onzekere uitlegging ervan.

De Commissie beklemtoont dat de in Order 84A, lid 4, RSC gebruikte uitdrukking ‘een gunningsbesluit of […] het plaatsen van een overheidsopdracht’ de besluiten aangeeft waartegen beroep kan worden ingesteld, en dat die bepaling geen melding maakt van eerdere voorlopige besluiten die door de aanbestedende dienst worden genomen. In zijn vonnis van 16 juli 2004 zou de High Court hebben overwogen dat die bepaling niet alleen van toepassing is op het besluit tot gunning van een opdracht of het plaatsen van een dergelijke opdracht, maar ook op de besluiten die door de aanbestedende diensten worden genomen naar aanleiding van procedures voor het plaatsen van opdrachten.

Volgens de Commissie lijkt de betrokken nationale wettelijke regeling niet in overeenstemming met het fundamentele beginsel van rechtzekerheid en met het doeltreffendheidsvereiste van richtlijn 89/665, dat een toepassing van dit beginsel vormt, aangezien de inschrijvers in onzekerheid worden gelaten omtrent hun situatie wanneer zij beroep willen instellen tegen een besluit tot gunning van een opdracht dat door een aanbestedende dienst is genomen in het kader van een procedure in twee etappes, waar de definitieve gunning plaatsvindt na de selectie van een inschrijver.

De Commissie voert aan dat aan de inschrijvers duidelijk zou moeten worden gemaakt dat Order 84A, lid 4, RSC niet alleen van toepassing is op de besluiten tot gunning van opdrachten, maar ook op de voorlopige besluiten die door een aanbestedende dienst in de loop van de aanbestedingsprocedure worden genomen, zoals met name die betreffende de selectie van de voorkeursgegadigde.

Ierland herinnert eraan dat artikel 1 van richtlijn 89/665 de lidstaten verplicht ervoor te zorgen dat doeltreffend beroep kan worden ingesteld tegen alle besluiten die door de aanbestedende diensten in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten worden genomen, en niet enkel tegen de besluiten tot gunning van die opdrachten. Volgens Ierland wordt Order 84A, lid 4, RSC door de nationale rechterlijke instanties uitgelegd en toegepast overeenkomstig die vereisten. Met name zou de High Court in zijn vonnis van 16 juli 2004 duidelijk hebben geoordeeld dat die bepaling het mogelijk maakt, beroep in te stellen tegen ieder besluit van de aanbestedende diensten in het kader van een procedure voor het plaatsen van een opdracht, hetgeen strookt met artikel 1 van richtlijn 89/665.

Met betrekking tot de aanvangsdatum van de termijn waarbinnen een voorlopig besluit van de aanbestedende dienst kan worden aangevochten, wijst Ierland erop dat richtlijn 89/665 verlangt dat tegen de besluiten van de aanbestedende diensten beroepen mogelijk zijn die snel worden onderzocht. Een beroep zou slechts snel kunnen worden onderzocht indien beide partijen bij het geschil verplicht zijn, in het kader van die procedure met voortvarendheid te handelen. Dat doel zou niet kunnen worden bereikt indien de partijen, ofschoon zij beschikken over alle elementen feitelijk en rechtens die nodig zijn om een dergelijke procedure in te leiden, op de formele kennisgeving van het gunningsbesluit zouden mogen wachten om beroep in te stellen.

Ierland betoogt dat, indien een inschrijver gewoon zou kunnen wachten op de kennisgeving van een formeel besluit om hem de betrokken opdracht niet toe te vertrouwen, ofschoon hij weet dat die opdracht hem niet wordt gegund, dit, zoals de High Court heeft vastgesteld in de zaak die aanleiding gaf tot zijn vonnis van 16 juli 2004, zou leiden tot een aanzienlijke verlenging van de termijnen om alle besluiten van de aanbestedende diensten te onderzoeken.

Het Hof heeft reeds geoordeeld dat richtlijn 89/665 zich niet verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde termijn beroep moet worden ingesteld en dat elke ter ondersteuning van het beroep aangevoerde onregelmatigheid van de aanbestedingsprocedure op straffe van verval van recht binnen diezelfde termijn moet worden opgeworpen, zodat het na het verstrijken van deze termijn niet langer mogelijk is tegen een dergelijk besluit op te komen of een dergelijke onregelmatigheid op te werpen, mits de betrokken termijn redelijk is (arrest van 11 oktober 2007, Lämmerzahl, C-241/06, Jurispr. blz. I-8415, punt 50 en aangehaalde rechtspraak).

Deze rechtspraak is gebaseerd op de overweging dat de volledige verwezenlijking van het doel van richtlijn 89/665 in gevaar zou worden gebracht indien het de gegadigden en de inschrijvers vrij zou staan op ieder moment van de aanbestedingsprocedure inbreuken op de regels voor het plaatsen van opdrachten op te werpen, waardoor de aanbestedende dienst verplicht zou worden om de volledige procedure opnieuw te beginnen om deze inbreuken te herstellen (arrest Lämmerzahl, reeds aangehaald, punt 51).

Nationale vervaltermijnen, met inbegrip van de wijze van toepassing ervan, mogen de uitoefening van de rechten die de belanghebbende in voorkomend geval aan het gemeenschapsrecht ontleent, op zich niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (arrest Lämmerzahl, reeds aangehaald, punt 52).

Order 84A, lid 4, RSC bepaalt dat ‘een beroep tegen een gunningsbesluit of tegen het plaatsen van een overheidsopdracht’ binnen een bepaalde termijn moet worden ingesteld.

Zoals echter gebeurd is in het kader van het geschil dat tot het vonnis van de High Court van 16 juli 2004 heeft geleid, kunnen de Ierse rechterlijke instanties deze bepaling uitleggen in die zin, dat zij niet enkel van toepassing is op het definitieve besluit om een overheidsopdracht te gunnen, maar ook op de tussentijdse besluiten die door een aanbestedende dienst worden genomen in de loop van de procedure voor het plaatsen van die opdracht. Indien het definitieve besluit tot gunning van een opdracht echter tot stand komt na het verstrijken van de termijn voor het aanvechten van het betrokken tussentijdse besluit, dan zou het niet uitgesloten zijn dat een gegadigde of inschrijver, wegens verval, geen beroep meer kan instellen tegen de gunning van de betrokken opdracht.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof mag de toepassing van een nationale vervaltermijn er echter niet toe leiden dat de uitoefening van het recht om tegen besluiten tot gunning van overheidsopdrachten beroep in te stellen, haar nuttige werking verliest (zie in die zin arrest van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 72; arrest van 27 februari 2003, Santex, C-327/00, Jurispr. blz. I-1877, punten 51 en 57, en arrest Lämmerzahl, reeds aangehaald, punt 52).

Zoals de advocaat-generaal in punt 51 van haar conclusie heeft opgemerkt, zijn slechts wanneer uit de nationale wettelijke regeling duidelijk blijkt dat ook de voorbereidingshandelingen of voorlopige besluiten die in het kader van het plaatsen van een overheidsopdracht door de aanbestedende diensten worden genomen, een vervaltermijn in werking zetten, de gegadigden en inschrijvers in staat om tijdig de noodzakelijke maatregelen te treffen om overeenkomstig artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 op te komen tegen de eventuele inbreuken op de regeling inzake overheidsopdrachten.

Derhalve voldoet het niet aan de vereisten van artikel 1, lid 1, van die richtlijn dat, zonder dat zulks in de bewoordingen van Order 84A, lid 4, RSC duidelijk tot uitdrukking komt, de in die bepaling bedoelde beroepstermijn wordt uitgebreid tot de beroepen tegen tussentijdse besluiten die in het kader van het plaatsen van een overheidsopdracht door de aanbestedende diensten worden genomen.

Ierland voert tegen deze conclusie aan, dat de toepassing van een dergelijke termijn op die tussentijdse besluiten beantwoordt aan de doelstellingen van richtlijn 89/665 en met name aan het vereiste van voortvarendheid.

Weliswaar verplicht artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 de lidstaten te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld. Om de door deze richtlijn nagestreefde doelstelling van voortvarendheid te verwezenlijken, staat het de lidstaten vrij beroepstermijnen op te leggen teneinde de marktdeelnemers te verplichten, in het kader van een aanbestedingsprocedure genomen voorbereidende maatregelen en tussentijdse besluiten binnen korte termijnen te betwisten (zie in die zin arrest van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punten 75–79; arrest van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, C-230/02, Jurispr. blz. I-1829, punten 30 en 36–39, en arrest Lämmerzahl, reeds aangehaald, punten 50 en 51).

De door richtlijn 89/665 nagestreefde doelstelling van voortvarendheid moet echter in het nationale recht worden verwezenlijkt met inachtneming van de vereisten van rechtszekerheid. Te dien einde zijn de lidstaten verplicht, een termijnregeling in te voeren die zo nauwkeurig, duidelijk en voorzienbaar is, dat de particulier zijn rechten en plichten kan kennen (zie in die zin arresten van 30 mei 1991, Commissie/Duitsland, C-361/88, Jurispr. blz. I-2567, punt 24, en 7 november 1996, Commissie/Luxemburg, C-221/94, Jurispr. blz. 5669, punt 22).

Die doelstelling van voortvarendheid staat de lidstaten niet toe, af te wijken van het effectiviteitsbeginsel, volgens hetwelk de wijze van toepassing van de nationale vervaltermijnen de uitoefening van de rechten die de betrokkenen aan het gemeenschapsrecht ontlenen, niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag maken, welk beginsel ten grondslag ligt aan de in artikel 1, lid 1, van die richtlijn uitdrukkelijk geformuleerde doelstelling van de doeltreffendheid van het beroep.

De uitbreiding van de in Order 84A, lid 4, RSC bedoelde vervaltermijn tot de tussentijdse besluiten die in het kader van het plaatsen van een overheidsopdracht door de aanbestedende diensten worden genomen, volgens modaliteiten die ertoe leiden dat de betrokkenen hun beroepsrecht verliezen, beantwoordt niet aan de vereisten van rechtszekerheid, noch aan het oogmerk van doeltreffendheid van het beroep. De betrokkenen moeten over de toepasselijkheid van de termijnregeling op die tussentijdse besluiten worden ingelicht met voldoende duidelijkheid om op nuttige wijze een beroep te kunnen instellen binnen de voorgeschreven termijnen. Het ontbreken van een dergelijke inlichting kan niet worden gerechtvaardigd door de doelstelling van voortvarendheid van de procedure.

Ierland betoogt dat Order 84A, lid 4, RSC door de Ierse rechterlijke instanties wordt toegepast overeenkomstig de vereisten van richtlijn 89/665. Dit argument alludeert op de belangrijke rol die de rechtspraak in common law-landen zoals Ierland speelt.

Dienaangaande zij erop gewezen dat, volgens vaste rechtspraak van het Hof, de omzetting van een richtlijn niet noodzakelijkerwijs vereist dat de bepalingen ervan formeel en letterlijk worden overgenomen in een uitdrukkelijke wettelijke bepaling en een algemene juridische context kan volstaan. Deze context moet echter voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn, zodat de begunstigden al hun rechten kunnen kennen en ze zo nodig voor de nationale rechterlijke instanties kunnen doen gelden (arrest van 29 oktober 2009, Commissie/België, C-474/08, punt 19 en aangehaalde rechtspraak).

Order 84A, lid 4, RSC beantwoordt echter niet aan die vereisten, voor zover hij de nationale rechterlijke instanties toestaat, de vervaltermijn waarin hij voorziet voor beroepen tegen besluiten tot gunning van overheidsopdrachten, naar analogie toe te passen op beroepen tegen tussentijdse besluiten die door de aanbestedende diensten in het kader van de plaatsing van die opdrachten worden genomen en waarvoor de wetgever dat verval niet uitdrukkelijk heeft voorgeschreven. De daaruit voortvloeiende rechtssituatie is niet voldoende duidelijk en nauwkeurig om het risico uit te sluiten dat een nationale rechterlijke instantie aan de betrokken gegadigden en inschrijvers hun recht van beroep tegen besluiten op het gebied van overheidsopdrachten ontzegt op grond van een uitlegging die zij aan die bepaling geeft.

Bijgevolg is het eerste onderdeel van de tweede grief gegrond.

De Commissie herinnert eraan dat Order 84A, lid 4, RSC bepaalt dat de beroepen ‘zo snel mogelijk en in ieder geval binnen drie maanden’ moeten worden ingesteld. Volgens de Commissie laat deze formulering de inschrijvers in de onzekerheid wanneer zij gebruik willen maken van het hun door het gemeenschapsrecht verleende recht om beroep in te stellen tegen een besluit van de aanbestedende dienst. De inschrijvers zouden de uitlegging die aan de woorden ‘zo snel mogelijk’ zal worden gegeven, immers pas kennen wanneer hun beroep zal zijn ingesteld en de bevoegde rechterlijke instantie zijn beoordelingsbevoegdheid voor de uitlegging van die bepaling zal hebben uitgeoefend. Een dergelijke situatie zou ingaan tegen het rechtszekerheidsbeginsel.

Bedoelde bepaling zou voorts een bijkomende onzekerheid creëren omtrent de vraag in welk geval de termijn van drie maanden zal worden toegepast en in welke andere gevallen de termijn korter zal zijn omdat het mogelijk was om eerder beroep in te stellen.

Bijgevolg is de Commissie van mening dat Order 84A, lid 4, RSC duidelijkheid mist en rechtsonzekerheid creëert. De Commissie is van mening dat, gezien de verplichting om het rechtszekerheidsbeginsel in acht te nemen, de toepasselijke termijn een vaste termijn moet zijn, die door alle inschrijvers op een duidelijke en voorzienbare wijze kan worden uitgelegd.

Ierland antwoordt dat, tot op heden, geen enkele Ierse rechterlijke instantie een beroep tegen een besluit van een aanbestedende dienst, genomen in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, dat binnen de termijn van drie maanden, maar niet zo snel mogelijk is ingesteld, als tardief heeft verworpen. Volgens Ierland zou elke uitlegging in die zin niet worden aanvaard, aangezien de woorden ‘in ieder geval’ erop wijzen dat elk beroep dat binnen drie maanden wordt ingesteld, tijdig is. Bovendien zou de High Court uitdrukkelijk hebben geoordeeld dat, zo nodig, de termijn van drie maanden zal worden verlengd.

Ierland beklemtoont dat Order 84A, lid 4, RSC de Ierse rechterlijke instanties de bevoegdheid verleent de beroepstermijnen te verlengen. Het feit dat de nationale wettelijke regeling de rechter die bevoegdheid verleent, zou een legitieme weg zijn die aan de lidstaten openstaat om de beroepstermijnen te regelen. De lidstaten zouden niet verplicht zijn, vaste termijnen in te stellen.

Aangezien richtlijn 89/665 een doelstelling van voortvarendheid nastreeft, is het legitiem dat een lidstaat, in het kader van de uitvoering van die richtlijn, de betrokkenen verplicht tot spoed bij het instellen van de desbetreffende beroepen.

De formulering van Order 84A, lid 4, RSC, volgens welke een beroep ‘zo snel mogelijk en in ieder geval binnen drie maanden’ moet worden ingesteld, houdt echter een onzekerheid in. Het valt niet uit te sluiten dat een dergelijke bepaling de nationale rechterlijke instanties machtigt een beroep nog vóór het verstrijken van de termijn van drie maanden vervallen te verklaren, indien zij van oordeel zijn dat het beroep niet ‘zo snel mogelijk’, in de zin van die bepaling, is ingesteld.

De duur van een vervaltermijn is voor de betrokkenen niet voorzienbaar indien hij aan de vrije beoordeling van de bevoegde rechter wordt overgelaten. Derhalve verzekert een nationale bepaling die in een dergelijke termijn voorziet, geen doeltreffende uitvoering van richtlijn 89/665.

Tegen deze conclusie voert Ierland aan, dat geen enkel beroep inzake overheidsopdrachten door een Ierse rechterlijke instantie is verworpen op grond dat het niet ‘zo snel mogelijk’ zou zijn ingesteld.

Dienaangaande volstaat het eraan te herinneren dat, om te bepalen of een richtlijn ontoereikend ten uitvoer is gelegd, niet steeds de reële effecten van de nationale uitvoeringsbepalingen hoeven te worden aangetoond. Anders is het, indien de ontoereikende uitvoering in de tekst van die wetgeving besloten ligt (zie in die zin arrest van 21 september 1999, Commissie/Ierland, C-392/96, Jurispr. blz. I-5901, punt 60).

Ierland voert aan dat Order 84A, lid 4, RSC de Ierse rechterlijke instanties de bevoegdheid verleent de beroepstermijnen ter verlengen.

Die bepaling voorziet immers in de toepassing van de voorgeschreven termijn, ‘tenzij de rechter een verlenging van deze termijn gerechtvaardigd acht’.

Erkend moet worden dat een dergelijke bepaling, op zichzelf en los van haar context, toelaatbaar zou zijn in het kader van de uitvoering van richtlijn 89/665. Op een gebied zoals dat van de overheidsopdrachten, waarin de procedures complex en de feitelijke elementen gevarieerd kunnen zijn, kan de door de nationale wetgever aan de nationale rechterlijke instanties geboden mogelijkheid de beroepstermijnen om billijkheidsredenen te verlengen, in het belang zijn van een goede rechtsbedeling.

De in Order 84A, lid 4, RSC aan de rechter geboden mogelijkheid om de beroepstermijnen te verlengen, kan echter de leemten niet opvullen die die bepaling vertoont ten aanzien van de duidelijkheid en de nauwkeurigheid die richtlijn 89/665 verlangt wat het stelsel van beroepstermijnen betreft. Zelfs rekening houdend met die mogelijkheid tot verlenging, kan de betrokken gegadigde of inschrijver, gezien de verwijzing naar de verplichting om een beroep zo snel mogelijk in te stellen, niet met zekerheid voorzien welke termijn hem zal worden verleend om beroep in te stellen.

Bijgevolg moet het tweede onderdeel van de tweede grief gegrond worden geacht.

Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat Ierland,

de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten, wat de eerste grief betreft, krachtens artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 en artikel 8, lid 2, van richtlijn 93/37 en, wat de tweede grief betreft, krachtens artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665.