HR, 10-01-2020, nr. 18/00219

In geschil is de belastbaarheid ex art. 17(3)(b) Wet Vpb (technisch aanmerkelijk belang (a.b.)) van een dividenduitkering vanuit Nederland aan de belanghebbende, die daaraan voorafgaand haar feitelijke leiding heeft verplaatst van Nederland naar Luxemburg. Is die uitkering naar nationaal recht belast, dan is in geschil of heffing wordt verhinderd door de EU-Moeder-dochterrichtlijn (MDR) of de EU-vrijheid van vestiging (art. 49 VwEU).

De belanghebbende is opgericht in 1985 en wordt via vennootschappen in Jersey en Luxemburg volledig gehouden door [A] , die in 2012 in Zwitserland woonde. In 2010 verkreeg de belanghebbende van [A] (ook) de A-aandelen in de in Nederland gevestigde [E] Holding BV (Holding) waarin zij reeds de B-aandelen bezat. Haar belang in Holding liep daardoor op tot 51%. In datzelfde jaar heeft de belanghebbende haar feitelijke leiding van Nederland naar Luxemburg verplaatst, waar zij wordt bestuurd door een trustmaatschappij. Zij heeft geen kantoorruimte en geen werknemers.

In 2010 is het concern begonnen met de verkoop van zijn verzekeringsactiviteiten.

In juni 2012 heeft Holding de belanghebbende een dividend uitgekeerd ad € 24.202.328, waarover de Inspecteur dividendbelasting wil heffen. De belanghebbende heeft daarvan € 5,3 miljoen in haar dochter [G] gestort en het meerdere uitgekeerd aan [A] .

Volgens de Rechtbank was geen sprake van het ontgaan van Nederlandse inkomstenbelasting, gezien de datum van [A] ’ emigratie en gezien de data van de daarvóór door [A] aan de belanghebbende overgedragen aandelenbelangen. Zij meende dat evenmin dividendbelasting is ontgaan omdat de belanghebbende zich op de MDR kan beroepen. Zou de feitelijke leiding niet zijn verplaatst, dan zou het dividend immers vrijgesteld zijn geweest onder de deelnemingsvrijstelling. De Rechtbank achtte belanghebbendes beroep gegrond.

Naar ’s Hofs oordeel daarentegen is wel degelijk Nederlandse belasting ontgaan, omdat bij rechtstreekse uitkering aan [A] 15% belasting zou zijn geheven. De verplaatsing van belanghebbendes feitelijke leiding naar Luxemburg had volgens het Hof geen andere reële betekenis dan het vermijden van onder meer Nederlandse belasting bij [A] . Het belang in Holding behoort volgens het Hof niet tot belanghebbendes ondernemingsvermogen. Holding heeft nauwelijks substance, vervult geen houdster- of schakelfunctie in het concern en is geen actieve participatiemaatschappij. De feitelijke beslissingsbevoegdheid berust bij [A] . Zijn eventuele werkzaamheden kunnen, mede gezien de ratio van art. 17(3)(b) Wet Vpb, niet aan de belanghebbende worden toegerekend. Naar ’s Hofs oordeel gaat het om een volstrekt kunstmatige constructie, zodat noch de MDR, noch de vrijheid van vestiging toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb verhindert.

De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor: onjuist, want in strijd met het Unierecht, of onvoldoende gemotiveerd zijn ’s Hofs oordelen dat (i) de belanghebbende het a.b. in Holding hield met als voornaamste doel of één van de voornaamste doelen het ontgaan van inkomsten- of dividendbelasting bij [A] ; (ii) het a.b. niet behoorde tot haar ondernemingsvermogen en [A] ’ activiteiten niet aan de belanghebbende kunnen worden toegerekend en (iii) het a.b. als belegging werd aangehouden, nu het Hof een te ruim beleggingsbegrip hanteert.

Ad (i): de rechtspraak van het HvJ EU over vrij-verkeerbelemmerende fiscale antimisbruikmaatregelen van de lidstaten houdt in dat (a) dergelijke maatregelen geen overkill mogen inhouden en daarom ofwel reeds in hun abstracte vormgeving, ofwel in hun concrete toepassing in reikwijdte beperkt moeten blijven tot volstrekt kunstmatige constructies; (b) de fiscus minimaal een ‘begin van bewijs of aanwijzingen’ van misbruik in het concrete geval moet leveren en (c) de belastingplichtige steeds een reële gelegenheid tot tegenbewijs van zakelijkheid van zijn constructie moet krijgen. De belanghebbende heeft daarom gelijk dat de ‘wegdenk’-techniek die de wetgever bij art. 17(3)(a) Wet Vpb voorstond, onverenigbaar lijkt met ’s Hofs rechtspraak: uit Eqiom en Enka en Deister en Juhler volgt dat het enkele feit dat de achterliggende aandeelhouder bij een rechtstreeks belang in Holding meer belasting zou moeten betalen dan bij een indirect via een niet-ingezeten vennootschap gehouden belang, op zichzelf geen misbruik impliceert. De wetgever heeft echter ook aansluiting voorgeschreven bij de rechtspraak van het HvJ EU en dat concreet en individueel beoordeeld moet worden of sprake is van misbruik. Die benadering strookt met het EU-recht en is door het Hof Den Haag daadwerkelijk gevolgd.

De belanghebbende heeft evenzeer gelijk dat het naar nationaal recht niet zozeer om de redenen voor de zetelverplaatsing van de belanghebbende gaat, maar ook en vooral om de redenen voor het houden van het a.b. in Holding, maar art. 17 Wet Vpb betreft de buitenlandse belastingplicht en het gaat dus om de redenen voor het aanhouden van het belang in Holding vanuit een niet in Nederland gevestigde rechtspersoon. Pas belanghebbendes emigratie leidde tot toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb omdat zij pas toen het belang in Holding hield vanuit een overigens niet-onderworpen positie. Haar emigratie is als het ware haar tussenschuiving voor de toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb. Het Hof is er daarbij kennelijk en mijns inziens terecht van uitgegaan dat art. 17(3)(b) Wet Vpb ook zou zijn toegepast als de belanghebbende niet was geëmigreerd, nl. bij (door)uitdeling door de belanghebbende aan de Jersey- c.q. Zwitserse vennootschap(pen) tussen [A] en de belanghebbende. Dat gegeven roept om een verklaring van de belanghebbende voor haar verplaatsing naar Luxemburg, nu zonder die verplaatsing kennelijk niet aan art. 17(3)(b) Wet Vpb viel te ontkomen. Zij heeft echter geen enkele verklaring kunnen geven, hoewel op haar de bewijslast te dier zake rustte, ook volgens HvJ EU Cadbury Schweppes. Zij heeft dus niet enig tegenbewijs geleverd dat zij haar a.b. in Holding vanuit Luxemburg is gaan houden met het oog op “de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging” in Luxemburg en niet vooral ook met het oog op, zoals de Inspecteur aannemelijk had gemaakt, ontwijking van dividendbelastingheffing ten laste van [A] .

De rechtspraak van het HvJ EU verbiedt algemene vermoedens van belastingfraude of belastingontwijking, met name automatische uitsluiting van de MDR-voordelen van hele categorieën van gevallen, zoals in de Franse zaak Eqiom en Enka alle gevallen werden uitgesloten waarin achter de EU-Moeder een niet-EU aandeelhouder school, en bovendien de bewijslast werd omgekeerd. Een dergelijk véél te ruim misbruikvermoeden en een dergelijke eenzijdige bewijslastverdeling zijn disproportioneel. In belanghebbendes geval is echter van het één noch het ander sprake. De Duitse regeling tegen outbound profit transfers via MDR-shopping die aan de orde was in Deister en Juhler had weliswaar wel ‘specifiek tot doel’ misbruik te bestrijden, maar liet geen tegenbewijs toe. Van uitsluiting van tegenbewijs is in belanghebbendes geval echter geen sprake, zelfs niet van omkering van de bewijslast. In de wijze waarop het Hof art. 17(3)(b) Wet Vpb concreet toegespitst heeft toegepast op belanghebbende individuele geval, kan daarin, anders dan de belanghebbende stelt, mijns inziens geen categorisch ‘algemeen vermoeden van misbruik’ gezien worden, laat staan een onweerlegbaar dergelijk vermoeden.

Als ‘s Hof criteria voor misbruikbeoordeling lijken op die in Deister en Juhler, zoals de belanghebbende stelt, is dat geen probleem, nu immers in belanghebbendes geval wél tegenbewijs is toegelaten volgens de vrije bewijsleer. Anders dan de belanghebbende stelt, is het Hof wel degelijk op haar stellingen over haar juridische en economische functie(s) bij de verkoop van de verzekeringsactiviteiten, bij de afwikkeling van een kopersclaim en bij aansprakelijkheidsbeperking ingegaan, maar heeft hij daar niet het gevolg uit getrokken dat de belanghebbende wenst. Nu ’s Hofs maatstaf van beoordeling expliciet EU-recht-conform is, kan over ’s Hofs daaruit getrokken feitelijke conclusie in cassatie niet met vrucht geklaagd worden behalve in geval van onbegrijpelijkheid, waarvan mijns inziens echter geen sprake is. Anders dan de belanghebbende stelt, heeft het Hof niet ‘mechanisch’ beslist, maar maatwerk geleverd.

Ad (ii): het Hof achtte niet aannemelijk dat [A] bevoegd was rechtshandelingen namens de belanghebbende te verrichten. De belanghebbende betoogt dat niet van belang is of [A] bevoegd was en dat naar de feitelijke situatie moet worden gekeken. ’s Hofs feitelijke oordeel, op basis van een beoordeling van de door hem vastgestelde organisatorische, economische en andere relevante omstandigheden, houdt in de kern in dat [A] niet als feitelijk bestuurder van de belanghebbende, maar als aandeelhouder van het concern als geheel handelde. Dat is geen onbegrijpelijk feitelijk oordeel. ’s Hofs rechtskundige oordeel dat het op basis van de strekking van art. 17(3)(b) Wet Vpb niet voor de hand ligt om informeel handelingen, relaties en deskundigheid van niet-organen van de belanghebbende aan haar toe te rekenen, maar wel om op basis van de aard, functie en activiteiten van de belanghebbende zelf te beoordelen of zij een onderneming drijft, lijkt mij juist.

Ad (iii): Een deelneming wordt volgens het Hof op basis van de ook hier toe te passen oogmerktoets van de deelnemingsvrijstellingsregeling niet als belegging gehouden “indien de belastingplichtige (i) een onderneming drijft in lijn met die van haar dochter of (ii) een wezenlijke functie vervult in een concern als beleidsvormende tophoudster of schakelende tussenhoudster of (iii) een actieve participatiemaatschappij is”. Ik meen dat het Hof die opsomming niet limitatief bedoelde, maar als weergave van de volgens de wetgever toe te passen criteria voor de ondernemingstoets. Voor dat geval acht de belanghebbende zonder nadere motivering niet begrijpelijk ‘s Hofs oordeel dat sprake zou zijn van beleggen. Het Hof heeft uitgebreid gemotiveerd waarom hij het a.b. in Holding niet beschouwt als ondernemingsvermogen. Die motivering berust op een waardering van feiten en lijkt mij geenszins onbegrijpelijk. HR BNB 2012/102 en HR BNB 2001/210, waarop de belanghebbende zich beroept, zijn mijns inziens voor haar geval niet relevant wegens onvergelijkbaarheid van de gevallen.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De feiten

De belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

De belanghebbende stelt drie middelen voor. Het eerste houdt in dat het Hof art. 5 juncto art. 1(2) MDR, art. 49 juncto art. 54 VwEU en art. 17(3)(b) Wet Vpb en/of zijn motiveringsplicht heeft geschonden doordat hij heeft beslist dat (i) zij het belang in Holding hield met als een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan en (ii) dat het om een volstrekt kunstmatige constructie zou gaan. Zij acht ‘s Hofs criteria voor vaststelling van een volstrekt kunstmatige constructie onjuist en in strijd met de MDR. Beslissend zijn volgens haar niet de motieven voor de zetelverplaatsing, maar die voor het houden van het aanmerkelijke belang, waarbij alle feiten en omstandigheden vanaf het ontstaan van de structuur moeten worden meegewogen. Ook vóór de zetelverplaatsing waren er namelijk al redenen om het belang in Holding via de belanghebbende te houden.

Het Hof houdt er volgens de belanghebbende een te ruim misbruikbegrip op na, in strijd met zowel art. 1(2) MDR als de vrijheid van vestiging (art. 49 VwEU). Zij wijst op de gevoegde Duitse zaken Deister en Juhler voor het HvJ EU, die zich verzetten tegen een algemeen bewijsvermoeden zoals het Hof volgens haar heeft toegepast:

“7. (…). De criteria die de Duitse wet hanteert om te beoordelen of vrijstelling of teruggave van bronbelasting wordt uitgesloten ((…) samengevat in punt 26 van Deister) vertonen een sterke gelijkenis met de criteria die het Gerechtshof hanteert om te bepalen of sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. Het HvJ EU heeft geoordeeld dat de Duitse regeling in strijd is met artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn. Weliswaar neemt het Gerechtshof ook de argumenten van belanghebbende mee in de beschouwing, maar uitsluitend om te beoordelen of al dan niet aan de door het Gerechtshof gestelde, met de Duitse wet vergelijkbare, criteria wordt voldaan. Door de nadruk te leggen op de beperkte substance en geen acht te slaan op de argumenten van belanghebbende terzake van de juridische en economische functie van [X] , laat het Gerechtshof de aard van de economische activiteit, in combinatie met de fiscale behandeling van de uiteindelijke aandeelhouder, de doorslag geven.

8. De mechanische wijze waarop het Gerechtshof het ontgaansmotief in 7.3.4 invult en het kunstmatigheidscriterium toepast, is niet gebaseerd op een concrete toetsing van alle relevante omstandigheden maar slechts op een algemeen bewijsvermoeden omdat de uiteindelijke aandeelhouder van belanghebbende in een (fiscaal) slechtere positie verkeert aangaande het dividend dan belanghebbende, in combinatie met een aantal omstandigheden die noch op zichzelf, noch in combinatie de conclusie dragen dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. (…). Daarbij komt nog dat [A] gelet op zijn vertrek uit Nederland in 1989 de facto (door verdragstoepassing) niet meer getroffen kon worden door de Nederlandse aanmerkelijk belang regelgeving voor buitenlands belastingplichtigen (hoofdstuk 7 Wet IB 2001), zoals ook door de Rechtbank is vastgesteld (onderdeel 14 uitspraak Rechtbank 13 februari 2017).”

De belanghebbende acht onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat ten tijde van de afwikkeling van de actieve structuur een ontgaansmotief bestond:

“10. Bij de concrete toetsing van alle relevante feiten en omstandigheden, komt voorts mede belang toe aan het feit dat het concern zich in 2012 in een afwikkelingsfase bevond. De belangrijkste groepsmaatschappij, [C] (…), is pas in april 2011 verkocht. Het houden van de aandelen in [E] Holding BV door belanghebbende (afwikkeling van een 'actieve' structuur) kan in die context niet als voornaamste doel (of één van de voornaamste doelen) zijn gericht op het ontgaan van inkomsten en/of dividendbelasting. Dit is in strijd met Deister, punt 74, althans zonder nadere motivering, die in onderdeel 7.4.12 van de uitspraak van het Gerechtshof ontbreekt, onbegrijpelijk.”

Volgens de belanghebbende gaat het om het voornaamste doel of een van de voornaamste doelen van het houden van de aandelen in Holding en niet – zoals het Hof in r.o. 7.3.7 oordeelt – om de doelen van belanghebbendes zetelverplaatsing. Ook is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat de enkele zetelverplaatsing de hele structuur onzakelijk zou maken hoewel die is opgezet om niet-fiscale redenen. Dat zou de EU-vestigingsvrijheid illusoir maken. ’s Hofs substance-toets gaat ten onrechte veel verder dan ‘fraude of misbruik’ in de zin van de MDR.

Het tweede middel houdt in dat het Hof art. 17(3)(b) Wet Vpb juncto art. 1(2) MDR juncto art. 49 VwEU en/of de motiveringsplicht heeft geschonden doordat hij heeft beslist dat belanghebbendes belang in Holding niet behoorde tot het vermogen van een onderneming, en dat de activiteiten van [A] niet aan belanghebbende kunnen worden toegerekend. De belanghebbende had wel degelijk een materiële onderneming, waarbinnen het belang in Holding werd gehouden. Ook handelingen van anderen dan de statutaire directie en gevolmachtigden kunnen aan de belanghebbende worden toegerekend:

“15. (…) Gelet op de context van (…) toetsing aan het criterium of het aanmerkelijk belang tot het vermogen van een onderneming behoort, is duidelijk dat een materiële toets dient plaats te vinden. En daaruit volgt ook ontegenzeggelijk dat de werkzaamheden van [A] voor rekening en risico (en ten bate van) belanghebbende zijn verricht. Een beloning is voor die werkzaamheden niet overeengekomen, maar dit is voor de fiscale duiding van ex artikel 17 lid 3, letter b Wet Vpb 1969 niet van belang. De werkzaamheden van [A] zijn verricht voor rekening en risico van [X] en daarmee relevant voor de beoordeling of deze vennootschap een onderneming drijft. Dat de commerciële risico's van financiële verliezen uiteindelijk voor [A] ' rekening komen (7.4.8) suggereert dat het aandeelhouderschap van [X] in [E] Holding geheel wordt weggedacht, hetgeen in strijd komt met de juridische en fiscale werkelijkheid.”

De belanghebbende wijst op uw arrest HR BNB 2016/166, dat inhoudt dat voor de bedrijfsopvolgingsregeling onder werkzaamheden voor rekening en risico van een vennootschap rekening moet worden gehouden met zowel door eigen werknemers verrichte arbeid als uitbestede werkzaamheden. ’s Hofs oordeel dat toerekening van [A] ’ werkzaamheden in strijd zou zijn met de ratio van art. 17(3)(b) Wet Vpb is onbegrijpelijk, gelet op HvJ EU Eqiom en Enka en Deister en Juhler. [A] ’ werkzaamheden vormen volgens de belanghebbende juist een wezenlijk en relevant aspect van de te beoordelen situatie (Deister en Juhler, punt 74). Dat het uiteindelijke verlies voor rekening zou komen van [A] is irrelevant, want in elke structuur komt het resultaat uiteindelijk ten bate of ten laste van de uiteindelijk aandeelhouder.

Ook het derde middel houdt in dat art. 17(3)(b) Wet Vpb juncto art. 1(2) MDR juncto art. 49 VwEU en/of de motiveringsplicht zijn geschonden, dit keer doordat het Hof heeft beslist dat het belang in Holding niet behoort tot het vermogen van een onderneming omdat sprake zou zijn van beleggen en daarbij is uitgegaan van een te ruim begrip van beleggen. Het belang in Holding werd ten tijde van de uitkering niet als belegging gehouden, nu de belanghebbende toen een meerderheidsbelang hield in een actieve onderneming ( [D] ) en in een voormalig actieve onderneming (Holding) in een afwikkelingsfase, zodat art. 17(3)(b) Wet Vpb toepassing mist. Als het Hof zijn invulling van ‘meer dan normaal vermogensbeheer’ in r.o. 7.4.7 (topholding, schakelfunctie of actieve participatie) limitatief heeft bedoeld, gaat hij uit van een verkeerde rechtsopvatting. Is die invulling niet limitatief bedoeld, dan is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het in casu om beleggen zou gaan. De belanghebbende verwijst naar HR BNB 2012/102, waaruit volgt dat binnen een concern een tussenhoudster tussen een topholding en werkmaatschappijen geen belegging is, zelfs niet als zij zich niet bemoeit met haar deelnemingen. Uit HR BNB 2001/210 volgt voorts dat niet relevant is of de belanghebbende zelf een (materiële) onderneming drijft; relevant is slechts dat met de deelneming in Holding werd gestreefd naar meer rendement en waardestijging dan die welke van normaal vermogensbeheer konden worden verwacht en dat die ook werden bereikt.

Bij verweer wijst de Staatssecretaris erop dat de Europese Commissie een infractieprocedure tegen Nederland heeft geseponeerd nadat de in 4.1 en 4.3 t/m 4.7 hieronder beschreven wijziging van art. 17(3)(b) Wet Vpb (invoering misbruikcriterium) was doorgevoerd4.en dat bij die wijziging expliciet aansluiting is gezocht bij de ‘volstrekt-kunstmatige-constructies’-rechtspraak van het HvJ EU. Beslissend is of het buitenlandse lichaam een reële functie heeft en welke de motieven zijn om het aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap te houden, hetgeen van geval tot geval moet worden beoordeeld. De buitenlandse a.b.-regeling is volgens de Staatssecretaris specifiek gericht op het bestrijden van volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit en die bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied, en zij voldoet daarmee zijns inziens aan de eisen die het HvJ EU in zijn arrest Cadbury Schweppes stelde aan de proportionaliteit van vrij-verkeerbelemmerende antimisbruikmaatregelen.

De Staatssecretaris acht de Franse bepalingen in de zaak Eqiom en Enka (zie 7.4) en de Duitse bepalingen in de gevoegde zaken Deister en Juhler (zie 7.5) niet vergelijkbaar met het litigieuze art. 17(3)(b) Wet Vpb:

“De buitenlandse AB-regeling is anders van opzet dan de Franse regeling: er is niet per definitie sprake van heffing tenzij wordt aangetoond dat er geen sprake is van een ontgaansconstructie zoals bij de Franse regeling, maar geen heffing tenzij sprake is van een ontgaansconstructie. De buitenlandse AB-regeling verschilt ook wezenlijk van de Duitse regeling die aan de orde was in de genoemde zaken Deister Holding en Juhler Holding. (…) Anders dan het Duitse systeem, schept de Nederlandse regeling geen onweerlegbaar vermoeden van fraude of misbruik; de bewijslast dat voldaan is aan de ontgaanstoets en de ondernemingstoets rust immers bij de inspecteur. Of in een concreet geval sprake is van een volstrekt kunstmatige ontgaansconstructie wordt onder de buitenlandse AB-regeling, in tegenstelling tot de Duitse regeling, van geval tot geval, op basis van de concrete omstandigheden van het voorliggende geval, beoordeeld. Het HvJ EU achtte de Duitse regeling in strijd is met zowel de Moeder-dochterrichtlijn als artikel 49 VWEU omdat deze regeling een onweerlegbaar algemeen vermoeden van fraude of misbruik schept: (…).”

Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof naar de eisen van het HvJ EU de concrete feiten en omstandigheden, met name de functies van de belanghebbende en van Holding binnen het concern en het ontbreken van een ander dan fiscaal motief voor belanghebbendes zetelverplaatsing, beoordeeld op aanwijzingen van belastingontwijking en daarbij de bewijslast niet onjuist verdeeld. Onbegrijpelijk acht hij belanghebbendes stelling dat het houden van aandelen in een concernafwikkelingsfase niet als voornaam doel kan hebben inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan:

“Juist in deze afwikkelende fase is het belang van de fiscaliteit evident. Dan worden immers bezittingen van het concern te gelde gemaakt en uitgekeerd aan de (middellijk) aandeelhouder(s). Het misbruik is dan gelegen in het in stand houden van de structuur.”

De Staatssecretaris meent dat het Hof alle relevante organisatorische, economische en andere aspecten heeft meegewogen en op basis van de feiten kon oordelen dat [A] ’ handelingen geen handelingen van de belanghebbende waren. Als het middel inhoudt dat het Hof louter op basis van de motieven voor belanghebbendes zetelverplaatsing zou hebben geconcludeerd dat het gaat om een volstrekt kunstmatige constructie, berust het volgens de Staatssecretaris op verkeerde lezing van de uitspraak. De bestendigheid van de structuur vanaf 1985 doet niet af aan ‘s Hofs op alle relevante omstandigheden in onderling verband gebaseerde oordeel omdat een kunstmatige constructie uit diverse stappen kan bestaan die pas veel later (in casu na zetelverplaatsing) voor de Nederlandse belastingheffing relevante gevolgen krijgen.

HR BNB 2012/102 gaat over de standstill-bepaling van (thans) art. 64 VwEU en over een tussenhoudster met een schakelfunctie en is daarom volgens de Staatssecretaris in casu niet van belang. Ook HR BNB 2001/210 acht hij niet relevant omdat in die zaak feitelijk vast stond dat de belastingplichtige een spilfunctie vervulde bij de bedrijfsopvolging en dat zij haar belang niet ter belegging hield.

De wettekst

Art. 17 Wet Vpb is op aandringen van de Europese Commissie per 1 januari 2012 gewijzigd door invoering van een reikwijdte-beperkende misbruiktoets.5.Het luidde daardoor in het geschiljaar 2012, voor zover hier relevant, als volgt:

“1 Ten aanzien van buitenlandse belastingplichtigen wordt de belasting geheven naar het belastbare Nederlandse bedrag; artikel 7, vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing.

2 (…)

3 Het Nederlandse inkomen is het gezamenlijke bedrag van:

a. (…)

b. het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap, niet zijnde een vrijgestelde beleggingsinstelling, indien de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan en dit aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming;

c. (…).

(…).”

Het genoemde art. 4.12 Wet IB 2001 merkt aan als inkomen uit aanmerkelijk belang:

“a. de voordelen die worden getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen (reguliere voordelen), verminderd met de aftrekbare kosten en

b. de voordelen die worden behaald bij de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen, of bij de vervreemding van een gedeelte van de in deze aandelen of winstbewijzen besloten liggende rechten (vervreemdingsvoordelen);

verminderd met de persoonsgebonden aftrek (hoofdstuk 6).”

Art. 17(3)(b) Wet Vpb is op 1 januari 2016 opnieuw gewijzigd. De ondernemingstoets is toen vervangen door een kunstmatigheidstoets. Per 1 januari 2018 is vervolgens de bestrijding van dividendbelastingontwijking overgezet naar art. 4(3)(c) van de Wet op de Dividendbelasting 1965.6.Art. 17(3) Wet Vpb luidt daardoor sinds 1 januari 2018 als volgt:

“3 Het Nederlandse inkomen is het gezamenlijke bedrag van:

a. (…)

b. het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap, niet zijnde een vrijgestelde beleggingsinstelling, indien de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting bij een ander te ontgaan en er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties waarbij:

1°. een constructie of transactie uit verscheidene stappen of onderdelen kan bestaan;

2°. een constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij, onderscheidenlijk het, niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen;

c. (…)”

De wetsgeschiedenis

De regering lichtte haar voorstel in het Belastingplan 2012 om een ontgaanscriterium aan art. 13(1)(a) Wet Vpb toe te voegen als volgt toe:7.

"2.2.4. Buitenlandse aanmerkelijkbelangregeling

Een in het buitenland gevestigd lichaam dat een aanmerkelijk belang heeft in een Nederlandse vennootschap wordt in bepaalde gevallen voor de dividenden uit en de vervreemdingsvoordelen op de aandelen in die vennootschap in de vennootschapsbelastingheffing betrokken (buitenlandse AB-regeling). Deze heffing geldt alleen indien het aanmerkelijk belang niet behoort tot het ondernemingsvermogen van het in het buitenland gevestigde lichaam. Over de verenigbaarheid van de buitenlandse AB-regeling met het EU-recht zijn vragen gerezen omdat in puur Nederlandse verhoudingen veelal niet wordt geheven, bijvoorbeeld omdat de deelnemingsvrijstelling kan worden toegepast. Tijdens de behandeling van de Wet werken aan winst is reeds het voornemen geuit de buitenlandse AB-regeling op dit punt aan te passen. Inmiddels heeft ook de Europese Commissie hierom in een met redenen omkleed advies verzocht.

Het geheel afschaffen van de buitenlandse AB-regeling, zoals wel wordt bepleit, acht het kabinet niet wenselijk. Hoewel de regeling de facto slechts in zeer beperkte mate wordt toegepast, vervult deze in de praktijk een belangrijke rol bij het tegengaan van kunstmatige constructies met als doel de heffing van inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan. Daarom wordt voorgesteld om dit anti-ontgaanskarakter meer expliciet in de tekst van de regeling tot uitdrukking te brengen. Het treffen van gerichte anti-misbruikbepalingen is EU-rechtelijk toegestaan. Daartoe wordt aan de buitenlandse AB-regeling als additionele voorwaarde toegevoegd dat het aanmerkelijk belang door het buitenlandse lichaam moet worden gehouden met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting bij een ander. Met betrekking tot die ander kan worden gedacht aan een of meer van de (directe of indirecte) aandeelhouders van het in het buitenland gevestigde lichaam. De voorwaarde dat het aanmerkelijk belang niet tot het ondernemingsvermogen van dat in het buitenland gevestigde lichaam behoort, blijft hierbij gehandhaafd. Voor de situatie waarin het aanmerkelijk belang tot het ondernemings-vermogen van het buitenlandse lichaam behoort, wijzigt er dus niets. Met de voorgestelde gerichtere toepassing van de buitenlandse AB-regeling zijn dan ook geen wijzigingen beoogd ten opzichte van de huidige uitvoeringspraktijk. Wordt het aanmerkelijk belang door het buitenlandse lichaam, buiten ondernemingsverband, alleen gehouden om heffing van dividendbelasting te ontgaan (en dus niet mede om inkomstenbelasting te ontgaan), dan zal de vennootschaps-belastingheffïng verder worden gesteld op 15% over de ontvangen dividenduitdelingen. Aldus wordt ook in deze situatie meer aansluiting bereikt tussen de heffing van vennootschapsbelasting en de belasting die wordt ontgaan."

De regering wilde daarbij aansluiten bij de jurisprudentie van het HvJ EU:8.

“Voorgesteld wordt om voor toepassing van deze regeling als aanvullende (beperkende) voorwaarde op te nemen dat de belastingplichtige dit aanmerkelijk belang houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelastingheffing bij een ander te ontgaan. Voor de invulling van dit criterium kan aansluiting worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ EU over de verenigbaarheid van anti-ontgaansbepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken over «volstrekt kunstmatige constructies».9.(…).

Om te bepalen of er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie moet volgens de mededeling van de Europese Commissie van 19 december 2006 een vergelijkende analyse worden gemaakt of de economische realiteit overeenkomt met de juridische vorm.10.Objectieve elementen voor het beoordelen van de economische realiteit zijn onder meer de plaats van werkelijke leiding, de tastbare aanwezigheid van de vestiging (substance) en het reële commerciële risico dat de entiteit draagt. Of in een concreet geval sprake is van een volstrekt kunstmatige ontgaansconstructie zal evenwel van geval tot geval, op basis van de concrete omstandigheden van het voorliggende geval, moeten worden beoordeeld.”

Voor de vraag of belasting wordt ontgaan moet worden bezien welke de fiscale positie zou zijn bij rechtstreeks participeren door ‘de achterliggende aandeelhouder(s)’ in het uitkerende Nederlandse lichaam. Ik neem aan dat met die laatste term bedoeld wordt wat in het internationale belastingrecht bekend staat als de ultimate beneficial owner(s). Deze ‘ontgaanstoets’ is een ‘doorlopende’ toets, die moet worden toegepast in overeenstemming met de ‘volstrekt kunstmatige constructie’-rechtspraak van het HvJ EU, aldus de medewetgever:11.

“(…) wordt voor toepassing van de buitenlandse AB-regeling, (…), gekeken of aan het buitenlandse lichaam een reële functie kan worden toegekend en wat de motieven zijn om het aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap te houden. Om te bepalen of een motief is gelegen in het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting wordt een vergelijking gemaakt tussen de situatie dat het buitenlandse lichaam het belang in de in Nederland gevestigde vennootschap houdt, ten opzichte van de situatie dat de achterliggende aandeelhouder(s) van het in het buitenland gevestigde lichaam het belang in de Nederland gevestigde vennootschap rechtstreeks zou(den) houden, dus zonder tussenkomst van dat in het buitenland gevestigde lichaam. Indien de situatie zonder tussenkomst van het in het buitenland gevestigde lichaam niet zou leiden tot een hogere Nederlandse inkomstenbelasting- of dividendbelasting-claim, zal er geen sprake zijn van ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting. Deze toetsing vindt steeds plaats op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de [in; PJW] Nederland gevestigde vennootschap opkomt, hetgeen bijvoorbeeld relevant is bij latere wijzigingen in de concernstructuur (doorlopende toets). Bij de invulling van de ontgaanstoets dient aansluiting te worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ EU over de verenigbaarheid van anti-ontgaansbepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken van een «volstrekt kunstmatige constructie».

(…).

Bij de ondernemings(vermogens)toets gelden volgens de regering vergelijkbare criteria als bij de oogmerktoets voor de deelnemingsvrijstelling:

Evenals voor de huidige buitenlandse AB-regeling gelden voor de vraag of een aanmerkelijk belang in de Nederlandse vennootschap behoort tot het ondernemingsvermogen van het buitenlandse lichaam vergelijkbare criteria als voor de oogmerktoets voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling.12.(…)”

Ter zake van die oogmerktoets blijkt uit de MvT bij de Overige fiscale maatregelen 2010 dat belangen in tussenhoudsters niet als belegging worden aangemerkt als die een ‘schakelfunctie’ vervullen:13.

“Een deelneming wordt als belegging gehouden indien deze wordt aangehouden met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht.

(…).

Ook een deelneming in een lichaam dat een (actieve) onderneming drijft, kan als belegging worden gehouden, indien deze deelneming wordt aangehouden met het oog op het behalen van een beleggingsrendement. (…).

Een deelneming wordt onder meer niet als belegging gehouden als de onderneming van het lichaam waarin wordt deelgenomen in het verlengde ligt van de onderneming van de belastingplichtige.

Ook indien de belastingplichtige een houdstervennootschap is die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van een groep, zal deze het belang niet als belegging houden. Indien sprake is van een tophoudster die op grond van haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend en/of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep, zal deze tophoudster de aandelen niet als belegging houden.

Indien sprake is van een tussenhoudster die door een schakelfunctie een relatie tussen de bedrijfsmatige activiteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van de kleindochtermaatschappij legt, kan deze tussenhoudster worden geacht een wezenlijke functie ten dienste van de groep te vervullen. De tussenhoudster vervult ook een schakelfunctie als de moedermaatschappij een tophoudster is, die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep, en de tussenhoudster een deelneming heeft in een lichaam dat een (actieve) onderneming drijft. Van een schakelfunctie kan eveneens sprake zijn indien een tussenhoudster niet rechtstreeks wordt gehouden door een actieve moedermaatschappij of tophoudster maar door een andere tussenhoudster. Deze benadering is ontleend aan het beleid zoals dat gold tot 2007 (op grond van BNB 1975/11).

Een andere situatie die zich kan voordoen betreft een belastingplichtige die belangen houdt in één of eerdere lichamen die niet middellijk of onmiddellijk beleggen, zonder dat sprake is van een houdsterfunctie binnen een groep. Een dergelijke belastingplichtige heeft dan meer het karakter van een participatiemaatschappij. In die situatie zal moeten worden getoetst of de belastingplichtige als zodanig een onderneming drijft. Daartoe moet worden getoetst of de werkzaamheden van de belastingplichtige het normale vermogensbeheer te boven gaan. Een belangrijk criterium in dit verband is of de belastingplichtige bijvoorbeeld door zitting in het dagelijks bestuur van de vennootschap waarin het belang wordt gehouden, een beleidsvormende, financiële en bestuurlijke invloed kan uitoefenen.”

Over de bewijslastverdeling merkte de regering op:14.

“In reactie op de vraag van de NOB met betrekking tot de bewijslastverdeling wordt opgemerkt dat voor de toepassing van de buitenlandse AB-regeling de gebruikelijke vrije bewijsleer geldt. Het is primair aan de inspecteur om te stellen dat de buitenlandse AB-regeling van toepassing is. Indien de belanghebbende deze stelling gemotiveerd heeft betwist, is het aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat het aanmerkelijk belang wordt gehouden met als voornaamste doel of één van de voornaamste doelen om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan en dit aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming. De belanghebbende kan hierbij geen passieve positie innemen, omdat juist deze partij over de relevante informatie beschikt.”

Uit de MvT bij de Wet implementatie wijzigingen MDR 2015 volgt dat vóór 2015, dus ook in het geschiljaar 2012, geen (aanvullende) substance eisen golden voor een schakelende tussenhoudster:15.

“De geldige zakelijke redenen zullen bij de tussenhoudster bovendien tot uitdrukking moeten komen in de aanwezigheid van substance. Bij onvoldoende substance in de schakelende vennootschap is er sprake van een kunstmatige constructie en vindt – uitgaande van een motief om inkomsten- of dividendbelasting bij een ander te ontgaan – heffing van vennootschapsbelasting plaats. Dit houdt een wijziging in ten opzichte van de huidige regeling, waarbij indien het belang behoort tot het vermogen van een onderneming in de vorm van een schakelende houdster, geen aanvullende eisen worden gesteld ten aanzien van de substance van die schakelende houdster. (…).”

De thans geldende tekst (zie 4.2) eist ‘geldige zakelijke redenen’. Die worden opgesomd in art. 2d Uitvoeringsbeschikking Vpb 1971. De MvT licht die term als volgt toe:16.

“Als de aandeelhouder die het belang onmiddellijk houdt zelf geen materiële onderneming uitoefent, kan ook nog steeds sprake zijn van geldige zakelijke redenen als die aandeelhouder bijvoorbeeld een schakelfunctie vervult (de zogenoemde schakelende tussenhoudster) en beschikt over relevante substance. De wijze waarop beoordeeld wordt of sprake is van een schakelfunctie wijzigt niet ten opzichte van het huidige beleid. Wat onder een schakelfunctie moet worden verstaan, is aan de orde gekomen tijdens de parlementaire behandeling van Overige fiscale maatregelen 2010. Van een schakelfunctie is sprake indien de tussen-houdster een relatie legt tussen de bedrijfsmatige activiteiten of hoofdkantooractiviteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van haar kleindochtermaatschappij(en). De term relevant is nieuw. Voor de aanwezigheid van relevante substance dient er in ieder geval ook te worden voldaan aan een tweetal aanvullende nieuwe criteria: het loonkostencriterium van € 100.000 en het vereiste van een eigen kantoorruimte.

(…)

Daarnaast wordt ten aanzien van de substancevoorwaarden in de consultatie verschillende keren aangegeven dat met betrekking tot het loonkostencriterium de grens van € 100.000 te hoog is en wordt verzocht om een tegenbewijsregeling, dan wel het criterium van relevante substance per land toe te passen in plaats van per entiteit. Om het verder oprekken van de criteria te voorkomen, is de geconsulteerde tekst op dit punt niet aangepast.”

Als tegen dit huidige loonkostenminimum voor tussenhoudsters – dat voor belanghebbendes geval nog niet van belang is – geen tegenbewijs van desondanks zakelijk handelen is toegelaten, lijkt het te gaan om een verboden categorische vooronderstelling van misbruik in de zin van de HvJ EU-arresten Eqiom en Enka (zie 7.4 hieronder) en Deister en Juhler (zie 7.5 hieronder). Gezien de genoemde arresten valt immers te vrezen dat het HvJ EU niet zal inzien dat een loonsom lager dan € 100.000 per jaar steeds misbruik bewijst en dat tegenbewijs niet toegestaan zou hoeven worden.

De belanghebbende leidt uit HR BNB 2001/21017.af dat niet relevant is of zij een materiële onderneming drijft. Die zaak betrof art. 13(3) Wet Vpb (tekst 1991/1992), dat bepaalde dat met een deelneming wordt gelijkgesteld een belang dat weliswaar kleiner is dan 5% maar het aanhouden ervan in lijn ligt met de normale ondernemingsuitoefening of het algemeen belang is gediend. Het hof had geoordeeld dat de belanghebbende in die zaak “vanaf 1986 onafgebroken de spil was in het geheel van financiële betrekkingen en contractuele relaties aangegaan met het oog op de bedrijfsopvolging”.18.U oordeelde:

“3.1. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - uit de (…) feiten en omstandigheden de conclusie getrokken dat belanghebbende in januari (…) 1992 (..) met haar bezit van aandelen in H BV niet enkel streefde naar het rendement en de waardestijging die van het bezit bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht en dat die aandelen derhalve niet slechts werden gehouden vanwege hun betekenis als waardepapier. Die conclusie brengt naar het oordeel van het Hof reeds mee dat te dezen in het boekjaar 1991/1992 is voldaan aan de eisen die artikel 13, derde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 stelt om een aandelenbezit van minder dan vijf percent gelijk te stellen met een deelneming.

Voorzover het middel zich verzet tegen dit oordeel op de grond dat voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het aandelenbezit van minder dan vijf percent in H BV als zelfstandig vereiste geldt dat belanghebbende een onderneming drijft, faalt het op de gronden vermeld in punt 3.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Voor het overige behoeft het middel geen behandeling.”

Ik meen dat dit arrest de belanghebbende niet kan baten. Het gaat niet over art. 17(3)(b) Wet Vpb, maar over het vroegere art. 13(3) Wet Vpb (oneigenlijke deelneming). Het oordeel dat voor de gelijkstelling van een oneigenlijke deelneming met een deelneming niet vereist is dat de houdster een eigen materiële onderneming drijft, zegt mijns niets over de vraag of belanghebbendes belang in Holding tot een ondernemingsvermogen behoort. Voorts heeft het Hof de feiten anders geduid dan het Hof in HR BNB 2001/210: hij heeft juist uitdrukkelijk geen ‘spilfunctie in de bedrijfsopvolging’ gezien. Dat feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk.

De belanghebbende leidt uit HR BNB 2012/10219.af dat tussenhoudsters geen beleggingsmaatschappijen zijn en dat aandelen in een tussenholding (dus) niet gehouden worden als belegging. De tussenhoudster in die zaak hield belangen tussen 50% en 100% in twaalf buitenlandse vennootschappen en keerde dividenden uit aan haar Canadese 100%-aandeelhoudster. De fiscus zag een belegging in plaats van een deelneming. U overwoog:

“3.7.Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (onder meer HvJ 24 mei 2007, Holböck, C-157/05, V-N 2007/27.10, punten 35 en 37, en 28 september 2006, Commissie tegen Nederland, gevoegde zaken C-282/04 en C-283/04, Jurispr. blz. I-9141, punt 19) vallen beperkingen van het kapitaalverkeer in verband met directe investeringen onder de standstill-bepaling voor zover die beperkingen verband houden met deelnemingen die zijn genomen teneinde duurzame en directe economische betrekkingen te vestigen of te handhaven tussen de aandeelhouder en de betrokken vennootschap en die de aandeelhouder de mogelijkheid bieden daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de betrokken vennootschap. In een (internationaal) concern ligt – naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is – in het houden van een 100%-tussenholding, die op haar beurt deelnemingen in werkmaatschappijen van dat concern houdt, de vestiging en handhaving van duurzame en directe economische betrekkingen besloten. Om die reden is de tussenholding niet aan te merken als een beleggingsmaatschappij en worden de aandelen in die tussenholding niet gehouden als een belegging. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd kan daaraan derhalve niet afdoen de omstandigheid dat belanghebbende als tussenholding zich in het geheel niet zou bemoeien met de gang van zaken bij haar deelnemingen.”

Dit arrest lijkt mij irrelevant, nu de belanghebbende ten tijde van de dividenduitkering geen aandelen in een tussenhoudster hield ‘die op haar beurt deelnemingen in werkmaatschappijen van het concern’ hield. Holding was op dat moment immers wezenlijk een geldzak, zo volgt uit de door het Hof vastgestelde feiten.

De belanghebbende leidt uit HR BNB 2016/16620.af dat voor de beoordeling of haar belang in Holding tot een ondernemingsvermogen behoorde, rekening moet worden gehouden met de werkzaamheden die [A] verrichte; die moeten volgens haar aan haar worden toegerekend. HR BNB 2016/166 betrof een schenking door de ouders van de belanghebbende van een honderdste deel van een certificaat van aandeel in een Holding. Het geplaatste kapitaal in die holding bestond uit 50 aandelen waarvan de ouders alle certificaten bezaten. In de aangifte schenkingsbelasting werd een beroep op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet gedaan. In geschil was in hoeverre sprake was van ondernemingsvermogen in de zin van art. 35b(3) Successiewet. U oordeelde:

“2.2.2. Het Hof heeft vooropgesteld dat het bij het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, lid 3, SW gaat om vermogen dat behoort bij een onderneming in materiële zin, waarvan sprake is bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Bij exploitatie van onroerende zaken geldt in dat verband dat de in dit kader te verrichten of verrichte arbeid naar aard en omvang meer moet hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat, aldus het Hof. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het jaarlijks door het concern behaalde rendement van ten minste ongeveer 20 percent, het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat en dat de binnen het concern in het kader van de exploitatie van onroerende zaken te verrichten of verrichte arbeid naar aard en omvang meer omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Daarbij gaat het niet alleen om door eigen werknemers verrichte arbeid maar moet ook rekening worden gehouden met uitbestede werkzaamheden waarbij toezicht werd gehouden, en met de externe deskundigen die op projectbasis werden ingehuurd voor advisering, aldus het Hof.

Het middel dat opkomt tegen het onder 2.2.2 weergegeven oordeel, faalt. Het Hof is uitgegaan van een juiste vooropstelling omtrent het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, lid 3, SW. ’s Hofs oordeel dat het concern gelet op de vastgestelde feiten en omstandigheden met zijn gehele vermogen een materiële onderneming drijft, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel van het Hof is ook voldoende gemotiveerd.”

Ook dit arrest kan de belanghebbende mijns inziens niet baten. Haar zaak betreft niet de term ‘ondernemingsvermogen’ in art. 35b(3) SW, maar die in art. 17 Wet Vpb, welke laatste term – anders dan die in art. 35b(3) SW - volgens de wetgever uitgelegd moet worden overeenkomstig de oogmerktoets voor de deelnemingsvrijstelling (zie 4.5 hierboven), terwijl het Hof bovendien de feiten in belanghebbendes zaak begrijpelijkerwijs anders heeft geduid dan de feitenrechter in HR BNB 2016/166, nu zij en Holding ten tijde van de dividenduitkering geen deel uitmaakten van een onroerend-goed-exploitatie-concern dat meer dan 20% rendement haalde.

Art. 1 van de EU-Moeder-dochterrichtlijn21.(MDR) luidde tot de inwerkingtreding van Richtlijn 2015/121 (zie 6.3) als volgt:

“1. Elke lidstaat past deze richtlijn toe:

a) op uitkeringen van winst die door vennootschappen van die lidstaat zijn ontvangen van hun dochterondernemingen uit andere lidstaten;

b) op winst die door vennootschappen van die lidstaat is uitgekeerd aan vennootschappen van andere lidstaten, waarvan zij dochterondernemingen zijn;

c) op uitkeringen van winst die door in die lidstaat gelegen vaste inrichtingen van vennootschappen uit andere lidstaten zijn ontvangen van hun dochterondernemingen uit een andere lidstaat dan die waar de vaste inrichting is gevestigd;

d) op winst die door vennootschappen van die staat wordt uitgekeerd aan in een andere lidstaat gevestigde vaste inrichtingen van vennootschappen van dezelfde lidstaat waarvan zij dochterondernemingen zijn.

2. Deze richtlijn vormt geen beletsel voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke voorschriften ter bestrijding van fraude en misbruiken.”

Uit art. 1 volgt dat de Richtlijn alleen geldt voor grensoverschrijdende gevallen. Ondanks belanghebbendes Nederlandse oprichtingsrecht en Holding’s Nederlandse vestigingsplaats is daarvan sprake omdat de belanghebbende naar Luxemburgs recht in Luxemburg is gevestigd en kennelijk (ook) een Luxemburgse rechtsvorm heeft aangenomen. Art. 2(a)(ii) MDR sluit dual resident companies alleen uit in verhouding tot derde landen.22.De MDR is dus van toepassing op belanghebbendes geval.

Bij Richtlijn van 27 januari 201523.(uiterste implementatiedatum 31 december 2015) is het geciteerde lid 2 verplaatst naar lid 4 en is in twee nieuwe leden 2 en 3 een GAAR24.ingevoegd, die de lidstaten niet meer slechts bevoegd maakt misbruik te bestrijden (thans lid 4), maar hen daartoe verplicht:

“2. De lidstaten kennen de voordelen van deze richtlijn niet toe voor een constructie of een reeks van constructies die is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van deze richtlijn ondermijnt, en die, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, kunstmatig is.

Een constructie kan uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan.

3. Voor de toepassing van lid 2 wordt een constructie of een reeks van constructies als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.

4. Deze richtlijn vormt geen beletsel voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke bepalingen ter bestrijding van belastingontduiking, belastingfraude en misbruik.”

Deze richtlijnwijziging was de aanleiding voor de in 4.2 weergegeven wijziging van art. 17(3)(b) Wet Vpb per 1 januari 2016.

De preambule licht deze invoeging onder meer als volgt toe:

“(8) Hoewel de lidstaten gebruik moeten maken van de antimisbruikbepaling om constructies aan te pakken die in hun geheel kunstmatig zijn, kunnen zich ook gevallen voordoen waarin slechts bepaalde stappen of onderdelen van een constructie kunstmatig zijn. De lidstaten moeten de antimisbruikbepaling eveneens kunnen toepassen om die specifieke stappen of onderdelen aan te pakken, waarbij de stappen of onderdelen van de constructie die wel authentiek zijn, ongemoeid worden gelaten. Aldus zou de antimisbruikbepaling zo doeltreffend mogelijk en op evenredige wijze worden toegepast. De „voor zover”-aanpak kan doeltreffend zijn in de gevallen waarin de betrokken entiteiten als zodanig niet kunstmatig zijn, maar bijvoorbeeld de aandelen waaruit de uitkering van winst voortkomt, niet daadwerkelijk aan een in een lidstaat gevestigde belastingplichtige toe te rekenen zijn, dit wil zeggen indien er eigendomsoverdracht van de aandelen plaatsvindt op grond van de rechtsvorm van de constructie, maar de kenmerken daarvan de economische realiteit niet weerspiegelen.”

Op belanghebbendes geval – betreffende het belastingjaar 2012 – is echter de wetgeving van vóór deze wijziging(en) van toepassing, zodat het in casu niet om de reikwijdte van een EU-rechtelijke verplichting tot misbruikbestrijding gaat, maar slechts om de vraag naar de reikwijdte van het soevereiniteitsvoorbehoud in het geciteerde lid 2 (oud), thans lid 4. Het gaat daarmee in wezen om dezelfde vraag als die naar de reikwijdte van misbruikbestrijding als rechtvaardiging voor een belemmering van de EU-vestigingsvrijheid.

Art. 2 MDR bepaalt wat een ‘vennootschap van een lidstaat’ is:

“Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

a) „vennootschap van een lidstaat” iedere vennootschap:

i) die een van de in bijlage I, deel A, genoemde rechtsvormen heeft;

ii) die volgens de fiscale wetgeving van een lidstaat wordt beschouwd in die staat haar fiscale woonplaats te hebben en die, volgens een met een derde staat gesloten verdrag op het gebied van dubbele belastingheffing, niet wordt beschouwd als fiscaal buiten de Unie te zijn gevestigd;

iii) die bovendien, zonder keuzemogelijkheid en zonder ervan te zijn vrijgesteld, onderworpen is aan een van de in bijlage I, deel B, genoemde belastingen of aan enige andere belasting die in de plaats zou treden van een van die belastingen;

(…).”

Niet in geschil is dat Holding op die basis een vennootschap van Nederland is en dat de belanghebbende, nu zij is opgericht naar Nederlands recht maar in Luxemburg is gevestigd, een vennootschap is van zowel Nederland als Luxemburg. Evenmin is in geschil dat Holding en de belanghebbende op grond van art. 3 MDR dochter- respectievelijk moedermaatschappij zijn.

Art. 4 MDR bepaalt:

“1. Wanneer een moedermaatschappij (…), op grond van de deelgerechtigdheid van de moedermaatschappij in haar dochteronderneming, uitgekeerde winst ontvangt, anders dan bij de liquidatie van de dochteronderneming, moet (…) de lidstaat van de moedermaatschappij (…):

a) ofwel zich onthouden van het belasten van deze winst;

b) ofwel de winst belasten, maar in dat geval de moedermaatschappij en de vaste inrichting toestaan van de verschuldigde belasting af te trekken het gedeelte van de belasting dat betrekking heeft op die winst en betaald is door de dochteronderneming en enigerlei kleindochteronderneming, op voorwaarde dat bij iedere schakel een vennootschap en haar kleindochteronderneming onder de in artikel 2 vastgestelde definities vallen en aan de in de artikel 3 gestelde eisen voldoen, tot het bedrag van de overeenstemmende verschuldigde belasting.

(…).”

Art. 5 MDR bepaalt:

“De door een dochteronderneming aan de moedermaatschappij uitgekeerde winst wordt vrijgesteld van bronbelasting.”

Een belasting die materieel hetzelfde effect heeft als een belasting op uitgekeerde winst valt onder de MDR, ongeacht haar benaming of vorm.25.

7 De misbruikrechtspraak van het HvJ EU26.

De zaak Cadbury Schweppes27.betrof de Britse CFC28.-wetgeving die ertoe leidde dat het VK de winst van twee volgens het VK laagbelaste29.Ierse groepsvennootschappen belastte bij de Britse moedervennootschappen van die Ierse vennootschappen. De vraag was of daarmee de EU-vrijheid van vestiging werd geschonden, nu dergelijke dochterwinst-toerekening aan de moeder (uiteraard) niet plaatsvond in geheel binnenlandse gevallen. Het HvJ zag in deze winsttoerekening aan de moeder een beperking van de vestigingsvrijheid, die weliswaar gerechtvaardigd kon worden door de noodzaak misbruik (kunstmatige winst-verplaatsing) te bestrijden, maar alleen als het toepassingsgebied van die CFC-wetgeving beperkt zou blijven tot daadwerkelijk misbruik, nl. volstrekt kunstmatige constructies (geen overkill). Uit r.o. 70 blijkt dat op de belastingplichtige, omdat die daartoe in de beste positie is, de last gelegd mag worden te bewijzen – als de fiscus daaraan voldoende twijfel heeft gezaaid - dat sprake is van een reële vestiging die daadwerkelijk economische activiteiten uitoefent:

“37 Inzake de vrijheid van vestiging heeft het Hof reeds geoordeeld dat de omstandigheid dat de vennootschap in een lidstaat is opgericht met het doel gebruik te maken van een gunstiger wettelijke regeling, op zich geen misbruik van deze vrijheid oplevert (…).

(…).

51 (…) kan een nationale maatregel die de vrijheid van vestiging beperkt, gerechtvaardigd zijn wanneer hij specifiek gericht is op volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de belastingwetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken (zie (…) arrest ICI, (…) punt 26; arrest (…) Lankhorst-Hohorst, C‑324/00, (…), punt 37; arresten De Lasteyrie du Saillant, (…), punt 50, en Marks & Spencer, (…) punt 57).

52 Bij de beoordeling van het gedrag van de belastingplichtige moet in het bijzonder rekening worden gehouden met het doel dat met de vrijheid van vestiging wordt beoogd (zie (…) arresten Centros, punt 25, en X en Y, punt 42).

53 Dat doel bestaat erin, een onderdaan van een lidstaat in staat te stellen een tweede vestiging op te richten in een andere lidstaat om er zijn activiteiten uit te oefenen en zo de economische en sociale vervlechting in de Gemeenschap op het terrein van de niet in loondienst verrichte werkzaamheden te bevorderen (zie arrest (…) Reyners, 2/74, (…) punt 21). De vrijheid van vestiging houdt daartoe in dat een gemeenschapsonderdaan duurzaam kan deelnemen aan het economische leven van een andere lidstaat dan zijn staat van herkomst en daar voordeel uit kan halen (arrest (…) Gebhard, C‑55/94, (…) punt 25).

54 Gelet op dit doel om in de lidstaat van ontvangst te integreren, impliceert het begrip vestiging in de zin van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging, de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in deze lidstaat (…). Dit veronderstelt bijgevolg dat de betrokken vennootschap werkelijk gevestigd is in de lidstaat van ontvangst en daar daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent.

55 Bijgevolg kan een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruiken worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

(…).

60 Dan moet nog worden nagegaan of deze wetgeving niet verder gaat dan nodig is om dit doel te bereiken.

61 De wetgeving op de [CFC] voorziet in een aantal uitzonderingsgevallen waarin de winst van de [CFC] niet wordt belast bij de binnenlandse vennootschap. Op grond van enkele van die uitzonderingen kan deze laatste worden vrijgesteld in situaties waarin het bestaan van een volstrekt kunstmatige constructie met een louter fiscaal doel uitgesloten lijkt. Zo wijst de uitkering door de [CFC] van nagenoeg de volledige winst aan een binnenlandse vennootschap op de afwezigheid van de bedoeling om aan belasting in het Verenigd Koninkrijk te ontsnappen. Het verrichten van handelsactiviteiten door de [CFC] sluit het bestaan van een kunstmatige constructie zonder wezenlijke economische band met de lidstaat van ontvangst uit.

62 Wanneer geen van deze uitzonderingen van toepassing is, kan de in de wetgeving op de [CFC] voorziene belasting buiten toepassing worden gelaten indien de vestiging en de activiteiten van de [CFC] voldoen aan de „motive test”. Deze test eist in wezen dat de binnenlandse vennootschap enerzijds aantoont dat de aanzienlijke vermindering van belasting in het Verenigd Koninkrijk die volgt uit de transacties tussen deze vennootschap en de [CFC], het hoofddoel noch één van de hoofddoelen van deze transacties was, en anderzijds dat het verkrijgen van een dergelijke belastingvermindering de hoofdreden noch een van de hoofdredenen voor de oprichting van de [CFC] was.

63 Zoals door (…) opgemerkt, volstaan het feit dat geen enkele uitzondering waarin de wetgeving op de [CFC] voorziet, van toepassing is, en dat de wil om een belastingvoordeel te verkrijgen aan de bron lag van de oprichting van de [CFC], en de transacties tussen deze laatste en de binnenlandse vennootschap niet, om te concluderen dat er een volstrekt kunstmatige constructie bestaat die alleen bedoeld is om deze belasting te ontwijken.

64 Voor de vaststelling van het bestaan van een dergelijke constructie is immers naast een subjectief element, namelijk de wil om een belastingvoordeel te verkrijgen, ook vereist dat uit een geheel van objectieve elementen blijkt dat, in weerwil van de formele vervulling van de door gemeenschapsregeling gestelde voorwaarden, het door de vrijheid van vestiging beoogde doel – zoals dat in de punten 54 en 55 van dit arrest is uiteengezet – niet werd bereikt (zie (…) Emsland-Stärke, C‑110/99, (…), punten 52 en 53, en 21 februari 2006, Halifax e.a., C‑255/02, (…), punten 74 en 75).

65 In deze omstandigheden is de wetgeving op de [CFC] slechts in overeenstemming met het gemeenschapsrecht indien de toepassing van de belasting waarin deze wetgeving voorziet, is uitgesloten wanneer, ondanks het bestaan van een fiscale beweegreden, de oprichting van een [CFC] verbonden is met een economische realiteit.

66 Deze oprichting moet verbonden zijn met een reële vestiging die daadwerkelijk een economische activiteit in de lidstaat van ontvangst uitoefent, (…).

67 Zoals (…) opgemerkt, moet deze vaststelling berusten op objectieve en door derden controleerbare elementen die onder meer verband houden met de mate van fysiek bestaan van de [CFC] in termen van lokalen, personeel en uitrusting.

68 Indien het onderzoek (…) leidt tot de vaststelling dat de [CFC] een fictieve vestiging is die geen enkele daadwerkelijke economische activiteit verricht op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst, moet de oprichting van deze [CFC] als een volstrekt kunstmatige constructie worden beschouwd. Dit zou onder meer het geval kunnen zijn met een „brievenbusmaatschappij” of een „schijnvennootschap” (…).

69 Zoals de advocaat-generaal (…) heeft vastgesteld, wettigt daarentegen de omstandigheid dat de activiteiten die de winst van de [CFC] hebben gegenereerd, even goed hadden kunnen worden uitgeoefend door een vennootschap die is gevestigd op het grondgebied van de lidstaat waar de binnenlandse vennootschap is gevestigd, niet de conclusie dat het gaat om een volstrekt kunstmatige constructie.

70 De binnenlandse vennootschap, die daartoe het best geplaatst is, moet in staat worden gesteld om het bewijs aan te dragen dat de [CFC] een reële vestiging is die daadwerkelijk activiteiten uitoefent.

71 (…).

72 In casu staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of, zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk betoogt, de „motive test”, zoals gedefinieerd in de wetgeving op de [CFC], aldus kan worden uitgelegd dat de toepassing van (…) deze wetgeving (…), kan worden beperkt tot volstrekt kunstmatige constructies dan wel of, integendeel, de criteria waarop deze test berust, betekenen dat, wanneer geen enkele van de uitzonderingen waarin deze wetgeving voorziet, van toepassing is, en de wens om een belastingvermindering in het Verenigd Koninkrijk te verkrijgen een van de hoofdredenen is om de [CFC] op te richten, de binnenlandse moedervennootschap binnen de werkingssfeer van die wetgeving valt ondanks het ontbreken van objectieve elementen die het bestaan van een dergelijke constructie aantonen.

73 In het eerste geval moet de wetgeving op de [CFC] als verenigbaar met de artikelen 43 EG en 48 EG worden aangemerkt.

74 In het tweede geval daarentegen moet, (…), worden vastgesteld dat deze wetgeving in strijd is met de artikelen 43 EG en 48 EG.

75 Gelet op het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de artikelen 43 EG en 48 EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de opneming in de belastinggrondslag van een in een lidstaat gevestigde binnenlandse vennootschap van door een GBV in een andere lidstaat gemaakte winst wanneer deze winst daar lager wordt belast dan in eerstgenoemde lidstaat, tenzij een dergelijke opneming gebeurt in geval van een volstrekt kunstmatige constructie, opgezet om de normaal verschuldigde nationale belasting te ontwijken. Een dergelijke belastingmaatregel moet bijgevolg buiten toepassing worden gelaten wanneer uit objectieve en door derden controleerbare elementen blijkt dat ondanks het bestaan van fiscale beweegredenen de betrokken GBV daadwerkelijk in de lidstaat van ontvangst is gevestigd en er daadwerkelijk economische activiteiten uitoefent.”

Cadbury Schweppes betrof misbruikbestrijding als rechtvaardiging voor een verkeersbelemmering. Recent heeft het Hof ook diverse zaken beslist over de reikwijdte van het soevereiniteitsvoorbehoud van de lidstaten in art. 1(2) (oud) MDR (zie 6.1 hierboven) en in art. 11(1)(a) (oud) van de Fusierichtlijn,30.waarmee zij hun handen vrij wilden houden om misbruik te kunnen bestrijden.

De zaak Euro Park Service31.betrof het soevereiniteitsvoorbehoud in art. 11(1)(a) (oud) van de Fusierichtlijn 90/434, dat als volgt luidde:

“1. De Lid-Staten kunnen weigeren de bepalingen van de titels II, III en IV geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan teniet doen indien blijkt dat de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil

a) als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft; het feit dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft;”

De zaak betrof de Luxemburgse vennootschap Euro Park Service die alle aandelen hield in de Franse vennootschap SCI Cairnbulg Nanteuil. Cairnbulg werd op 26 november 2004 ontbonden door en ten gunste van haar enige aandeelhouder Euro Park Service, waarbij Cairnbulg zich beriep op een bijzondere fusieregeling (het ging kennelijk om een opslokfusie) die de netto meerwaarden en de winst op de activa die overgingen naar Euro Park Service onbelast liet. De fiscale waarde daarvan werd geschat op ruim € 9,3 miljoen, maar op dezelfde dag verkocht Euro Park Service de naar haar overgegane activa door voor bijna € 15,8 miljoen. De Franse wetgeving eiste voorafgaande goedkeuring van de fiscus voor een dergelijke gefacilieerde fusie van een Franse rechtspersoon in een buitenlandse rechtspersoon, die Cairnbulg echter niet had gevraagd en die volgens de Franse fiscus ook niet verleend zou zijn omdat het zijns inziens om misbruik ging. Bij een dergelijke fusie in een binnenlandse rechtspersoon was voorafgaande toestemming niet vereist. Toestemming (in grensoverschrijdende gevallen) werd slechts verleend als de betrokken Franse belastingplichtige aantoonde dat (i) de transactie haar rechtvaardiging vond in zakelijke overwegingen, (ii) belastingfraude of -ontwijking niet (een van de) hoofddoel(en) was, en (iii) verzekerd was dat de meerwaarden waarvoor belastinguitstel wordt verleend in de toekomst in Frankrijk konden worden belast. Het HvJ EU oordeelde dat Frankrijk met deze regeling buiten de reikwijdte van het bevoegdheidsvoorbehoud ex art. 11(1)(a) Fusierichtlijn was getreden en (daarmee ook) in strijd handelde met de vrijheid van vestiging, nu de rechtvaardiging van misbruikbestrijding dezelfde draagwijdte heeft als zij wordt ingeroepen onder art. 11(1)(a) Fusierichtlijn als wanneer zij wordt ingeroepen als rechtvaardiging van een uitzondering op het primaire recht (de EU-vestigingsvrijheid):

“54 In de vijfde plaats volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de lidstaten bij de uitvoering van artikel 11, lid 1, onder a), van richtlijn 90/434 [de Fusierichtlijn; PJW] geen algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking mogen hanteren.

55 Zo heeft het Hof in dit verband reeds verklaard dat de bevoegde nationale autoriteiten bij het onderzoek of de voorgenomen transactie een dergelijk doel nastreeft, niet ermee kunnen volstaan, vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, maar in elk concreet geval de betreffende transactie in haar geheel moeten onderzoeken. De vaststelling van een regel van algemene strekking die bepaalde soorten van transacties automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder dat rekening wordt gehouden met de vraag of er daadwerkelijk sprake is van belastingontwijking of belastingfraude, gaat namelijk verder dan ter voorkoming van zulke fraude of ontwijking noodzakelijk is en doet af aan de door die richtlijn nagestreefde doelstelling (…)

56 Aangezien de wettelijke regeling in het hoofdgeding het voordeel van belastinguitstel voor meerwaarden krachtens richtlijn 90/434 slechts stelselmatig en onvoorwaardelijk toekent op voorwaarde dat de belastingplichtige aantoont dat de betrokken transactie is ingegeven door zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft, zonder dat de belastingdienst ook maar een begin van bewijs hoeft te leveren dat geen sprake is van zakelijke overwegingen of dat er aanwijzingen bestaan voor belastingfraude of belastingontwijking, hanteert die wettelijke regeling een algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking.

(…)

69 Wat de dwingende reden van algemeen belang in verband met de bestrijding van belastingfraude of belastingontwijking betreft volstaat het vast te stellen, (…) dat die doelstelling dezelfde draagwijdte heeft wanneer zij wordt ingeroepen ingevolge het bepaalde in artikel 11, lid 1, onder a), van richtlijn 90/434 [de Fusierichtlijn; PJW] of als rechtvaardiging van een uitzondering op het primaire recht. De overwegingen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest, aangaande de evenredigheid van de wettelijke regeling in het hoofdgeding die betrekking hebben op die bepaling, gelden dus ook voor de beoordeling of die wettelijke regeling evenredig is vanuit het oogpunt van de vrijheid van vestiging. Hieruit volgt dat een wettelijke regeling als die in het hoofdgeding, die een algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking hanteert, verder gaat dan ter bereiking van genoemd doel noodzakelijk is en een belemmering van die vrijheid dus niet kan rechtvaardigen.”

De zaak Eqiom SAS en Enka SA32.betrof het in 6.1 geciteerde soevereiniteitsvoorbehoud in art. 1(2) (oud) MDR. Eqiom was een Franse vennootschap die voor 100% gehouden werd door de Luxemburgse vennootschap Enka, die voor meer dan 99% wordt gehouden door een Cypriotische vennootschap die op haar beurt volledig werd gehouden door een Zwitserse vennootschap. Frankrijk sloot dividenden uitgekeerd aan direct of indirect door inwoners van derde staten beheerste rechtspersonen uit van de voordelen van art. 5 MDR, tenzij die rechtspersonen aantoonden dat de keten van deelnemingen niet als een van zijn voornaamste doelen had om onder de vrijstelling ex art. 5 MDR te vallen. Door Eqiom aan Enka uitgekeerd dividend werd daarom aan Franse bronheffing onderworpen. De vraag was of deze bronheffing door art. 1(2) MDR werd gerechtvaardigd. Omdat art. 1(2) MDR geen harmonisatiemaatregel is maar juist een soevereiniteitsvoorbehoud, moest (ook) aan het primaire recht (de verkeersvrijheden) worden getoetst. Juist als gevolg van met name art. 1(2) MDR houdt de MDR immers een volledige harmonisatie in (en voor wat betreft misbruikbestrijding zelfs geen minimumharmonisatie: die kwam pas met de in 6.3 hierboven weergegeven wijziging van art. 1 MDR in 2015). Het HvJ EU overwoog:

“15 Aangezien de prejudiciële vragen betrekking hebben op zowel de bepalingen van de moeder-dochterrichtlijn als de Verdragsbepalingen en een nationale maatregel inzake een materie die op het niveau van de Unie uitputtend is geharmoniseerd, volgens vaste rechtspraak aan de bepalingen van die harmonisatiemaatregel moet worden getoetst en niet aan die van het primaire recht (arrest van 8 maart 2017, Euro Park Service, C‑14/16, EU:C:2017:177, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak), dient vooraf te worden uitgemaakt of artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn een dergelijke harmonisatie tot stand brengt.

16 Blijkens de bewoordingen van die bepaling is dit duidelijk niet het geval.

17 Artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn beperkt zich immers ertoe de lidstaten de bevoegdheid te laten de nationale of verdragsrechtelijke voorschriften toe te passen die noodzakelijk zijn ter bestrijding van fraude en misbruik. Bijgevolg kunnen dergelijke bepalingen worden getoetst aan het primaire Unierecht.

18 Uit het voorgaande volgt dat een nationale wettelijke regeling als die in het hoofdgeding, die is vastgesteld om uitvoering te geven aan artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn, niet alleen aan de bepalingen van die richtlijn kan worden getoetst, maar ook aan de toepasselijke bepalingen van het primaire recht.”

Wel moet art. 1(2) MDR strikt worden uitgelegd omdat het een uitzondering is op de hoofdregel van vrijstelling van bronheffing in de dochterstaat. Ook moet per individueel geval worden bezien of sprake is van fraude of misbruik in de zin van art. 1(2) MDR. Automatische uitsluiting van bepaalde categorieën van gevallen zonder individuele beoordeling en zonder dat de fiscus een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik moet leveren, is in beginsel disproportioneel en daarmee niet ‘noodzakelijk’ in de zin van art. 1(2) (oud) MDR:

“26 Zoals de advocaat-generaal in (…) haar conclusie heeft opgemerkt, moet artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn, hoewel daarin uitdrukking wordt gegeven aan het algemene beginsel van Unierecht dat niemand zich met misbruik of frauduleus kan beroepen op de door het rechtsstelsel van de Unie geboden rechten, als afwijking van de bij deze richtlijn ingevoerde belastingregels strikt worden uitgelegd (…).

27 Van de bij artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn aan de lidstaten geboden bevoegdheid om ter zake toepassing te maken van de nationale of verdragsrechtelijke voorschriften ter bestrijding van fraude en misbruik kan dus geen uitlegging worden gegeven die verder gaat dan de tekst zelf van die bepaling (…).

28 Dienaangaande zij opgemerkt dat uit de bewoordingen van die bepaling blijkt dat enkel de toepassing is toegestaan van de nationale of verdragsrechtelijke voorschriften die daartoe „noodzakelijk” zijn.

(…).

30 In dit verband zij eraan herinnerd dat een nationale wettelijke regeling slechts beoogt fraude en misbruik te voorkomen wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen (zie in die zin arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544, punt 55, en 5 juli 2012, SIAT, C‑318/10, EU:C:2012:415, punt 40).

31 Bijgevolg kan een algemeen vermoeden van fraude en misbruik geen rechtvaardiging vormen voor een belastingmaatregel die afbreuk doet aan de doelstellingen van een richtlijn of afdoet aan de uitoefening van een door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheid (…).

32 Bij het onderzoek of met een transactie fraude en misbruik wordt nagestreefd, kunnen de bevoegde nationale autoriteiten niet ermee volstaan, vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, maar zij moeten in elk concreet geval de betreffende transactie in haar geheel onderzoeken. De vaststelling van een belastingregel van algemene strekking die bepaalde categorieën van belastingplichtigen automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder dat de belastingdienst gehouden is zij het maar een begin van bewijs of aanwijzingen van fraude en misbruik over te leggen, gaat verder dan ter voorkoming van fraude en misbruik noodzakelijk is (zie (…) Euro Park Service, (…)).”

De cruciale passage in r.o. 32 over bewijslastverdeling, met name de term ‘een begin van bewijs of aanwijzingen’, luidt in enige andere officiële taalversies als volgt, waarbij mij het Frans het belangrijkst lijkt omdat die taal niet alleen de werktaal van het Hof is, maar in deze zaak ook de procestaal (vet PJW):

“32 (…) L’institution d’une mesure fiscale revêtant une portée générale excluant automatiquement certaines catégories de contribuables de l’avantage fiscal, sans que l’administration fiscale soit tenue de fournir ne serait-ce qu’un commencement de preuve ou d’indice de fraude et d’abus, irait au-delà de ce qui est nécessaire pour éviter les fraudes et les abus (…).

32 (…). El establecimiento de una medida fiscal de alcance general que prive automáticamente de la ventaja tributaria a determinadas categorías de contribuyentes, sin que la Administración Tributaria esté obligada a aportar al menos un principio de prueba o indicio del fraude o abuso, excedería de lo necesario para evitar dichos fraude o abuso (…).

32 (…). Eine generelle Steuervorschrift, mit der bestimmte Gruppen von Steuerpflichtigen vom Steuervorteil ausgenommen werden, ohne dass die Steuerbehörde auch nur einen Anfangsbeweis oder ein Indiz für die Steuerhinterziehung oder den Missbrauch beizubringen hätte, ginge über das zur Verhinderung von Steuerhinterziehungen und Missbräuchen Erforderliche hinaus (…).

32 (…) The imposition of a general tax measure automatically excluding certain categories of taxpayers from the tax advantage, without the tax authorities being obliged to provide even prima facie evidence of fraud and abuse, would go further than is necessary for preventing fraud and abuse (…).

32 (…) L’introduzione di un provvedimento fiscale di portata generale che escluda automaticamente talune categorie di contribuenti dall’agevolazione fiscale, senza che l’amministrazione finanziaria sia tenuta a fornire il benché minimo principio di prova o di indizio di frode e abuso, eccederebbe quanto necessario per evitare le frodi e gli abusi (…).

32 (…) A criação de uma medida fiscal de alcance geral que exclua automaticamente da vantagem fiscal certas categorias de contribuintes da vantagem fiscal, não sendo a Administração Fiscal obrigada a fornecer nem mesmo uma prova perfunctória ou indícios de fraude ou de evasão, iria além do necessário para evitar fraudes e abusos (…).”

Door deze disproportionele maatregel (ruime overkill en omkering van de bewijslast) was Frankrijk dus buiten de reikwijdte van het soevereiniteitsvoorbehoud getreden:

“36 Door als voorwaarde voor de vrijstelling van bronbelasting over winstuitkeringen van een ingezeten dochteronderneming aan haar niet-ingezeten moedermaatschappij te stellen dat deze moedermaatschappij aantoont dat de keten van deelnemingen niet als voornaamste doel of als een van haar voornaamste doelen heeft, voordeel uit deze vrijstelling te halen, zonder dat de belastingdienst gehouden is zij het maar een begin van bewijs van fraude en misbruik te leveren, voert de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling (…) een algemeen vermoeden van fraude en misbruik in en doet zij af aan het met de moeder-dochterrichtlijn nagestreefde doel om dubbele belasting over winstuitkeringen van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij te vermijden.

37 Aan deze uitlegging wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat de betrokken moedermaatschappij direct of indirect wordt gecontroleerd door een of meerdere ingezetenen van een derde staat. Dienaangaande behoeft slechts te worden opgemerkt dat uit geen enkele bepaling van de moeder-dochterrichtlijn blijkt dat de herkomst van de aandeelhouders van de in de Unie gevestigde vennootschappen van enig belang is voor het recht van deze vennootschappen om aanspraak te maken op de bij deze richtlijn geboden belastingvoordelen.

38 (…) artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn (moet) aldus (…) worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale wettelijke belastingregeling als die in het hoofdgeding, volgens welke als voorwaarde voor het belastingvoordeel van artikel 5, lid 1, van deze richtlijn (…) geldt dat de(..) moedermaatschappij aantoont dat de keten van deelnemingen niet als voornaamste doel of als een van haar voornaamste doelen heeft, voordeel te halen uit deze vrijstelling.”

Daarmee stond volgens het Hof ook vast dat de vrijheid van vestiging ongerechtvaardigd werd belemmerd:

“64 (…) dient te worden vastgesteld dat de doelstelling van bestrijding van belastingfraude en ‑ontwijking dezelfde draagwijdte heeft, ongeacht of ze wordt aangevoerd krachtens artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn dan wel als rechtvaardiging voor een belemmering van het primaire recht. De in de punten 30 tot en met 36 van dit arrest uiteengezette overwegingen gelden dus evenzeer met betrekking tot die vrijheid.

65 De door de Franse Republiek in het hoofdgeding aangevoerde doelstelling van bestrijding van belastingfraude en ‑ontwijking kan derhalve een belemmering van de vrijheid van vestiging niet rechtvaardigen.

66 Gelet op al het voorgaande dient op de prejudiciële vragen te worden geantwoord dat artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn alsmede artikel 49 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale wettelijke belastingregeling als die in het hoofdgeding, volgens welke als voorwaarde voor het belastingvoordeel van artikel 5, lid 1, van deze richtlijn – namelijk vrijstelling van bronbelasting voor winstuitkeringen van een ingezeten dochteronderneming aan een niet-ingezeten moedermaatschappij wanneer deze moedermaatschappij direct of indirect wordt gecontroleerd door een of meer ingezetenen van een derde staat – geldt dat deze moedermaatschappij aantoont dat de keten van deelnemingen niet als voornaamste doel of als een van haar voornaamste doelen heeft, voordeel te halen uit deze vrijstelling.”

De gevoegde zaken Deister Holding AG en Juhler Holding A/S33.betroffen de Duitse uitsluiting van de in art. 5 MDR voorziene vrijstelling of teruggaaf van dividendbelasting wanneer achter de in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij aandeelhouders zaten die zelf geen recht op vrijstelling of teruggaaf zouden hebben als zij de Duitse dividenden rechtstreeks zouden ontvangen, en (i) er geen economische of andere relevante redenen zijn die tussenplaatsing van de EU-tussenhoudster rechtvaardigen, of (ii) de EU-tussenhoudster minder dan 10% van haar bruto-jaarinkomen uit eigen economische activiteit verwerft, of (iii) de EU-tussenhoudster niet aan het algemene economische verkeer deelneemt met een voor haar bedrijfsdoelstelling passend ingerichte bedrijfsvoering. Tegenbewijs van zakelijke overwegingen was niet mogelijk. Dat laatste bleek fataal voor deze regeling. Het Hof zag daarin een onweerlegbaar en dus onevenredig categorisch vermoeden van fraude of misbruik waaraan art. 1(2) MDR in de weg staat:

“64 Dienaangaande moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling niet specifiek tot doel heeft volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen niet in aanmerking te laten komen voor het belastingvoordeel, maar in het algemeen ziet op alle situaties waarin een deelneming in een moedermaatschappij wordt gehouden door personen die geen recht op een dergelijke vrijstelling zouden hebben indien zij de dividenden rechtstreeks zouden ontvangen.

65 De loutere omstandigheid dat dergelijke deelnemingen worden gehouden door dergelijke personen impliceert op zich evenwel niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en uitsluitend is opgezet om ten onrechte een belastingvoordeel te genieten.

genieten.

66 In dit verband zij gepreciseerd dat uit geen enkele bepaling van de moeder-dochterrichtlijn volgt dat de fiscale behandeling van personen die een deelneming bezitten in moedermaatschappijen die in de Unie zijn gevestigd of de herkomst van deze personen enige invloed zou hebben op het recht van deze vennootschappen om aanspraak te maken op de belastingvoordelen waarin deze richtlijn voorziet.

67 Bovendien zij opgemerkt dat een niet-ingezeten moedermaatschappij hoe dan ook is onderworpen aan de belastingwetgeving van haar lidstaat van vestiging ((…), Eqiom en Enka, C‑6/16, EU:C:2017:641, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

68 In de tweede plaats kent de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling de bij artikel 5, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn vastgestelde vrijstelling van bronbelasting slechts toe indien aan geen van de drie voorwaarden van die wettelijke regeling, die in punt 63 van het onderhavige arrest zijn vermeld, is voldaan.

69 Dienaangaande moet ten eerste worden vastgesteld dat die wettelijke regeling, door de toekenning van die vrijstelling afhankelijk te stellen van een dergelijke voorwaarde zonder dat de belastingdienst een begin van bewijs van het ontbreken van economische redenen of aanwijzingen van fraude en misbruik dient over te leggen, zoals uit punt 62 van dit arrest blijkt, een algemeen vermoeden van fraude of misbruik in het leven roept en daardoor afbreuk doet aan het doel van de moeder-dochterrichtlijn, in het bijzonder aan artikel 5, lid 1, van deze richtlijn, te weten voorkomen dat de door een ingezeten dochteronderneming aan haar niet-ingezeten moedermaatschappij uitgekeerde dividenden dubbel worden belast door de lidstaat waar deze dochteronderneming is gevestigd om samenwerkingsverbanden en hergroeperingen van vennootschappen op het niveau van de Unie te vergemakkelijken.

70 Ten tweede voert diezelfde wettelijke regeling daarenboven een onweerlegbaar vermoeden van fraude of misbruik in doordat zij de niet-ingezeten moedermaatschappij, in het geval dat aan een van de drie door haar vastgestelde voorwaarden is voldaan, niet de mogelijkheid biedt om bewijzen aan te dragen waaruit het bestaan van economische redenen blijkt.

71 Ten derde kunnen die voorwaarden, ongeacht of zij afzonderlijk dan wel samen worden beschouwd, op zich niet impliceren dat sprake is van fraude of misbruik.

72 De moeder-dochterrichtlijn bevat namelijk geen enkel vereiste met betrekking tot de aard van de economische activiteit van de vennootschappen die binnen haar werkingssfeer vallen of met betrekking tot de hoogte van de inkomsten uit de eigen economische activiteit van deze vennootschappen.

73 De omstandigheid dat de economische activiteit van de niet-ingezeten moedermaatschappij bestaat in het beheren van de activa van haar dochterondernemingen of dat die moedermaatschappij uitsluitend uit dat beheer inkomsten verwerft, impliceert op zich echter niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Dienaangaande doet het feit dat het beheer van activa niet wordt aangemerkt als een economische activiteit in het kader van de belasting over de toegevoegde waarde niet ter zake, aangezien de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belasting en de belasting over de toegevoegde waarde tot onderscheiden rechtsregelingen met verschillende doelstellingen behoren.

74 In tegenstelling tot wat de in de hoofgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling bepaalt, moeten voor de vaststelling van een dergelijke constructie per geval alle aspecten van de betrokken situatie worden onderzocht, zoals de organisatorische, economische en andere relevante kenmerken van het concern waarvan de betrokken moedermaatschappij deel uitmaakt alsmede de structuur en de strategie van dat concern.

75 Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn juncto artikel 5, lid 1, van deze richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke belastingregeling als die in de hoofdgedingen.”

Ik meen dat ‘s hofs uitgangspunt in r.o. 64 onjuist is, nu het evident lijkt dat deze regeling wel degelijk specifiek tot doel had volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden die bedoeld zijn om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen, en ook dat deze regeling niet “in het algemeen ziet op alle situaties waarin een deelneming in een moedermaatschappij wordt gehouden door personen die geen recht op een dergelijke vrijstelling zouden hebben indien zij de dividenden rechtstreeks zouden ontvangen.” De zeer toegespitste wettelijke misbruikcriteria waaraan het Hof in deze overweging merkwaardigerwijs geheel voorbij gaat, zorgen er immers voor dat juist niet “alle” niet-zelfstandig-gerechtigde-achterliggers getroffen werden, maar juist alleen de vermoedelijke richtlijn-shoppers met ernstige schijn tegen. R.o. 65 komt mij dan ook voor als een nietszeggende open deur. Ook de r.o. 69 en 71 acht ik onjuist dan wel onbegrijpelijk. Deze Duitse regeling schept, gegeven de toegespitste wettelijke misbruikcriteria, geen ‘algemeen vermoeden’, maar juist een door specifieke objectieve omstandigheden gerechtvaardigd specifiek vermoeden, dat mij wel degelijk, anders dan het Hof stelt, als begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik lijkt te kunnen gelden. Dat de MDR geen vereisten met betrekking tot de aard van de economische activiteit of de hoogte van eigen inkomsten stelt, neemt immers op geen enkele manier weg dat het ontbreken van elke economische activiteit, van de faciliteiten daartoe en van eigen inkomsten wel degelijk een (sterke) aanwijzing van opportunistische tussenschuiving kan zijn. Ik meen dat uit dit arrest voor andere dan het beoordeelde Duitse geval slechts afgeleid moet worden dat steeds minstens een begin van bewijs of aanwijzingen van individueel misbruik door de fiscus moet worden geleverd en dat de belastingplichtige steeds een reële gelegenheid moet hebben voor het leveren van tegenbewijs van significante niet-fiscale redenen.

Bij het HvJ EU is aanhangig de zaak C-115/16, N Luxembourg 1 v. Skatteministeriet, over – volgens de Deense fiscus – ontwijking van Deense bronheffing op uitgaande interest door tussenschuiving van conduits die de uiteindelijk gerechtigden verhullen. De A-G Kokott heeft in die zaak onder meer als volgt geconcludeerd (ik laat voetnoten weg):

“C. Aanwijzing van de uiteindelijk gerechtigde (vraag 5)

91. Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de lidstaat die niet wil erkennen dat de ontvanger van de interest tevens de uiteindelijk gerechtigde is in de zin van richtlijn 2003/49, omdat deze ontvanger volgens die lidstaat slechts een zogenoemde kunstmatige doorstroomvennootschap is, verplicht is om mee te delen wie hij als de uiteindelijk gerechtigde beschouwt. In wezen stelt de verwijzende rechter aldus de kwestie van de bewijslast voor het bestaan van misbruik aan de orde.

92. Misbruik van de mogelijkheden tot juridische structurering houdt in dat wordt gekozen voor een juridische constructie die afwijkt van de constructie waarvoor normaal gesproken wordt gekozen, waarbij de daadwerkelijk gekozen constructie tot een gunstiger resultaat leidt dan de „normale” constructie. Van een „normale constructie” zou in het onderhavige geval sprake zijn indien tussen de investeerders en verzoekster in het hoofdgeding een directe leenverhouding zou bestaan met het oog op de verwerving van de doelvennootschap.

93. In beginsel moet de belastingdienst uiteenzetten waarom de gekozen aanpak fiscaal gunstiger is dan de normale constructie, waarbij eventueel een bepaalde medewerkingsplicht rust op de belastingplichtige. De belastingplichtige kan dan evenwel „in voorkomend geval [...] bewijs [aanvoeren] met betrekking tot de commerciële redenen die aan de betrokken transactie ten grondslag liggen”. Indien daaruit blijkt dat het wezenlijke doel van de betreffende transactie niet erin bestaat belastingen te ontwijken die normaal gesproken hadden moeten worden betaald, kan de gekozen aanpak niet als misbruik worden aangemerkt, temeer daar de Staat zelf de belastingplichtige deze mogelijkheden tot structurering biedt.

94. Uit de rechtspraak van het Hof vloeit tevens voort dat de aanname dat sprake is van misbruik, tot gevolg heeft dat de situatie wordt bepaald zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die misbruik opleveren, waarna deze geherkwalificeerde situatie wordt beoordeeld uit het oogpunt van de relevante bepalingen van het nationale recht en het Unierecht. Daarvoor moet evenwel vaststaan wie de uiteindelijk gerechtigde is.

95. Ten aanzien van Denemarken kan misbruik in de zin van artikel 5 van richtlijn 2003/49 zich enkel voordoen indien bij een directe uitbetaling van de interest voor hetzelfde bedrag belasting zou worden geheven in Denemarken. Dit is naar Deens recht evenwel uitgesloten wanneer het buiten beschouwing laten van de zogenoemde tussenvennootschap tot gevolg zou hebben dat de eigenlijke ontvanger van de interest eveneens een in een andere lidstaat gevestigde onderneming is, dan wel dat de ontvanger van de interest is gevestigd in een staat waarmee Denemarken een dubbelbelastingverdrag heeft gesloten. Indien de beleggingsfondsen daadwerkelijk als fiscaal transparante vennootschappen zouden moeten worden beschouwd, zou dan ook naar de respectieve investeerders moeten worden gekeken om deze vraag te kunnen beantwoorden.

96. Derhalve kan op vraag 5 worden geantwoord dat de lidstaat die niet wil erkennen dat een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap – waaraan de interest is betaald – de uiteindelijk gerechtigde tot de interest is, bij de aanname van misbruik in beginsel moet meedelen wie volgens hem de uiteindelijk gerechtigde is. Dit is noodzakelijk om te kunnen vaststellen of de als misbruik gekwalificeerde constructie wel een fiscaal gunstiger resultaat oplevert. Met name in situaties die het buitenland betreffen, kan in dit verband evenwel een zwaardere medewerkingsplicht rusten op de belastingplichtige.”

Zij heeft het HvJ voorgesteld de vragen 4 en 5 van de Deense belastingrechter als volgt te beantwoorden:

“4) Vraag 4 dient aldus worden beantwoord dat de aanname dat sprake is van misbruik, afhangt van een door de nationale rechter te verrichten algemene beoordeling van alle omstandigheden van het concrete geval.

a) Van misbruik kan in het belastingrecht sprake zijn in het geval van volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit of waarvan het wezenlijke doel erin bestaat een belasting te ontwijken die in overeenstemming met het wettelijk nagestreefde doel daarvan verschuldigd zou zijn. In dit verband moet de belastingdienst aantonen dat in het geval van een niet-kunstmatige constructie belasting verschuldigd zou zijn, terwijl de belastingplichtige moet aantonen dat de keuze voor de betreffende constructie berust op relevante niet-fiscale redenen.

b) Van het ontwijken van de heffing van bronbelasting over interestbetalingen aan beleggingsfondsen die in derde landen zijn gevestigd, is met name sprake wanneer de heffing van belasting over de interestopbrengsten ten laste van de eigenlijke ontvangers van de interest (dat wil zeggen de investeerders) wordt ontweken. In dit verband kan in het bijzonder van misbruik worden uitgegaan indien de gekozen ondernemingsstructuur ertoe dient gebruik te maken van bepaalde tekortkomingen bij de informatie-uitwisseling tussen de betrokken staten, teneinde een doeltreffende belastingheffing ten laste van de ontvangers van de interest te beletten.

5) Vraag 5 dient aldus te worden beantwoord dat de lidstaat die niet wil erkennen dat een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap de uiteindelijk gerechtigde tot de interest is, bij de aanname van misbruik moet meedelen wie werkelijk de uiteindelijk gerechtigde is. In situaties die het buitenland betreffen, kan in dit verband evenwel een zwaardere medewerkingsplicht rusten op de belastingplichtige.”

De redactie van V-N 2018/2.18 tekende bij Deister en Juhler het volgende aan over belanghebbendes zaak:

“Ook voor Nederland is dit arrest [Deister Holding en Juhler Holding; PJW] relevant. Wij volstaan met een verwijzing naar de recente uitspraak Hof Den Haag 5 december 2017, nr. BK-17/00403, V-N Vandaag 2017/2941. Het gaat in deze zaak om een grensoverschrijdende dga-structuur, waarbij sprake is van een lege buitenlandse holding. De parallel met de onderhavige zaak springt direct in het oog. Het hof beantwoordt de vraag of sprake is van misbruik in EU-rechtelijke zin in deze zaak bevestigend en overweegt hierbij uiteindelijk dat wegens het gebrek aan economische activiteiten op het niveau van de buitenlandse holding, de houdsterstructuur wat betreft het houden van de aandelen in de uitkerende Nederlandse dochtervennootschap als een volstrekt kunstmatige constructie kwalificeert. In het licht van de onderhavige zaken is wat ons betreft de vraag of het hof hiermee voldoende naar het totaalplaatje heeft gekeken. Wij neigen naar een bevestigend antwoord, maar zeker is het antwoord op deze vraag niet.”

Ravelli (commentaar op Deister en Juhler in NTFR 2018/47) betwijfelt of art. 17(3)(b) Wet Vpb door de EU-rechtelijke beugel kan:

“Ook voor de subjectieve toets van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 en art. 4, lid 3, Wet DB 1965 lijkt dit arrest [Deister en Juhler; PJW] gevolgen te hebben. Op basis van de parlementaire geschiedenis lijkt de staatssecretaris van mening dat indien het wegdenken van een tussenhoudster tot een hogere Nederlandse belastingclaim zou leiden, automatisch niet is voldaan aan de subjectieve toets. Buiten de objectieve toets (waar louter gekeken wordt naar substance) heeft de belastingplichtige in dat geval geen mogelijkheid om andere redenen (bijvoorbeeld van organisatorische of economische aard) aan te dragen voor diens structuur. Dit lijkt moeilijk te verenigen met de onderhavige zaak en de zaak Eqiom.”

Cornelisse34.meent dat de ‘wegdenkgedachte’ is gebaseerd op een denkfout die leidt tot ongerijmdheden en overkill. Hij geeft voorbeelden (ik laat voetnoten weg):

“Naar mijn mening bevat de aan de toepassing van de wegdenkgedachte verbonden gevolgtrekking een fundamentele denkfout. Ik zal dit illustreren aan de hand van het volgende niet-fiscale voorbeeld. Stel dat op een dag in april de temperatuur zodanig is dat vrijwel niemand een jas aantrekt. Stel dat ik op die dag op de fiets stap en toch een jas aantrek. Betekent dit nu dat ik (i) uit gewoonte altijd in april de deur uit ga gekleed in een jas, (ii) kouwelijker ben aangelegd dan de meeste mensen, (iii) tot voor kort in Dubai heb gewoond en het Nederlandse klimaat bijna altijd te koud vind, of (iv) per definitie de weersverwachting niet geloof en mij daartegen wapen? Welk motief ligt nu ten grondslag aan het door mij dragen van een jas? Het komt mij voor dat uit het feit dat de belastingheffing lager is mét gebruikmaking van de buitenlandse houdstermaatschappij dan zonder die houderstermaatschappij, niet per definitie de conclusie kan worden getrokken dat het gebruiken van die houdstermaatschappij zijn reden vindt in de fiscaliteit. Los van dit fundamentele bezwaar van het gebruikmaken van de wegdenkgedachte leidt de toepassing daarvan in een aantal gevallen tot ongerijmde gevolgen. Ter illustratie diene het volgende voorbeeld. Een natuurlijk persoon, inwoner van Nederland, houdt alle aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap die op haar beurt alle aandelen houdt in een in Nederland gevestigde vennootschap die een winkelketen in Nederland exploiteert. Afgezien van courante beleggingen en de aandelen in haar dochtermaatschappij bezit de houderstermaatschappij geen activa (of schulden). Stel nu dat de natuurlijke persoon naar België emigreert. Gelet op de geringe substance die de houdstermaatschappij heeft, kan bepaaldelijk niet worden uitgesloten dat met de emigratie van de natuurlijke persoon ook de feitelijke leiding van de houdstervennootschap wordt verplaatst naar België. Niemand zal toch willen betwisten dat het gebruikmaken van een houdstermaatschappij een volstrekt gebruikelijke situatie betreft en veelal geïnspireerd wordt door niet-fiscale redenen. Ook aan de emigratie van de natuurlijke persoon kunnen talloze niet-fiscale redenen ten grondslag liggen. De migratie van de houdstervennootschap is een gevolg van de emigratie van de natuurlijke persoon en bijgevolg niet fiscaal geïnspireerd. Het is toch – op z’n minst – curieus te noemen dat in zo’n geval art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 toepassing zou vinden?

Overkill?

Toepassing van die bepaling komt in een nog vreemder daglicht te staan indien rekenschap wordt gegeven van de omstandigheid dat de ab-claim op de meerwaarde begrepen in de aandelen in de houdstervennootschap – onder het huidige recht – volledig wordt veiliggesteld door het opleggen van een conserverende aanslag aan de emigrant. Deze meerwaarde zal mede omvatten de meerwaarde die begrepen is in de aandelen in de dochtervennootschap die door de houdstervennootschap worden gehouden. Linksom of rechtsom leidt de huidige regelgeving ertoe dat de conserverende aanslag zal worden voldaan en bijgevolg Nederland volledig aan zijn trekken komt. In het licht hiervan zou het merkwaardig zijn indien de naar België verplaatste houdstervennootschap buitenlands belastingplichtig zou worden ten aanzien van de door haar gehouden aandelen in de dochtermaatschappij. Hoe loopt het nu echter indien de verplaatste houdstervennootschap alle aandelen in de dochtervennootschap zou vervreemden? Op basis van de wegdenkgedachte en rekening houdende met het bepaalde in art. 13, par. 5 van het belastingverdrag Nederland-België zou in die situatie de ten tijde van de (e)migratie bestaande meerwaarde in de aandelen in de dochtervennootschap door Nederland volledig in de heffing kunnen worden betrokken. In deze casus is het zonneklaar dat de objectieve toets belanghebbende geen soelaas zal bieden. De meerwaarde begrepen in de aandelen in de dochtermaatschappij wordt dus tegen het reguliere vennootschapsbelastingtarief bij de verplaatste houdstervennootschap in de heffing betrokken. Indien vervolgens de emigrant de aandelen in de houdstervennootschap vervreemdt, zal de conserverende aanslag worden ingevorderd. Alsdan wordt dezelfde meerwaarde, die begrepen is in de meerwaarde van de aandelen in de houdstervennootschap die ten grondslag heeft gelegen aan de bepaling van de omvang van de conserverende aanslag, nogmaals in de belastingheffing betrokken. Dit resultaat is uiteraard te gek voor woorden, maar ik zie niet in hoe binnen het kader van de door de wetgever geformuleerde wegdenkgedachte een juiste oplossing kan worden bereikt.”

Over de vraag wie of wat er precies weggedacht moet worden schrijft Weber:35.

“Voor toepassing van art. 1 lid 2 MDR moet (…) sprake zijn van een “belastingvoordeel”’ en mijns inziens moet dat voordeel worden vastgesteld door de situatie met de constructie te vergelijken met de situatie zonder de constructie (de normale situatie).36.Dit is precies wat de wegdenkgedachte doet en dit lijkt mij derhalve toegestaan. Zie in dit kader ook A-G Kokott in haar conclusie in N Luxembourg 1 waarin zij een dergelijke toets volgt.37.Opgemerkt moet echter worden dat de Nederlandse invulling van de wegdenkgedachte alleen ziet op de vergelijking van de fiscale gevolgen tussen een direct en indirect gehouden belang. De wegdenkgedachte gaat er derhalve van uit dat de normale situatie (zonder constructie) altijd een direct gehouden belang is. Dat hoeft echter niet altijd zo te zijn. Ik wijs hier op een voorbeeld gegeven door Cornelisse die er mijns inziens terecht op wijst dat de toepassing van de Nederlandse wegdenkgedachte in een situatie van emigratie van een natuurlijk persoon en zetelverplaatsing van een holdingmaatschappij tot de onjuiste uitkomst kan leiden dat sprake is van een belastingvoordeel, waar dit voordeel er in feite niet is.38.”

Hij meent dat de ‘wegdenkgedachte’ van de wetgever wel te kort schiet:

“Waar de wegdenkgedachte ook tekortschiet is dat het geen rekening houdt dat het op grond van art. 1 lid 2 MDR moet gaan om een constructie die is opgezet met als “hoofddoel of een van de hoofddoelen” om een belastingvoordeel te verkrijgen. Onder de wegdenkgedachte wordt mijns inziens te automatisch aangenomen dat wanneer sprake is van een belastingvoordeel, dit ook gelijk ook het hoofddoel van de constructie is. Dit moet echter apart worden getoetst, en deze toets ontbreekt.”

Hoewel het HvJ EU het misbruikbegrip in de MDR en in het primaire EU-recht op één lijn stelt, benoemt Weber enkele – schijnbare – verschillen (ik laat voetnoten weg):39.

“The wholly artificial arrangement test would appear to be stricter in the sense that it would seem to follow from this that where a taxpayer also has another intention for a certain arrangement (for example, a business intention) there is no question of a wholly artificial arrangement; whereas under the main purpose test, having another reason still places a taxpayer under the common anti-abuse rule. Nevertheless, the question here is if there really is a difference. It must be pointed out, namely, that under the case law of the CJ, when an arrangement forms an artificial arrangement ‘in whole or in part’, there can be a matter of abuse. It would appear to follow from this that the existence of a business reason for one part of a transaction does not remove the abuse intention for the other part. Part of the transaction (a certain step) can also be ‘wholly artificial’. In other words: there can also be a matter of abuse under the wholly artificial arrangement test when in addition there are also non-fiscal reasons (for another part of the transaction). That is the same as under the main purpose test.”

Algemeen/middel 1 (misbruik volgens EU-recht?)

De boodschap van de boven aangehaalde rechtspraak van het HvJ EU over vrij-verkeerbelemmerende fiscale antimisbruikmaatregelen van de lidstaten is mijns inziens dat (i) dergelijke maatregelen niet overinclusive mogen zijn (geen overkill mogen meebrengen) omdat zulks uit de aard der zaken verder zou gaan dan nodig is om het gerechtvaardigde doel van misbruikbestrijding te bereiken; zij moeten daarom ofwel reeds in hun abstracte vormgeving, ofwel in hun concrete toepassing in reikwijdte beperkt blijven tot volstrekt kunstmatige constructies (voldoende targeted zijn/uitpakken); (ii) de fiscus minimaal een ‘begin van bewijs of aanwijzingen’ van misbruik in het concrete geval moet leveren en (iii) de belastingplichtige steeds een reële gelegenheid tot tegenbewijs van zakelijkheid van zijn configuratie moet krijgen. Wettelijke misbruikvermoedens op basis van voor derden controleerbare en relevante objectieve criteria (zoals afwijking van de OECD transfer pricing regels of ontbreken van substance) zijn toegestaan, maar dan moet de fiscus aannemelijk maken dat aan die objectieve criteria is voldaan en dat zulks op misbruik wijst, en moet daarna de belastingplichtige, die daartoe alsdan volgens Cadbury Schweppes in de beste positie verkeert, tegenbewijs van zakelijkheid kunnen leveren, met name van substance (‘reële vestiging’).

Gezien die rechtspraak van het HvJ EU, heeft de belanghebbende gelijk dat de ‘wegdenk’-techniek die de wetgever bij de toepassing van art. 17(3)(a) Wet Vpb voorstond, op zichzelf onverenigbaar lijkt met ’s Hofs rechtspraak: uit Eqiom en Deister en Juhler volgt dat het enkele feit dat de achterliggende aandeelhouder ( [A] ) bij een rechtstreeks belang in Holding meer belasting zou moeten betalen (15% dividendbelasting) dan bij een indirect via een niet-ingezeten vennootschap gehouden belang, op zichzelf geen misbruik (geen fiscaal hoofddoel van de constructie) impliceert. Met name Cornelisse en Weber (zie 8.3 en 8.4 hierboven) hebben daar terecht op gewezen.

Zichzelf enigszins tegensprekend, heeft de wetgever echter ook expliciet doen blijken (zie 4.4 hierboven) dat aansluiting gezocht moet worden bij de rechtspraak van het HvJ EU en dat van geval tot geval beoordeeld moet worden of zich misbruik voordoet. Die benadering strookt mijns inziens wel degelijk met het EU-recht, met name met Cadbury Schweppes, en die benadering heeft het Hof Den Haag in casu ook daadwerkelijk gekozen.

De belanghebbende heeft evenzeer gelijk dat het naar nationaal recht niet zozeer om de redenen voor de zetelverplaatsing van de belanghebbende gaat, maar ook en vooral om de redenen voor het houden van het a.b. in Holding. Zij ziet er echter aan voorbij dat art. 17 Wet Vpb de buitenlandse belastingplicht betreft en dat het dus gaat om de redenen voor het aanhouden van het belang in Holding vanuit een niet in Nederland gevestigde en daarom overigens niet-onderworpen rechtspersoon. Zoals het Hof in r.o. 7.6. terecht heeft opgemerkt, leidde pas haar emigratie tot toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb op de belanghebbende omdat zij pas toen het belang in Holding hield vanuit een overigens niet-onderworpen buitenlandse positie. Haar emigratie is als het ware haar tussenschuiving voor de toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb. Wat haar geschiedenis en functie was vóór haar buitenlandse tussenschuiving, is vanuit de ratio van die bepaling bezien niet relevant, dus ook niet dat de inmiddels ontmantelde, voorheen ‘actieve’ structuur mogelijk al sinds 1985 had bestaan.

Ik merk op dat het Hof er kennelijk en mijns inziens terecht vanuit gegaan is dat art. 17(3)(b) Wet Vpb ook zou zijn toegepast als de belanghebbende niet was geëmigreerd, zij het alsdan pas bij (door)uitdeling door de belanghebbende aan de Jersey- c.q. Zwitserse vennootschap(pen) die zich in de concernstructuur bevonden tussen [A] en de belanghebbende. Dat gegeven roept om een verklaring van de belanghebbende voor haar verplaatsing naar Luxemburg, nu zonder die verplaatsing kennelijk niet aan art. 17(3)(b) Wet Vpb viel te ontkomen. Dat gegeven heeft het Hof terecht nieuwsgierig gemaakt naar de redenen voor verplaatsing van belanghebbendes zetel naar Luxemburg, nu zonder die verplaatsing kennelijk hoe dan ook niet aan art. 17(3)(b) Wet Vpb viel te ontkomen. Vaststaat dat de belanghebbende voor die zetelverplaatsing geen enkele niet-fiscale verklaring heeft kunnen geven, hoewel op haar de bewijslast te dier zake rustte, ook volgens Cadbury Schweppes, nu op de Inspecteur de initiële bewijslast lag aannemelijk te maken dat het doel was Nederlandse dividendbelasting te ontgaan en hij daarin geslaagd is, zodat de zetelverplaatsing riep om een niet-fiscale verklaring door de belanghebbende. Zij verkeerde in de beste positie om niet-fiscale motieven te stellen en bij betwisting te bewijzen voor het opeens zonder enige substance en trust-bestuurd vanuit het buitenland gaan houden van het a.b. dat zij tot dan toe steeds en constant vanuit het binnenland had gehouden. Belanghebbendes stelling dat de EU-vestigingsvrijheid illusoir gemaakt zou worden door bestrijding van misbruikelijke verplaatsing van a.b.’s in binnenlandse (quasi)kasgeldvennootschappen is onjuist, nu zij wezenlijk inhoudt dat misbruikbestrijding de verkeersvrijheden illusoir zou maken. Dat is niet zo. Hoewel dat, gegeven de initiële bewijslastverdeling en de vastgestelde feiten op haar weg lag, heeft de belanghebbende niet aannemelijk kunnen maken dat zij het houden van haar a.b. in Holding naar een trust in Luxemburg heeft verplaatst met het oog op “de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging” in Luxemburg (Cadbury Schweppes, r.o. 54) en niet vooral ook met het oog op, zoals de Inspecteur aannemelijk had gemaakt, ontwijking van dividendbelastingheffing ten laste van [A] .

De boven geciteerde rechtspraak van het HvJ EU verbiedt algemene vermoedens van belastingfraude of belastingontwijking, met name automatische uitsluiting van de voordelen van de MDR van hele categorieën van gevallen, zoals in de geciteerde Franse zaak Eqiom en Enka alle gevallen waarin achter de EU-Moeder een niet-EU aandeelhouder zit, en bovendien met omkering van de bewijslast. De Franse fiscus hoefde voor geen van deze derdelandengevallen zelfs maar een begin van bewijs of aanwijzingen van belastingontwjking te leveren. In elk geval van achterliggende derdelanden-aandeelhouder moest de belastingplichtige haar goede trouw bewijzen. Een dergelijk véél te ruim misbruikvermoeden en een dergelijke eenzijdige bewijslastverdeling (volledige omkering) zijn uiteraard disproportioneel in verhouding tot het doel om (alleen) misbruik te bestrijden. Daarvan is in belanghebbendes geval echter geen sprake. Het Hof heeft – in cassatie in beginsel onaantastbaar – op basis van een beoordeling van alle in specifiek haar geval relevante feiten en omstandigheden geoordeeld dat de Inspecteur voldoende concreet ‘begin van bewijs of aanwijzingen’ heeft geleverd, en art. 17(3)(b) heeft althans volgens de Commissie kennelijk ook in abstracto voldoende ‘specifiek tot doel’ misbruik te bestrijden, nu de Commissie immers haar bezwaren tegen die bepaling introk na de boven weergegeven toevoeging van het ontgaanscriterium in 2012.

De Duitse regeling aan de orde in de geciteerde gevoegde zaken Deister en Juhler had duidelijk veel meer ‘specifiek tot doel’ misbruik te bestrijden (was veel beter targeted) dan de Franse antimisbruikregeling in de zaak Eqiom en Enka, maar was volgens de Duitse wetgever zó goed gericht dat hij meende geen tegenbewijs meer te hoeven toelaten. Ook uit eerdere rechtspraak van het HvJ EU40.was echter al bekend dat belastingplichtigen die van misbruik worden beticht in beginsel altijd een reële gelegenheid tot tegenbewijs van zakelijkheid van hun verdachte handelen geboden moet worden. Van uitsluiting van tegenbewijs is in belanghebbendes geval echter geen sprake; zelfs niet van omkering van de bewijslast. In de wijze waarop het Hof art. 17(3)(b) Wet Vpb concreet en toegespitst heeft toegepast op belanghebbende individuele geval, kan mijns inziens, anders dan de belanghebbende stelt, geen categorisch ‘algemeen vermoeden van misbruik’ gezien worden, laat staan een onweerlegbaar dergelijk vermoeden. Het Hof heeft juist individueel maatwerk geleverd.

De belanghebbende meent dat het Hof vergelijkbare criteria als de Duitse wet in de zaak Deister en Juhler heeft gebruikt door de aard van de economische activiteit en de fiscale behandeling van [A] de doorslag te laten geven en geen acht te slaan op belanghebbendes stellingen over haar juridische en economische functie(s) bij de verkoop van de verzekeringsactiviteiten, bij de afwikkeling van de kopersclaim en bij aansprakelijkheids-beperking. Dat het Hof vergelijkbare criteria zou hebben gebruikt, doet niet ter zake, als maar tegenbewijs mogelijk is, en dat is het geval, anders dan in Deister en Juhler. Maar het Hof is bovendien wel degelijk op die stellingen ingegaan. Hij heeft er alleen niet het door de belanghebbende gewenste gevolg uit getrokken omdat hij de feiten anders duidt en waardeert dan de belanghebbende. Nu ’s Hofs maatstaf van beoordeling expliciet EU-recht-conform is, kan daarover voor het overige in cassatie niet met vrucht geklaagd worden behalve in geval van onbegrijpelijkheid, waarvan mijns inziens geen sprake is. Anders dan de belanghebbende stelt, heeft het Hof niet ‘mechanisch’ beslist, maar maatwerk geleverd. Dat [A] wellicht niet meer getroffen kan worden door de Nederlandse a.b.-heffing, is niet relevant, nu in elk geval de Nederlandse dividendbelasting (eindheffing) wordt ontweken.

Ik meen daarom dat het eerste middel faalt.

Middel 2 (is het belang in Holding ondernemingsvermogen (1)?)

Het Hof heeft geoordeeld (in r.o. 7.4.9) dat de belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat [A] bevoegd was rechtshandelingen namens de belanghebbende te verrichten en dat [A] ’ handelingen ook overigens niet als ondernemingsuitoefening door de belanghebbende kunnen worden gezien. Volgens de belanghebbende moet naar de feiten worden gekeken en is voor toerekening van [A] ’ handelen aan de belanghebbende niet vereist dat hij bestuurder of gevolmachtigde van de belanghebbende is. Boven (5.3) heb ik al geconcludeerd dat HR BNB 2016/166 – over uitbestede werkzaamheden – in belanghebbendes geval niet relevant is. Het ging in die zaak onder meer om externe deskundigen die op projectbasis werden ingehuurd voor advisering.

’s Hofs feitelijke oordeel, op basis van een beoordeling van de door hem vastgestelde organisatorische, economische en andere relevante omstandigheden, houdt in de kern in dat [A] niet als feitelijk bestuurder van de belanghebbende, maar als uiteindelijk gerechtigde, dus als aandeelhouder van het concern als geheel handelde. Dat is een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel, zodat het voor het overige in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. ’s Hofs rechtskundige oordeel dat het op basis van de strekking van art. 17(3)(b) Wet Vpb niet voor de hand ligt om handelingen, relaties en deskundigheid van niet-organen van de belanghebbende aan haar toe te rekenen maar om op basis van de aard, functie en activiteiten van de belanghebbende zelf te beoordelen of zij een onderneming drijft, lijkt mij juist.

Het tweede middel faalt.

Middel 3 (is het belang in Holding ondernemingsvermogen (2)?)

Een deelneming wordt volgens het Hof op basis van de ook hier toe te passen oogmerktoets van de deelnemingsvrijstellingsregeling niet als belegging gehouden “indien de belastingplichtige (i) een onderneming drijft in lijn met die van haar dochter of (ii) een wezenlijke functie vervult in een concern als beleidsvormende tophoudster of schakelende tussenhoudster of (iii) een actieve participatiemaatschappij is”. R.o. 7.4.7. in zijn geheel beschouwend, meen ik dat het Hof die opsomming niet limitatief bedoelde, maar als weergave van de volgens de wetgever toe te passen criteria voor de ondernemingstoets.

Voor dat geval meent de belanghebbende dat niet zonder nadere motivering begrijpelijk is ‘s Hofs oordeel dat in casu sprake zou zijn van beleggen. Het door het Hof in r.o. 7.4.7. geschetste beoordelingskader volgt ook uit de MvT bij de wet waarbij art. 17(3)(b) Wet Vpb in 2012 is gewijzigd (zie 4.6 en 4.7 en r.o. 7.4.2-7.4.3). Het Hof heeft in r.o. 7.4.8.-7.4.14 uitgebreid gemotiveerd waarom hij van oordeel is dat het a.b. in Holding niet behoort tot belanghebbendes ondernemingsvermogen. Die motivering berust op een waardering van feiten en is geenszins onbegrijpelijk. Boven (5.1-5.2) concludeerde ik al dat HR BNB 2012/102 en HR BNB 2001/210, waarop de belanghebbende zich beroept, mijns inziens voor haar geval niet relevant zijn wegens onvergelijkbaarheid van de gevallen.

Ik meen daarom dat ook middel 3 faalt.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal