HR, 14-03-2001, nr. 36 145

Nr. 36.145

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1991/1992

Parket, 7 november 2000

Mr Van Kalmthout

Conclusie inzake

de Staatssecretaris van Financiën

tegen

X B.V.

Edelhoogachtbaar college,

Het gaat in deze zaak om de vraag, volgens welke maatstaf (of maatstaven) moet worden bepaald of een aandelenpakket dat minder dan 5% van het nominaal gestorte kapitaal van een vennootschap vertegenwoordigt met een deelneming gelijk gesteld kan worden. De betrekkelijk recente rechtspraak over deze kwestie heeft nog geen volledige duidelijkheid gebracht. In het fiscale jargon wordt een met een deelneming gelijkgesteld aandelenbezit als hier bedoeld soms als een "oneigenlijke" deelneming betiteld. Ik zal mij van dat spraakgebruik onthouden, omdat ik het enigszins ongelukkig acht.

1. Beschrijving van de zaak

1.1. Verweerster in cassatie, X B.V. (hierna: belanghebbende), is opgericht in het kader van een bedrijfsopvolging. De oprichter was A, die de enige aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende is geworden.

1.2. De vader van A was groot-aandeelhouder van G B.V.(1) (eerder genaamd H B.V.), een vennootschap die zich bezighield met de productie van en handel in archiefbenodigdheden, opbergsystemen en kantoorbenodigdheden.

1.3. G B.V. en belanghebbende hebben samen H B.V. (nieuw) opgericht. Deze vennootschap heeft de onderneming van G B.V. overgenomen tegen uitreiking van nominaal ƒ 13.066.000 cumulatief preferente aandelen. Aan belanghebbende heeft H B.V. nominaal ƒ 40.000 gewone aandelen en nominaal ƒ 10.000 prioriteitsaandelen uitgegeven, welke aandelen in contanten zijn volgestort.

1.4. De oprichting van belanghebbende en H B.V. alsmede de inbreng van de onderneming van G B.V. in H B.V. hebben in 1986 plaatsgehad. Het boekjaar van belanghebbende loopt van 1 juli t/m 30 juni.

1.5. Belanghebbende hield derhalve aanvankelijk een pakket aandelen dat 0,38% uitmaakte van het nominaal gestorte kapitaal van H B.V. Aangezien belanghebbende evenwel de enige aandeelhouder was met gewone aandelen in het kapitaal van H B.V., kwam de overwinst van die vennootschap (middellijk) alleen aan haar toe. Het bezit aan prioriteitsaandelen bewerkstelligde dat belanghebbende een exclusief recht had tot het doen van een bindende voordracht voor de benoeming van bestuurders van H B.V.

1.6. Op 1 juli 1991 heeft H B.V. de helft van het aantal uitstaande cumulatief preferente aandelen van G B.V. ingekocht. Daardoor kwam het aandelenbezit van belanghebbende op 0,76% van het nominaal gestorte kapitaal van H B.V.

1.7. In januari 1992 heeft H B.V. op haar gewone aandelen een dividend ten bedrage van ƒ 2.000.000 uitgekeerd.

1.8. Op 30 juni 1992 heeft G BV de cumulatief preferente aandelen welke nog in haar bezit waren van de hand gedaan. De helft van het overgebleven aantal is eveneens ingekocht door H B.V., de andere helft is gekocht door belanghebbende. Door deze transacties is belanghebbende de enige aandeelhouder van H B.V. geworden.

1.9. De bestuurder van belanghebbende, zoals gezegd A, was tevens bestuurder van H B.V. Hij ontving geen beloning van belanghebbende, wel van H B.V. In een aantal gevallen is belanghebbende naar buiten toe opgetreden bij de oprichting van buitenlandse dochtervennootschappen en filialen van H B.V.

1.10. Belanghebbende maakt op grond van art. 13, eerste en derde lid, Wet Vpb. 1969 aanspraak op toepassing van de deelnemingsvrijstelling ter zake van het in januari 1992 door haar genoten dividend. De inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen P (hierna: de Inspecteur) heeft haar de deelnemingsvrijstelling evenwel onthouden. De Inspecteur staat op het standpunt dat het aanhouden van de aandelen H B.V. destijds niet in de lijn van de onderneming van belanghebbende lag, zoals vereist in art. 13, derde lid, voornoemd.

1.10. Het Hof 's-Hertogenbosch heeft het geschil in het voordeel van belanghebbende beslecht.

1.11. De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van één middel van cassatie.

1.12. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

2. Beschouwing

2.1. Het Besluit Vpb. 1942, geënt op een gelijkstelling van lichamen met natuurlijke personen, kende slechts een beperkte deelnemingsvrijstelling. Art. 10 bepaalde, voor zover hier van belang:

"1. Heeft de belastingplichtige sedert het begin van het jaar onafgebroken een aanmerkelijk belang gehad bij een vennootschap, waarvan het kapitaal geheel of ten deele in aandelen is verdeeld, dan blijven de ter zake van dat belang genoten dividenden buiten beschouwing, (...).

2. Een aanmerkelijk belang in den zin van lid 1 wordt aanwezig geacht, indien de belastingplichtige voor ten minste een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal rechtstreeks aandeelhouder is (...).

3. Het voorschrift van lid 1 vindt mede toepassing, indien een aanmerkelijk belang niet aanwezig is geweest, doch de Secretaris-Generaal van het Departement van Financiën verklaard heeft, dat het aandelenbezit een deelneming vertegenwoordigt, en dat het aanhouden van deze deelneming in de lijn van de normale uitoefening van het bedrijf ligt (...).

4. (...)"

2.2. Na de Tweede Wereldoorlog is de bevoegdheid bedoeld in het derde lid van art. 10 door de Minster van Financiën gedelegeerd aan de inspecteurs der vennootschapsbelasting. Hij deed dat bij resolutie van 6 september 1945, B 8190, die het volgende inhield:

"Ik bepaal (...) dat in alle gevallen, waarin het aandeelenbezit een deelneming vertegenwoordigt en het aanhouden van deze deelneming in de lijn van de normale uitoefening van het bedrijf ligt (...), de inspecteurs namens mij de in art. 10, derde lid, bedoelde verklaring tot wederopzegging kunnen afgeven. Ik merk hierbij op dat, indien een niet te ver verwijderd verband bestaat tusschen het eigen bedrijf en dat van de vennootschap, waarin men aandeelen bezit, het bestaan van een deelneming in het algemeen kon worden aangenomen. Hieraan doet niet af, dat het aandeelenbezit slechts een zeer gering percentage van het gestorte kapitaal van laatstgenoemde vennootschap uitmaakt. (...)"

2.3. Al vrij snel daarna kregen de inspecteurs een nadere instructie, bij de resolutie van 26 november 1946, B 8324:

"(...) Voor de toepassing van art. 10, derde lid, Ve. B. moet worden onderscheiden tussen bedrijf in ruimen en bedrijf in engen zin. Onder bedrijf in ruimen zin moet dan verstaan worden al hetgeen waarmede het lichaam zich bezig houdt; onder bedrijf in engen zin slechts datgene, wat, indien een natuurlijk persoon het verricht, als uitoefening van een bedrijf wordt beschouwd. Het beleggen van vermogen in effecten kan niet worden beschouwd als het uitoefenen van een bedrijf in engen zin.

Art. 10, derde lid, mag (...) door de inspecteurs uitsluitend worden toegepast indien het aanhouden van de deelneming dient om de belangen van het bedrijf in engen zin te bevorderen. (...)"

2.4. De deelnemingsvrijstelling is in HR 20 januari 1966, BNB 1966/89, niet van toepassing geacht op een aandelenpakket van 25% of meer dat gehouden werd door een effectenbeleggingsmaatschappij in de zin van art. 11 van het Besluit Vpb. 1942, ondanks de algemeen luidende bewoordingen van art. 10, tweede lid. In het arrest is onder meer overwogen:

"dat in het algemeen aandelen in het vermogen van een lichaam naar gelang van hun functie in het bedrijf als deelneming of als belegging een onderscheiden plaats innemen;

dat sprake is van een deelneming, indien tussen de eigen bedrijfsuitoefening van een onderneming en de bedrijfsactiviteit van de naamloze vennootschap, waarvan zij aandelen in haar vermogen heeft opgenomen, een betrekking bestaat, terwijl het bij een belegging in aandelen voor de eigenaar aankomt op hun betekenis als waardepapier;"

2.5. Zoals bekend heeft de deelnemingsvrijstelling in de Wet Vpb. 1969 een veel ruimere opzet gekregen. Niet alleen zijn naast de dividenden ook de koerswinsten onder haar werking gebracht, ook de wettelijke omschrijving van de voor de vrijstelling kwalificerende deelnemingsverhoudingen is meer omvattend geworden.

2.6. Voor zover het gaat om aandelenbezit onderscheidt art. 13 Wet Vpb. 1969 thans(2) in het tweede en het derde lid drie groepen van deelnemingsverhoudingen, waarvoor de vrijstelling bedoeld is:

a. het bezit van 5% of meer van het nominaal gestorte kapitaal van een in Nederland gevestigde vennootschap;

b. het bezit van 5% of meer van het nominaal gestorte kapitaal van een niet in Nederland gevestigde vennootschap; en

c. het bezit van minder dan 5% van het nominaal gestorte kapitaal van een vennootschap, ongeacht of deze wel of niet in Nederland is gevestigd.

2.7. Een aandelenpakket vallend onder groep a. wordt zonder meer als een deelneming aangemerkt(3). Aandelen die tot groep b. behoren vormen een deelneming(4), tenzij aannemelijk is dat zij als belegging worden gehouden. Een aandelenbezit dat tot groep c. gerekend moet worden, kan slechts als een deelneming worden beschouwd indien ofwel het aanhouden van dat bezit in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door de belastingplichtige gedreven onderneming, ofwel met het verwerven ervan het algemeen belang gediend is geweest.

2.8. Het debat dat tijdens de parlementaire behandeling is gevoerd over de afbakening van het deelnemingsbegrip is gedomineerd door de volgende, in de memorie van toelichting(5) geschetste tegenstelling:

"Naar de mening van de ondergetekenden dient er een onderscheid te worden gemaakt tussen de gevallen waarin een lichaam aandelen aanhoudt terwille van de daaruit voortvloeiende betrekking tussen de eigen bedrijfsuitoefening en de bedrijfsactiviteiten van het andere lichaam, en de gevallen waarin een lichaam aandelen aanhoudt zuiver als belegging in waardepapieren. In de eerstbedoelde gevallen is er sprake van een zakelijk verband tussen de beide betrokken lichamen, hetwelk het rechtvaardigt winsten welke zowel tot de bedrijfsresultaten van de ene als tot die van de andere onderneming behoren, binnen dezelfde belastingsfeer slechts eenmaal te treffen. Voor aandelen welke zuiver als belegging worden aangehouden is dit verband tussen de bedrijfsuitoefening van het lichaam dat de aandelen aanhoudt en die van het andere lichaam niet aanwezig. Er zijn dan ook geen goede redenen om beleggingen in aandelen van een willekeurige vennootschap te bevoordelen boven beleggingen in andere waardepapieren, zoals obligaties, of in onroerende goederen. De deelnemingsvrijstelling dient derhalve te worden beperkt tot die gevallen waarin het aanhouden van de deelneming past in het kader van de bedrijfsuitoefening (...)"

2.9. Van de hier bedoelde tegenstelling kan men weliswaar zeggen dat zij aansloot bij de resolutie B 8324 en het arrest BNB 1966/89, maar helaas niet dat zij geschikt was voor het doel waarvoor zij werd gebruikt; de definiëring van de onder de vrijstelling vallende deelneming. In de memorie van toelichting zijn slechts twee soorten van gevallen van aandelenbezit tegenover elkaar geplaatst. Het zijn soorten van gevallen die betrekkelijk eenvoudig te duiden zijn. Maar in de werkelijkheid van alledag bestaat ook een schakering van andere gevallen, die niet genoemd zijn en die niet goed in de door de bewindslieden van financiën bedoelde tegenstelling ingepast kunnen worden. Dit betreft met name de vennootschappen welke geen bedrijf in enge zin drijven - dus geen onderneming in de zin van art. 6 Wet IB 1964 - en die niettemin aandelen in een andere vennootschap houden anders dan als belegging in waardepapieren, kortom de houdstervennootschappen in verschillende verschijningsvormen. Vgl. Hafkenscheid en Wisselink, blz. 111.(6)

2.10. Ter beoordeling of een aandelenbezit al dan niet een deelneming vormt, moet in de gevallen bedoeld onder b. en c. in punt 2.6. hiervóór een materiële toets worden aangelegd. In de gevallen bedoeld onder a. is dat anders; daarin is sprake van een onweerlegbaar wettelijk vermoeden.

2.11. Van aandelen uit groep b. dient te worden nagegaan of zij geen belegging vormen; de kwalificerende deelnemingsverhouding wordt hier derhalve op negatieve wijze afgebakend.

2.12. Tot schrik van velen oordeelde de Hoge Raad in dit verband bij arrest van 7 november 1973, BNB 1974/2,

"dat een (...) aandelenpakket als belegging moet worden beschouwd, indien de belastingplichtige die de aandelen bezit, zelf geen bedrijf uitoefent, omdat alsdan geen sprake kan zijn van een verband tussen de bedrijfsuitoefening van het ene lichaam en van het andere, (...)"

Zonder afbreuk te willen doen aan de zware kritiek van Hofstra onder het arrest in BNB, acht ik deze beslissing op rechts- en wetshistorische gronden wel verklaarbaar. Het is echter evenzeer begrijpelijk dat het arrest een algemeen gevoel van onbehagen teweegbracht, omdat het een ernstige bedreiging leek te vormen voor het optimaal functioneren van - economisch nuttige - houdstervennootschappen in ons land.

2.13. Met betrekking tot aandelen uit groep c. moet worden beoordeeld of het bezit ervan past in de normale uitoefening van de door de belastingplichtige gedreven onderneming; dit houdt een positieve afbakening van de kwalificerende deelnemingsverhouding in.(7)

2.14. Om te kunnen aannemen dat een aandelenbezit ligt in de lijn van de normale uitoefening van de door de belastingplichtige gedreven onderneming, eiste de Hoge Raad in zijn arrest van 4 november 1987, BNB 1988/32, dat zowel de belastingplichtige als de vennootschap waarin deze de aandelen houdt een bedrijf uitoefent en dat tussen beide bedrijven een verband bestaat. Overwogen werd immers:

"4.3. Zo (...) het Hof (...) heeft doen meewegen de omstandigheid dat de bedrijfsuitoefening van de moedermaatschappij [van de belastingplichtige], ten gevolge van haar verkrijging op 3 september 1981 van voormelde participatie in A, zich van dat tijdstip af mede uitstrekte tot de door A uitgeoefende activiteit (de handel in medische apparatuur), geeft dat oordeel blijk van een onjuiste opvatting omtrent genoemde wetsbepalingen(8), aangezien voor de toepassing daarvan slechts van betekenis is de bedrijfsuitoefening van de belastingplichtige, en niet mede die van haar moedermaatschappij."

In gelijke zin als BNB 1988/32: HR 11 maart 1992, BNB 1992/172.

2.15. De parallel tussen BNB 1974/2 enerzijds en BNB 1988/32 en BNB 1992/172 anderzijds dringt zich op: in alle drie gevallen werd het deelnemingskarakter van een aandelenpakket (of meerdere aandelenpakketten) afhankelijk geacht van de omstandigheid dat geen verband was te leggen tussen een eigen bedrijfsuitoefening van de belastingplichtige en de bedrijfsuitoefening van de vennootschap(pen) waarin de aandelen werden gehouden.

2.16. Intussen had de Hoge Raad buiten het terrein van de deelnemingsvrijstelling ten aanzien van houdstervennootschappen onmiskenbaar een ruimer begrip onderneming aanvaard dan het begrip onderneming in art. 6 Wet IB 1964. Ik doel hier op het arrest van 23 mei 1979, BNB 1979/182, betreffende de toepassing van art. 20, vijfde lid, Wet Vpb. 1969. Daarin bouwde de Hoge Raad voort op het oordeel van het Hof Amsterdam

"dat belanghebbende van haar oprichting af een onderneming heeft gehad, welke onderneming gedurende de periode, waarin alle aandelen NV A van haar vermogen deel uitmaakten, feitelijk uitsluitend heeft bestaan uit houdsteractiviteiten (...)"

2.17. Bovendien bleek uit HR 8 november 1989, BNB 1990/73 - welk arrest geheel in lijn ligt met BNB 1979/182 - dat de activiteiten van een zuivere houdstervennootschap, zonder bedrijf in enge zin, niet zonder meer kunnen worden gezien als het beleggen van vermogen in de zin van art. 28, tweede lid, Wet Vpb. 1969(9):

"In geschil is de vraag of belanghebbende (...) als een beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kan worden aangemerkt, dan wel dient te worden beschouwd als een houdstermaatschappij wier feitelijke werkzaamheid niet is beleggen van vermogen als bedoeld in lid 2, aanhef, van vermelde wetsbepaling.

Het Hof heeft deze vraag beantwoord in eerstbedoelde zin en daartoe bepalend geacht of belanghebbende in het onderhavige jaar al dan niet een wezenlijke functie vervulde ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep waarvan C BV, D BV en zijzelf deel uitmaakten.

Daarmee heeft het Hof in zoverre een onjuiste maatstaf aangelegd, dat het ontbreken van een zodanige "wezenlijke functie" niet onder alle omstandigheden de gevolgtrekking rechtvaardigt dat sprake is van een beleggingsinstelling in vorenbedoelde zin.

De geschiedenis van de totstandkoming van meergenoemd artikel 28 en het daarop berustende Besluit beleggingsinstellingen verschaft onvoldoende duidelijkheid over de vraag wanneer een zuivere houdstermaatschappij als een beleggingsinstelling kan gelden. Waar deze vraag wordt besproken (...) komt wel het aspect van het besturen van werkmaatschappijen door de beleggingsmaatschappij aan de orde, maar niet op welke andere wijze de werkzaamheid van de beleggingsmaatschappij zozeer verweven kan zijn met het beleid van de werkmaatschappij dat haar feitelijke werkzaamheid niet meer kan gelden als "beleggen van vermogen". De vraag wanneer dit laatste geval zich voordoet, kan mitsdien slechts worden beantwoord aan de hand van de uitlegging van het begrip beleggen tegen de achtergrond van wat overigens daarover in evengenoemde wetsgeschiedenis (...) naar voren komt. Van beleggen is dan sprake, indien het bezit van aandelen in een werkmaatschappij slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht."

2.18. HR 18 maart 1992, BNB 1992/195, betrof weer de vraag wanneer gezegd moet worden dat een aandelenbezit van meer dan 5% in een buitenlandse vennootschap als belegging wordt gehouden; dezelfde vraag dus als in BNB 1974/2. De benadering van de problematiek door de Hoge Raad is in BNB 1992/195 evenwel een andere dan in BNB 1974/2; ditmaal werd overwogen dat aandelen het karakter van een belegging hebben, indien zij worden aangehouden uitsluitend met het oog op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement die bij een normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. In de rechtsoverwegingen ontbreekt de aan het "deelnemen" te stellen voorwaarde dat de belastingplichtige die de aandelen houdt zelf een bedrijf uitoefent. In plaats daarvan bevatten zij een duidelijke link met BNB 1990/73.

2.19. Bij deze stand van de rechtspraak concludeerden Dijstelbloem en Hoenjet(10), blz. 1011 en 1012:

"(...) De grens tussen beleggen en 'eigenlijk' deelnemen (art. 13, tweede lid, Wet Vpb. 1969) valt niet samen met de grens tussen beleggen en oneigenlijk deelnemen (art. 13, derde lid, Wet Vpb. 1969). Het begrip beleggen moet in beide gevallen gelijk uitgelegd worden, doch er is een gebied waar al wel sprake is van eigenlijk deelnemen maar nog niet van oneigenlijk deelnemen. Dit gebied bestrijkt de tussenhoudster die zelf geen bedrijfsactiviteiten heeft in de lijn van de activiteiten van de dochter, maar die een moeder heeft waarvoor dit wel het geval is; in dat geval is er een verband tussen de activiteiten van de moeder en de kleindochter. Bij deze 'schakelfunctie' is er wel sprake van een eigenlijke deelneming in de zin van art. 13, tweede lid, Wet Vpb. 1969, maar niet van een oneigenlijke deelneming in de zin van art. 13, derde lid, Wet Vpb. 1969."

2.20. De problematiek van de aandelenpakketten kleiner dan 5% is opnieuw aan de orde gekomen in twee arresten van 5 november 1997. De eerste daarvan, nr. 32.105, gepubliceerd als BNB 1998/37, betrof een vennootschap die - als enige activiteit - ter uitvoering van een stock option plan van een andere vennootschap, E BV, certificaten van aandelen in die andere vennootschap had gekocht en verkocht. Het ging om ongeveer 2% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal van E BV. De vraag was of de bij de verkoop behaalde winst onder de deelnemingsvrijstelling kon worden gebracht. Het Hof Amsterdam kwam tot een ontkennend oordeel, dat in het arrest als volgt is samengevat:

"-3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbendes bezit aan certificaten niet op grond van de geldende wettelijke bepalingen met een deelneming kan worden gelijkgesteld, nu het vervullen van de enige functie van belanghebbende in casu niet als het uitoefenen van een bedrijf kan worden aangemerkt en mitsdien van een uit dat bezit voortvloeiende betrekking tussen een bedrijfsvoering van belanghebbende en de bedrijfsactiviteit van E BV geen sprake kan zijn."

De Hoge Raad besliste daarentegen:

"-3.3. (...) De vastgestelde feiten laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat belanghebbende haar activiteit uitoefende in het kader van een beschermingsfunctie ten behoeve van E BV, dat die activiteit in het geheel van haar financiële betrekkingen en haar contractuele relaties met E BV en de werknemers van die vennootschap een onderneming vormt, en dat zij de onderhavige certificaten heeft aangehouden in de lijn van de normale uitoefening van die onderneming. Derhalve is op de onderhavige winst de deelnemingsvrijstelling als bedoeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing. (...)"

2.21. Het tweede arrest van 5 november 1997, nr. 32.137, gepubliceerd als BNB 1998/38, heeft evenals de onderhavige zaak betrekking op een bedrijfsopvolging. Ook in het geval van BNB 1998/38 hield de belastingplichtige gewone aandelen in een werkmaatschappij, minder dan 5% van het nominaal gestorte kapitaal, terwijl een veel groter pakket preferente aandelen in handen was van de vennootschap welke de onderneming in de werkmaatschappij had ingebracht. De belangrijkste rechtsoverwegingen van BNB 1998/38 houden het volgende in:

"-3.2. Het Hof heeft het standpunt van de Inspecteur dat de activiteiten van belanghebbende niet kunnen worden aangemerkt als het drijven van een onderneming, verworpen op grond van de vaststaande feiten met betrekking tot de oprichting en de activiteiten van belanghebbende, met name de achtergrond van haar oprichting (het voorzien in de bedrijfsopvolging van de onderneming gedreven door G-nieuw) en haar betrokkenheid bij het management van die onderneming.

Voorzover het middel zich tegen dit oordeel keert met de stelling dat belanghebbende geen onderneming drijft, faalt het omdat 's Hofs oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst.

-3.3. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat het aanhouden door belanghebbende van haar aandelenbezit in G-nieuw, dat niet voldoet aan het minimum vereiste van vijf percent genoemd in artikel 13, lid 2, van de Wet, op grond van de vaststaande feiten met betrekking tot de oprichting en de activiteiten van belanghebbende, in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door belanghebbende gedreven onderneming.

Voorzover het middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat het houden van de aandelen in de lijn van de onderneming ligt, omdat de aandelen niet gehouden worden als belegging faalt het eveneens. Uit de wetsgeschiedenis (...) vloeit voort dat de aandelen slechts dan niet in de lijn van de normale bedrijfsuitoefening worden aangehouden, indien zij ter belegging worden aangehouden, dat wil zeggen uitsluitend met het oog op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht."

2.22. Juch trok in zijn noot onder BNB 1998/38 de volgende conclusie uit de twee arresten van 5 november 1997:

"(...)

Beide bovenstaande arresten handelen over de vraag of het aanhouden van een belang van minder dan 5% al dan niet tot toepassing van de deelnemingsvrijstelling moet leiden. Het aanhouden van het belang moet (...) liggen in de lijn van de normale bedrijfsuitoefening van de door de belastingplichtige gedreven onderneming. De eerste vraag die dan ook aan de orde moet komen is of de belastingplichtige vennootschap een onderneming drijft. De fictie van art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 is niet voldoende, het moet gaan om het materieel drijven van een onderneming. Dit criterium is van feitelijke aard en komt ook elders in het belastingrecht aan de orde. Te denken valt aan art. 7 Wet OB 1968, maar ook aan de toepassing van art. 20, vijfde lid, Wet Vpb. 1969. In het arrest HR 9 november 1994, nr. 29 675, BNB 1995/20 met noot van Zwemmer, werd ten aanzien van de toepassing van laatstbedoelde bepaling beslist dat zuivere beleggingsactiviteiten geen onderneming vormen.

Is eenmaal vastgesteld dat de vennootschap een materiële onderneming drijft, dan komt bij de toepassing van art. 13, derde lid, Wet Vpb. 1969 de vraag aan de orde of er een driedeling ten aanzien van het belang van minder dan 5% moet plaatsvinden en wel als volgt:

a. de aandelen worden als belegging gehouden. In het arrest HR 8 november 1989, nr. 25 257, BNB 1990/73 met noot van Slot is een duidelijke definitie van het begrip belegging gegeven: "Van beleggen is dan sprake, indien het bezit van de aandelen in een werkmaatschappij slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht." Is er sprake van beleggen dan zal een belang van minder dan 5% niet kwalificeren voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling;

b. de aandelen worden niet als belegging gehouden, maar het houden van het belang ligt tevens niet in de lijn van de normale uitoefening van de onderneming, bijvoorbeeld omdat door het geringe bezit van aandelen te weinig invloed op de gang van zaken in de dochtervennootschap kan worden uitgeoefend. Alsdan is de deelnemingsvrijstelling evenmin van toepassing. Zie bijvoorbeeld de recente uitspraken van Hof Amsterdam van 25 maart 1997 V-N 1997 blz. 4323 en 29 april 1997 V-N 1997, blz. 3603;

c. het houden van de aandelen ligt in de lijn van de normale uitoefening van de onderneming, zodat, hoewel aan het 5%-criterium niet is voldaan, de deelnemingsvrijstelling toepassing kan vinden.

Het belang van het arrest nr. 32 317 is met name gelegen in het feit dat de Hoge Raad bovenstaand drieluik verwerpt. Met een beroep op de wetsgeschiedenis wordt beslist dat aandelen slechts dan niet in de lijn van de normale bedrijfsuitoefening worden aangehouden, indien zij ter belegging worden gehouden. De hierboven onder b. genoemde mogelijkheid om de deelnemingsvrijstelling niet toe te passen , bestaat derhalve volgens de Hoge Raad niet. Ook voor dergelijke aandelen geldt de deelnemingsvrijstelling. (...)

Voor de toepassing van art. 13, derde lid, zijn voortaan twee vragen van wezenlijke betekenis:

a. wordt door de aandeelhoudende vennootschap een onderneming gedreven;

b. is het bezit niet slechts gericht op het verkrijgen van waardestijging en het rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht (beleggingscriterium).

Indien beide vragen positief kunnen worden beantwoord zal de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn.

(...)"

2.23. BNB 1998/37 en BNB 1998/38 zijn voorts besproken door Engelen(11), De Wilde(12), en Hein(13).

2.24. Namens de Staatssecretaris van Financiën zijn opmerkingen over de arresten BNB 1998/37 en BNB 1998/38 kenbaar gemaakt bij Besluit van 20 januari 1999, nr. DB98/4730, BNB 1999/117:

"(...)

Voor de situatie dat de belastingplichtige een aandelenpakket van kleiner dan vijf procent aanhoudt komt de Hoge Raad naar mijn oordeel tot de conclusie dat de deelnemingsvrijstelling steeds van toepassing is indien de belastingplichtige feitelijk een onderneming drijft en de betreffende door haar gehouden aandelen niet zijn aan te merken als een belegging. Ik kan mij met die conclusie verenigen. Daarbij merk ik op dat de Hoge Raad voor de toepassing van artikel 13, lid 3, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een ruimer ondernemingsbegrip hanteert dan bijvoorbeeld voor de toepassing van artikel 6 Wet op de inkomstenbelasting 1964.

Voor situaties waarin door belastingplichtige feitelijk geen onderneming wordt gedreven (en slechts op grond van art. 2, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting een onderneming wordt verondersteld), kan op grond van zowel de wettekst als de jurisprudentie geen sprake zijn van een gelijkgestelde deelneming in de zin van artikel 13, lid 3, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

(...)"

2.25. De Cursus Belastingrecht(14) betoogt naar aanleiding van BNB 1998/37 en BNB 1998/38:

"In de fiscale literatuur is uit deze recente jurisprudentie wel de conclusie getrokken dat de Hoge Raad in deze arresten een ruimer toepassingsbereik aan art. 13, lid 3 zou hebben gegeven en aldus 'om' zou zijn gegaan ten opzichte van zijn eerdere jurisprudentie. Ons inziens kan deze conclusie uit genoemde arresten evenwel (nog) niet worden getrokken. (...)

Na HR 5 november 1997, nr. 32 105, BNB 1998/37 en HR 5 november 1997, nr. 32 137, BNB 1998/38 kan ons inziens van aandelen die worden gehouden in de normale lijn van de bedrijfsuitoefening sprake zijn in de volgende situaties:

a. de vennootschap drijft een onderneming en houdt de aandelen in het kader van een functionele ondersteuning van de onderliggende vennootschap (bijvoorbeeld via het uitoefenen van bestuur en invloed, het spelen van een rol in het kader van een beschermingsfunctie of bedrijfsovername); in feite is de aandeelhoudster alsdan een orgaan van de onderneming van de onderliggende vennootschap;

b. de aandelen worden aangehouden vanwege het directe belang in verband met de eigen bedrijfsactiviteit (in dit laatste geval spelen alleen de eigen activiteiten van belanghebbende een rol; niet die van de moedermaatschappij: HR 4 november 1987, nr. 24 319, BNB 1988/32). Hier is de aandeelhoudster geen orgaan van de dochtervennootschap, maar is het de vraag of het aanhouden van de aandelen kan worden gezien als een direct verlengstuk van haar eigen onderneming. Vereist daarvoor is dan dat soortgelijke bedrijfsactiviteiten van de beide vennootschappen bestaan.

Beide categorieën kunnen naar onze mening naadloos worden gerangschikt onder de overwegingen uit HR 20 januari 1966, BNB 1966/89 met noot van IJ.D.C. van Duyn, dat sprake is van een deelneming indien tussen de eigen bedrijfsuitoefening van een onderneming en de bedrijfsuitoefening van de naamloze vennootschap, waarvan zij aandelen in haar vermogen heeft opgenomen, een betrekking bestaat, alsmede het voor toepassing van art. 28 gewezen HR 25 maart 1992, nr. 28 177, BNB 1992/199. Evenals voor buitenlandse deelnemingen geldt voor oneigenlijke deelnemingen als criterium dat de aandelen niet ter belegging worden gehouden. Anders dan bij eigenlijke deelnemingen is aan dit criterium bij oneigenlijke deelnemingen kennelijk nog niet voldaan indien sprake is van een tussenhoudsterfunctie.

Waar bij deelnemingen van 5% of meer in binnenlandse verhoudingen toepassing van de deelnemingsvrijstelling in beginsel een gegeven is, spelen bij kleinere pakketten de feiten en daarmee de bewijslast een rol. Belanghebbenden zullen de materiële band aan moeten tonen; de inspecteur zal het tegendeel moeten aantonen.

(...)"

2.26. Na BNB 1998/37 en BNB 1998/38 heeft de Hoge Raad nòg een arrest over de toepassing van art. 13, derde lid, Wet Vpb 1969 gewezen: HR 26 augustus 1998, BNB 1998/373. De belanghebbende in die zaak, een vennootschap behorend tot een groep welke actief is in de informatie-industrie, had een gedeelte van een deelneming in een werkmaatschappij verkocht tegen een koopsom die mede bestond uit certificaten van aandelen in de moedermaatschappij van de koopster. De koopster van de aandelen behoorde tot een concern dat eveneens werkzaam is in de informatie-industrie. De certificaten in de moeder daarvan vertegenwoordigden een belang van minder dan 5% in het nominaal gestorte kapitaal. Zij mochten niet vrij worden verkocht. Tegelijk met de verkoop van de deelneming had de belanghebbende een managementovereenkomst gesloten met de vennootschap wier aandelen waren verkocht. Buiten geschil was dat de belanghebbende een onderneming in materiële zin dreef. In 1992 is een aantal van de certificaten verkocht. De inzet van de procedure was of de certificaten konden worden aangemerkt als een deelneming, zodat de erop behaalde boekwinst onbelast was. Het Hof 's-Hertogenbosch kwam bij uitspraak van 4 april 1997 tot het oordeel dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. Het volgde daarbij begrijpelijkerwijs nog de lijn van BNB 1988/32 en BNB 1992/172 - de uitspraak is van vóór de arresten BNB 1998/37 en BNB 1998/38 - en overwoog dat onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk waren gemaakt op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat de litigieuze (certificaten van) aandelen werden aangehouden ter wille van een daaruit voortvloeiende betrekking tussen belanghebbendes bedrijfsuitoefening en de bedrijfsuitoefening van de vennootschap waarin werd geparticipeerd (in het arrest aangeduid als J NV). Maar zoals na BNB 1998/37 en BNB 1998/38 verwacht mocht worden oordeelde de Hoge Raad anders:

"-3.3. (...) De hiervóór (...) vermelde feiten laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat het bezit van de certificaten van aandelen J ligt in de lijn van de normale bedrijfsuitoefening van belanghebbende. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. (...)"

2.27. Naar aanleiding van BNB 1998/373 zijn beschouwingen gepubliceerd door: Martens(15), Hoenjet(16), en Merks(17).

2.28. Een laatste arrest dat ik hier wil noemen is HR 10 november 1999, nr. 34.681, V-N 1999/55.6. Het belastingverdrag met Finland van 1970(18) bevatte in art. 11, vijfde lid, een bepaling welke de niet-aftrekbaarheid van - kort en onnauwkeurig gezegd - kosten verband houdend met buitenlandse deelnemingen ter zijde stelde. Op deze verdragsbepaling kon alleen een beroep worden gedaan door een "onderneming". In de zaak welke heeft geleid tot het zojuist genoemde arrest was onder meer in geschil of de betreffende belastingplichtige - een tot een Fins concern behorende Nederlandse BV die fungeerde als tussenhoudster van alle aandelen in de Australische groepsmaatschappij D - geacht kon worden een onderneming te drijven als bedoeld in het verdrag. Een ontkennende beantwoording van deze vraag zou meebrengen dat de financieringskosten van de BV verband houdend met de aandelen D, in overeenstemming met de Nederlandse wet, niet aftrekbaar waren. Een gegeven hierbij was, dat de belastingplichtige en de bevoegde inspecteur de afspraak hadden gemaakt dat de aandelen D een deelneming vormden. De Hoge Raad oordeelde:

"(...) Nu in dit geval een afspraak is gemaakt met betrekking tot de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, zijn partijen (...) kennelijk gezamenlijk ervan uitgegaan dat belanghebbende in het onderhavige jaar de aandelen in D niet aanhield ter belegging, dat wil zeggen uitsluitend met het oog op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunne worden verwacht. Dit brengt mee dat moet worden aangenomen dat de onderwerpelijke interest was verschuldigd door een onderneming in de zin van artikel 11, lid 5, van het Verdrag."

2.29. De redactie van V-N tekent bij het arrest aan:

"(...) voor het toepassen van de deelnemingsvrijstelling op het aandelenbezit in een buiten Nederland gevestigd lichaam moet een tweedeling worden gemaakt. De eerste mogelijkheid is dat het aandelenbezit wordt aangemerkt als een belegging (dan geen deelnemingsvrijstelling, zie art. 13, tweede lid, Wet Vpb. 1969). Zo niet, dan worden de aandelen niet uitsluitend ter belegging aangehouden en is er dus sprake van een onderneming; een tussencategorie bestaat daarbij niet. Die kwalificatie 'onderneming' werkt door naar een niet in het verdrag zelf gedefinieerde term 'onderneming'.

2.30. Juch en Martens(19) onderschrijven de zienswijze van V-N en trekken haar door naar de aandelenpakketten van minder dan 5%, bedoeld in art. 13, derde lid, Wet Vpb. 1969:

"De Hoge Raad heeft het onderscheid tussen deelnemen en beleggen verder verduidelijkt. Uit het arrest van 10 november 1999 kan naar onze mening de conclusie worden getrokken dat voortaan in dit verband nog slechts één vraag relevant is: wordt een belang niet ter belegging aangehouden? Bij een bevestigend antwoord op deze vraag is er sprake van een onderneming, waarbij het houden van de aandelen in de lijn van de onderneming ligt. Derhalve is de deelnemingsvrijstelling alsdan van toepassing."

2.31. Naar mijn mening kan strikt genomen uit het arrest van 10 november 1999 geen conclusie worden getrokken met betrekking tot de aandelenpakketten kleiner dan 5%; het arrest is toegespitst op een aandelenbezit van 100%. Maar dit neemt niet weg dat ik het voor de hand liggend - en ook wenselijk - acht, dat de gedachtegang waarop die beslissing steunt evenzeer gevolgd gaat worden bij de toepassing van art. 13, derde lid, Wet Vpb. 1969.

2.32. Het komt mij namelijk voor dat Juch volstrekt gelijk had toen hij met betrekking tot lichamen die een onderneming drijven betoogde dat in BNB 1998/38 de mogelijkheid overboord is gezet, dat aandelen geen belegging vormen en toch niet gehouden worden in de lijn van de normale uitoefening van de onderneming. Hiervan uitgaande vermag ik niet in te zien welke zinnige reden er is om voor de toepassing van art. 13, derde lid, nog de afzonderlijke eis te stellen dat de belastingplichtige een onderneming drijft. Met de vaststelling dat aandelen worden gehouden anders dan als belegging is mijns inziens het bestaan van een onderneming gegeven, nu eenmaal aanvaard is dat houdsteractiviteiten op zich als ondernemingsactiviteiten kunnen gelden.(20)

2.33. Hetgeen ik hier verdedig sluit aan bij wat mijn ambtsvoorganger Van Soest in zijn conclusie voor BNB 1998/38 reeds opmerkte:

"-6.4.2. De wetsgeschiedenis van 1969 maakte (...) met het oog op de her-regeling van de deelnemingsvrijstelling een tweeledig onderscheid tussen enerzijds de uit het houden van aandelen voortvloeiende betrekking tussen de bedrijfsactiviteiten van beide lichamen en anderzijds belegging in waardepapieren.

-6.4.3. Dit tweeledige onderscheid leidde tot de keuze van het formele criterium van de grens van 5%, met de toevoeging van het criterium "in de lijn van de normale bedrijfsuitoefening" voor kleinere pakketten.

-6.4.4. Met deze wetsgeschiedenis is het geheel in overeenstemming het bedoelde criterium uit te leggen, te interpreteren, als de keerzijde van "beleggen"".

2.34. Aldus zou het volgende schema ontstaan:

a. Bij een aandelenbezit van 5% of meer van het nominaal gestorte kapitaal van een in Nederland gevestigde vennootschap geldt het vermoeden dat sprake is van een deelneming. Dit vermoeden is onweerlegbaar.

b. Bij een bezit van 5% of meer van het nominaal gestorte kapitaal van een niet in Nederland gevestigde vennootschap geldt eveneens het vermoeden dat sprake is van een deelneming. Dit vermoeden is echter weerlegbaar. Degene die het deelnemingskarakter van de aandelen wil betwisten dient aannemelijk te maken dat deze slechts worden aangehouden als belegging.

c. Bij het bezit van minder dan 5% van het nominaal gestorte kapitaal van een vennootschap geldt het vermoeden dat geen sprake is van een deelneming. Ook dit vermoeden is weerlegbaar. Degene die wil aantonen dat de aandelen toch een deelneming vormen, kan dit doen door aannemelijk te maken dat deze niet als belegging worden aangehouden.

3. Bespreking van het middel van cassatie

3.1. Het Hof heeft in r.o. 4.1. geoordeeld:

"Belanghebbende was vanaf 1986 onafgebroken de spil in het geheel van financiële betrekkingen en contractuele relaties aangegaan met het oog op de bedrijfsopvolging (...). Dit laat naar het oordeel van het Hof geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende in januari 1991 met haar bezit van aandelen in H BV niet enkel streefde naar het rendement en de waardestijging die van dat bezit bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. Die aandelen waren voor belanghebbende meer dan een belegging in een willekeurige vennootschap en die aandelen waren derhalve niet slechts gehouden vanwege hun betekenis als waardepapier.

Die conclusie brengt naar het oordeel van het Hof reeds mee dat te dezen in het boekjaar 1991/1992 is voldaan aan de eisen die artikel 13, lid 3, Wet Vpb '69 stelt."

3.2. Het cassatiemiddel houdt als belangrijkste klacht in dat het Hof ten onrechte de deelnemingsvrijstelling van toepassing heeft geacht reeds op grond van de omstandigheid dat de aan belanghebbende toebehorende aandelen H BV - een bezit kleiner dan 5% - meer waren dan een belegging. De Staatssecretaris betoogt dat voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op een aandelenbezit van minder dan 5% tevens is vereist dat de belastingplichtige een onderneming drijft, en dat het Hof derhalve had behoren te onderzoeken of belanghebbende aan dit vereiste voldeed. Het middel bestrijdt niet 's Hofs oordeel dat belanghebbende met haar bezit van aandelen in H BV niet slechts streefde naar het rendement en de waardestijging die van dat bezit bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht.

3.3. Naar ik meen leidt de rechtsontwikkeling ertoe thans aan te nemen dat inderdaad de enkele omstandigheid dat een belastingplichtige een aandelenbezit van minder dan 5% anders dan als belegging aanhoudt de gevolgtrekking rechtvaardigt dat die belastingplichtige dit aandelenbezit aanhoudt in de lijn van de normale uitoefening van de door hem gedreven onderneming, zoals bedoeld in art. 13, derde lid, Wet Vpb 1969. Mitsdien is het Hof mijns inziens uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en gaat het middel voor zover het zich hiertegen keert niet op.

3.4. Voor het overige worden in het middel uitsluitend motiveringsklachten aangevoerd voor het geval de bestreden uitspraak zo gelezen moeten worden dat de werkzaamheid van belanghebbende naar het oordeel van het Hof ook overigens als het drijven van een onderneming moet worden aangemerkt. Aangezien de vaststelling dat de aandelen H BV voor belanghebbende meer waren dan een belegging in mijn opvatting voldoende is voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, heeft mijns inziens de Staatssecretaris bij de hier bedoelde motiveringsklachten geen belang. Zij ontberen trouwens ook feitelijke grondslag; een oordeel van het Hof als waartegen zij gericht zijn valt in de uitspraak niet te lezen.

3.5. Derhalve kan het middel niet tot cassatie leiden.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

(1) G B.V. is de door het Hof gebezigde naam. Belanghebbende en de Inspecteur spraken van G' B.V.

(2) Sinds de Wet van 25 april 1990, Stb. 173, in werking getreden op 28 april 1990. Oorspronkelijk waren de (zelfde) kwalificerende deelnemingsverhoudingen omschreven in art. 13, zesde, zevende en achtste lid, Wet Vpb. 1969, in samenhang met art. 4 Uitv. besch. Vpb. 1971.

(3) Enkele in de wet genoemde uitzonderingssituaties daargelaten.

(4) Evenzeer behoudens enkele uitzonderingen.

(5) MvT TK, Kamerstuk 6.000, nr. 3, blz. 13 lk.

(6) R.P.M. Hafkenscheid en R.J.A. Wisselink, Er is meer tussen beleggen en ondernemen, MBB april 1995.

(7) De mogelijkheid dat de verwerving van aandelen het algemeen belang dient, laat ik verder buiten beschouwing.

(8) De in deze rechtsoverweging bedoelde wetsbepalingen waren art. 13, achtste lid, Wet Vpb. 1969 en art. 4 Uitv. Besch. Vpb. 1971, zoals deze tot 28 april 1990 luidden.

(9) De procedure had betrekking op het boekjaar 1982.

(10) H.G.M. Dijstelbloem en F.M.B.K. Hoenjet, Deelnemingsvrijstelling en belegging, WFR 1994/6111.

(11) F.A. Engelen, Deelneming of belegging?, MBB 1998/3, De arresten van 5 november 1997 inzake de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op een aandelenbezit van minder dan 5%: omwenteling of niet?, WFR 1998/6306.

(12) G. de Wilde, Deelnemingsvrijstelling? De Hoge Raad let op de kleintjes, WFR 1998/6294.

(13) R. Hein De oneigenlijke deelneming begint haar naam eer aan te doen, WFR 1998/6296.

(14) N.H. de Vries en L.W. Sillevis, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), 2.16.D,b, blz. 352a e.v. (supp. 288).

(15) W.C.M. Martens, Wederom de "oneigenlijke" deelneming, MBB 1998/12.

(16) F.B.M.K. Hoenjet, De oneigenlijke deelneming, WFR 1999/6325.

(17) N. Merks, De oneigenlijke deelneming, Forfaitair 1999/100.

(18) Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen met protocol, ondertekend te Helsinki op 13 maart 1970, Trb. nr. 63. Dit verdrag is inmiddels vervangen door een verdrag van 1995.

(19) D. Juch en W.C.M. Martens, Hoge Raad verduidelijkt onderscheid tussen deelnemen en beleggen?, WFR 2000/6380, blz. 492.

(20) Voor belastingplichtigen die niet vallen onder de fictiebepaling van art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 gaat dit wellicht niet zonder meer op.