Hof Den Haag, 05-12-2017, nr. BK-17/00403

Ingevolge het bepaalde in artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet Vpb (tekst 2012) behoort tot het Nederlandse inkomen: het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) in een in Nederland gevestigde vennootschap, niet zijnde een vrijgestelde beleggingsinstelling, indien de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan (hierna ook: de ontgaanstoets) en dit aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming (hierna ook: de ondernemingstoets).

Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende een aanmerkelijk belang houdt in de Holding, dat de Holding ten tijde van de dividenduitkering in Nederland was gevestigd en dat de Holding geen vrijgestelde beleggingsinstelling is.

De ontgaanstoets

De Inspecteur heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat belanghebbende het belang in de Holding hield met als één van de voornaamste doelen het ontgaan van de heffing van dividendbelasting en inkomstenbelasting bij [Y] .

Vanaf 1 januari 2012 is voor de belastbaarheid van het inkomen uit een buitenlands aanmerkelijk belang als aanvullende voorwaarde gesteld dat de belastingplichtige dit aanmerkelijk belang houdt met als (één van de) voornaamste doel(en) de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting bij een ander te ontgaan. In de parlementaire geschiedenis (Belastingplan 2012) is hierover onder meer het volgende opgemerkt:

"2.2.4. Buitenlandse aanmerkelijkbelangregeling

Een in het buitenland gevestigd lichaam dat een aanmerkelijk belang heeft in een Nederlandse vennootschap wordt in bepaalde gevallen voor de dividenden uit en de vervreemdingsvoordelen op de aandelen in die vennootschap in de vennootschapsbelastingheffing betrokken (buitenlandse AB-regeling). Deze heffing geldt alleen indien het aanmerkelijk belang niet behoort tot het ondernemingsvermogen van het in het buitenland gevestigde lichaam. Over de verenigbaarheid van de buitenlandse AB-regeling met het EU-recht zijn vragen gerezen omdat in puur Nederlandse verhoudingen veelal niet wordt geheven, bijvoorbeeld omdat de deelnemingsvrijstelling kan worden toegepast. Tijdens de behandeling van de Wet werken aan winst is reeds het voornemen geuit de buitenlandse AB-regeling op dit punt aan te passen. Inmiddels heeft ook de Europese Commissie hierom in een met redenen omkleed advies verzocht.

Het geheel afschaffen van de buitenlandse AB-regeling, zoals wel wordt bepleit, acht het kabinet niet wenselijk. Hoewel de regeling de facto slechts in zeer beperkte mate wordt toegepast, vervult deze in de praktijk een belangrijke rol bij het tegengaan van kunstmatige constructies met als doel de heffing van inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan. Daarom wordt voorgesteld om dit anti-ontgaanskarakter meer expliciet in de tekst van de regeling tot uitdrukking te brengen. Het treffen van gerichte anti-misbruikbepalingen is EU-rechtelijk toegestaan. Daartoe wordt aan de buitenlandse AB-regeling als additionele voorwaarde toegevoegd dat het aanmerkelijk belang door het buitenlandse lichaam moet worden gehouden met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting bij een ander. Met betrekking tot die ander kan worden gedacht aan een of meer van de (directe of indirecte) aandeelhouders van het in het buitenland gevestigde lichaam. De voorwaarde dat het aanmerkelijk belang niet tot het ondernemingsvermogen van dat in het buitenland gevestigde lichaam behoort, blijft hierbij gehandhaafd. Voor de situatie waarin het aanmerkelijk belang tot het ondernemingsvermogen van het buitenlandse lichaam behoort, wijzigt er dus niets. Met de voorgestelde gerichtere toepassing van de buitenlandse AB-regeling zijn dan ook geen wijzigingen beoogd ten opzichte van de huidige uitvoeringspraktijk. Wordt het aanmerkelijk belang door het buitenlandse lichaam, buiten ondernemingsverband, alleen gehouden om heffing van dividendbelasting te ontgaan (en dus niet mede om inkomstenbelasting te ontgaan), dan zal de vennootschapsbelastingheffing verder worden gesteld op 15% over de ontvangen dividenduitdelingen. Aldus wordt ook in deze situatie meer aansluiting bereikt tussen de heffing van vennootschapsbelasting en de belasting die wordt ontgaan."

Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3 (MvT), p. 16

"Voorts heeft de NOB enkele vragen met betrekking tot het ontgaansmotief. Naar aanleiding van de vraag naar de wijze waarop wordt bepaald wat het voornaamste doel of één van de voornaamste doelen is van het houden van een belang binnen een bepaalde structuur, wordt voor toepassing van de buitenlandse AB-regeling, evenals bij de voorgestelde inhoudingsplicht voor de coöperatie, gekeken of aan het buitenlandse lichaam een reële functie kan worden toegekend en wat de motieven zijn om het aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap te houden. Op basis daarvan wordt beoordeeld of bij het buitenlandse lichaam het accent ligt op het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting. Om te bepalen of een motief is gelegen in het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting wordt een vergelijking gemaakt tussen de situatie dat het buitenlandse lichaam het belang in de in Nederland gevestigde vennootschap houdt, ten opzichte van de situatie dat de achterliggende aandeelhouder(s) van het in het buitenland gevestigde lichaam het belang in de Nederland gevestigde vennootschap rechtstreeks zou(den) houden, dus zonder tussenkomst van dat in het buitenland gevestigde lichaam. Indien de situatie zonder tussenkomst van het in het buitenland gevestigde lichaam niet zou leiden tot een hogere Nederlandse inkomstenbelasting- of dividendbelasting-claim, zal er geen sprake zijn van ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting. Deze toetsing vindt steeds plaats op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de Nederland gevestigde vennootschap opkomt, hetgeen bijvoorbeeld relevant is bij latere wijzigingen in de concernstructuur (doorlopende toets). Bij de invulling van de ontgaanstoets dient aansluiting te worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ EU over de verenigbaarheid van antiontgaans-bepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken van een «volstrekt kunstmatige constructie». (…)"

Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10 (NV), p. 93-94

Zowel uit de tekst van de wet ('houden van een aanmerkelijk belang') als uit de parlementaire geschiedenis (zie onder 7.3.2) volgt dat het ontgaansmotief doorlopend dient te worden getoetst. Toetsing vindt steeds plaats op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap opkomt.

Naar het oordeel van het Hof is de Inspecteur geslaagd in de op hem rustende bewijslast aannemelijk te maken dat in het onderhavige geval sprake is van een ontgaansmotief. In de eerste plaats dient beoordeeld te worden of meer Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting verschuldigd zou zijn indien de Holding de dividenduitkering rechtstreeks aan [Y] had gedaan. Een rechtstreeks dividend aan [Y] wordt op grond van artikel 2.1, lid 1, letter b, juncto artikel 7.5, lid 1, juncto artikel 4.12, letter a, van de Wet IB 2001 aangemerkt als een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang, dat op grond van artikel 10, lid 2, van het Belastingverdrag Nederland-Zwitserland van 26 februari 2010 mag worden belast naar een tarief van vijftien percent. Toepassing van 'de wegdenkgedachte' brengt mee dat de situatie zonder tussenkomst van belanghebbende zou leiden tot een hogere Nederlandse belastingclaim.

In de tweede plaats is aannemelijk dat sprake is van een 'volstrekt kunstmatige constructie' als bedoeld in de jurisprudentie van het HvJ EU (zie hierna onder 7.6).

Gelet op hetgeen is overwogen in 7.3.4 en 7.3.5 komt het Hof, anders dan de Rechtbank, tot de conclusie dat sprake is van een ontgaansmotief.

Aan het voorgaande doet niet af dat, zoals belanghebbende heeft betoogd, de structuur grotendeels reeds in 1985 is geïmplementeerd en belanghebbende destijds niet is opgericht met als doel om belastingheffing bij [Y] te ontgaan. Vaststaat dat de feitelijke leiding van belanghebbende in 2010 - het jaar waarin het proces tot verkoop van de verzekeringsactiviteiten in gang is gezet - naar Luxemburg is verplaatst. Door deze verplaatsing valt belanghebbende onder het bereik van het bepaalde in artikel 17, lid 3, letter b van de Wet Vpb. Indien na de verplaatsing van de feitelijke leiding een voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de Holding opkomt, dient derhalve te worden getoetst of is voldaan aan de voorwaarden van deze bepaling. Desgevraagd heeft de gemachtigde van de belanghebbende geen inzicht kunnen verschaffen in de redenen van de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende naar Luxemburg. Het Hof is niet gebleken van feiten en omstandigheden die aanleiding zouden kunnen geven voor het oordeel dat deze verplaatsing een reële betekenis had, anders dan het besparen van, onder meer, Nederlandse belasting bij [Y] .

De ondernemingstoets

Indien komt vast te staan dat het aanmerkelijk belang in de Holding tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende behoort, mist het bepaalde in artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet Vpb - ook al is voldaan aan het ontgaansmotief (zie 7.3) - niettemin toepassing.

In de parlementaire geschiedenis is aan de orde gekomen dat voor de vraag of een belang tot het ondernemingsvermogen behoort, vergelijkbare criteria gelden als voor de oogmerktoets voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling:

"De NOB merkt op dat in zuiver Nederlandse verhoudingen het gebruikelijk is om een aanmerkelijk belang via een persoonlijke houdstervennootschap te houden, onder meer om de heffing van inkomstenbelasting uit te kunnen stellen tot het moment dat de aandeelhouder/natuurlijk persoon voordelen ter zake van zijn aandelen in de houdstervennootschap geniet. Voor de vraag hoe een dergelijke structuur uitwerkt in internationale verhoudingen, naar ik aanneem wordt gedoeld op een in het buitenland woonachtig natuurlijk persoon met een in het buitenland gevestigde houdstervennootschap die de aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap houdt, is bepalend of sprake is van een ontgaansconstructie. Zoals hiervoor uiteengezet is, zal dit van geval tot geval, op basis van de concrete omstandigheden van het voorliggende geval, moeten worden beoordeeld. Naar aanleiding van het verzoek van de NOB om aan te geven wanneer een houdster voldoende «massa» heeft op grond waarvan de buitenlandse AB-regeling niet aan de orde zal zijn, kan in algemene zin dan ook geen uitspraak worden gedaan. Concrete situaties kunnen uiteraard wel worden voorgelegd aan de Belastingdienst.

Evenals voor de huidige buitenlandse AB-regeling gelden voor de vraag of een aanmerkelijk belang in de Nederlandse vennootschap behoort tot het ondernemingsvermogen van het buitenlandse lichaam vergelijkbare criteria als voor de oogmerktoets voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. (…)"

Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10 (NV), p. 94

Tijdens de parlementaire behandeling van de oogmerktoets van artikel 13, lid 9, van de Wet Vpb (Overige fiscale maatregelen 2010) is, onder meer, het volgende opgemerkt:

"Artikel 13, negende lid (niet als belegging gehouden)

Een deelneming wordt onder meer niet als belegging gehouden als de onderneming van het lichaam waarin wordt deelgenomen in het verlengde ligt van de onderneming van de belastingplichtige.

Ook indien de belastingplichtige een houdstervennootschap is die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van een groep, zal deze het belang niet als belegging houden.

Indien sprake is van een tophoudster die op grond van haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend en/of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep, zal deze tophoudster de aandelen niet als belegging houden.

Indien sprake is van een tussenhoudster die door een schakelfunctie een relatie tussen de bedrijfsmatige activiteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van de kleindochtermaatschappij legt, kan deze tussenhoudster worden geacht een wezenlijke functie ten dienste van de groep te vervullen. De tussenhoudster vervult ook een schakelfunctie als de moedermaatschappij een tophoudster is, die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep, en de tussenhoudster een deelneming heeft in een lichaam dat een (actieve) onderneming drijft. Van een schakelfunctie kan eveneens sprake zijn indien een tussenhoudster niet rechtstreeks wordt gehouden door een actieve moedermaatschappij of tophoudster maar door een andere tussenhoudster. Deze benadering is ontleend aan het beleid zoals dat gold tot 2007 (op grond van BNB 1975/11).

Een andere situatie die zich kan voordoen betreft een belastingplichtige die belangen houdt in één of meerdere lichamen die niet middellijk of onmiddellijk beleggen, zonder dat sprake is van een houdsterfunctie binnen een groep. Een dergelijke belastingplichtige heeft dan meer het karakter van een participatiemaatschappij. In die situatie zal moeten worden getoetst of de belastingplichtige als zodanig een onderneming drijft. Daartoe moet worden getoetst of de werkzaamheden van de belastingplichtige het normale vermogensbeheer te boven gaan. Een belangrijk criterium in dit verband is of de belastingplichtige bijvoorbeeld door zitting in het dagelijks bestuur van de vennootschap waarin het belang wordt gehouden, een beleidsvormende, financiële en bestuurlijke invloed kan uitoefenen."

Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3 (MvT), p. 59

"Oogmerktoets (Artikel 13, negende lid)

De leden van de fractie van de SP vragen of kan worden toegelicht hoe de oogmerktoets precies in zijn werk gaat en hoe je objectief kunt vaststellen wat het oogmerk is? Voor het oogmerk is van belang of de deelneming wordt gehouden met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Dit is subjectief, maar kan zonodig worden geobjectiveerd door te kijken naar de aard, functie en activiteiten van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden en/of naar de aard, functie en activiteiten van de belastingplichtige moedervennootschap in Nederland. In de memorie van toelichting is hieraan aandacht besteed.

De leden van de fracties van het CDA en D66 vragen of met het onderhavige voorstel wat betreft jurisprudentie en beleid wordt teruggekeerd naar de invulling van de oogmerktoets zoals deze gold tot 1 januari 2007. Voorts vragen de leden van de fractie van het CDA of de jurisprudentie inzake het begrip «beleggen» weer van toepassing is. In de memorie van toelichting is aangegeven in welke gevallen de belastingplichtige wordt geacht de deelneming niet als belegging te houden. Hoewel deze invulling van de oogmerktoets voor het overgrote deel is ontleend aan de invulling zoals deze gold tot 1 januari 2007, wordt niet voorgesteld deze invulling geheel over te nemen. Zo wordt in afwijking van de toenmalige invulling namelijk expliciet tot uitdrukking gebracht dat ook sprake kan zijn van een zogeheten gemengd oogmerk. Dit wijkt af van de memorie van toelichting bij de invoering van de Wet Vpb 1969 en de daarna gewezen jurisprudentie, waarbij de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was als de deelneming uitsluitend als belegging werd gehouden. Met inachtneming van dit verschil hervindt de jurisprudentie inzake het begrip «beleggen» weer haar relevantie.

De leden van fractie van het CDA merken op dat in de toelichting steeds doorslaggevende betekenis wordt toegekend aan bepaalde specifieke activiteiten en functies (bestuurlijk, beleidsvormend, zitting in het dagelijks bestuur, schakelfunctie, het drijven van een onderneming etc.). Deze leden vragen wat hiervan de status is in het kader van de oogmerktoets en of dit indicatoren zijn voor het oogmerk. Specifieke activiteiten en functies kunnen indicatoren zijn voor het oogmerk. Hoewel deze indicatoren veel kunnen zeggen over het oogmerk, zijn ze niet van doorslaggevende betekenis. Dit is anders bij deelnemingen in bepaalde bijzondere lichamen zoals fiscale beleggingsinstellingen die naar hun aard alleen als belegging kunnen worden gehouden.

De leden van de fractie van het CDA vragen om een reactie op de stelling dat de enige toets bij een participatiemaatschappij is of een belang door een participatiemaatschappij als belegging wordt gehouden, hetgeen het geval is indien de participatiemaatschappij het belang aanhoudt louter als waardepapier, maar niet als de participatiemaatschappij ten aanzien van een aantal belangen vermogensbeheeroverstijgende arbeid verricht en deze niet als belegging houdt. Deze leden vragen of de deelnemingsvrijstelling in laatstgenoemde situaties van toepassing is. Voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling is doorslaggevend of het belang wordt gehouden met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Daartoe zal moeten worden getoetst of de werkzaamheden van belastingplichtige het normale vermogensbeheer te boven gaan. In deze situatie kan sprake zijn van een ondernemingsactiviteit bij de deelnemende vennootschap indien kapitaal enerzijds en expertise anderzijds worden samengebracht als gevolg waarvan een toegevoegde waarde wordt gecreëerd op het niveau van de vennootschap waarin wordt deelgenomen («target»). Vanzelfsprekend gaat het in dit verband om een participatie in een target die een actieve onderneming drijft. Meer concreet betekent dit dat op het niveau van de participatiemaatschappij sprake moet zijn van een organisatie die de kennis heeft om targets te selecteren en in staat is deze targets substantieel beter te laten renderen door het ondernemingsbeleid van de target mede te bepalen. Daartoe moet men voldoende invloed kunnen uitoefenen op zowel het dagelijks bestuur van de target als op de lange termijn strategie.

(…)"

Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 28 e.v.

Tussen partijen is niet in geschil dat:

( a) belanghebbende geen eigen kantoorruimte en personeel heeft;

( b) haar bestuur wordt gevormd door werknemers van een trustkantoor;

( c) [Y] de potentie van [C] zag, uit zijn eigen netwerk een koper voor [C] heeft gevonden en belanghebbende hiermee geen bemoeienis heeft gehad; en

( d) het bestuur van belanghebbende met betrekking tot de aan- en verkoop van [C] uitsluitend ondersteunende, administratieve handelingen heeft verricht en geen beleidsbepalende rol heeft gespeeld, maar slechts de wil van [Y] heeft uitgevoerd.

De aan deze feiten door partijen verbonden conclusies luiden echter verschillend.

De Inspecteur heeft aangevoerd dat belanghebbende niet een onderneming drijft in de zin van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet Vpb. Volgens de Inspecteur beschikt belanghebbende niet over relevante deskundigheid met betrekking tot de verzekeringssector en heeft zij met betrekking tot de aan- en verkoop van [C] , alsmede met betrekking tot de afwikkeling van het geschil met [E] (zie 3.13), geen andere dan ondersteunende, administratieve handelingen verricht. Het met [C] behaalde rendement viel objectief bezien niet te verwachten op basis van de kennis en vaardigheden van belanghebbende zelf en het onder 3.6 vermelde kostenniveau duidt op de inhuur van beperkte diensten van het trustkantoor, het in stand houden van een vennootschap en het enkel verzorgen van ondersteunende diensten. Belanghebbende beschikt over onvoldoende substance om van het drijven van een onderneming te kunnen spreken, aldus nog steeds de Inspecteur.

Belanghebbende heeft in reactie op het betoog van de Inspecteur gewezen op de meerderheidsbelangen die zij hield in [B] en [C] . Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat het houden van meerderheidsbelangen in actieve ondernemingen niet kan worden aangemerkt als beleggen, zodat deze belangen tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende behoren, ook indien slechts beperkte activiteiten worden verricht. Zij heeft voorts niet weersproken dat de benodigde kennis en expertise voor het overnameproces en de verkoop van [C] afkomstig zijn van [Y] , maar meent dat de door hem verrichte werkzaamheden moeten worden toegerekend aan belanghebbende.

Met betrekking tot de vraag of is voldaan aan het ondernemingsvereiste is doorslaggevend of het belang in de Holding als belegging wordt gehouden. Hiervan is sprake indien het belang wordt aangehouden met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Het oogmerk is weliswaar subjectief, doch dient bij de toepassing van het ondernemingsvereiste te worden geobjectiveerd. Deze objectivering houdt in dat de aanwezigheid van het oogmerk dient te worden vastgesteld aan de hand van de daarvoor relevante feiten en omstandigheden, met name de aard, de functie en de activiteiten van het lichaam waarin de deelneming (c.q. het belang) wordt gehouden en/of de aard, functie en de activiteiten van de moedervennootschap. Indien wordt vastgesteld dat het belang niet als belegging wordt gehouden, is sprake van ondernemen. Volgens de criteria van de oogmerktoets voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling, wordt een deelneming niet als belegging gehouden indien de belastingplichtige (i) een onderneming drijft in lijn met die van haar dochter of (ii) een wezenlijke functie vervult in een concern als beleidsvormende tophoudster of schakelende tussenhoudster of (iii) een actieve participatiemaatschappij is.

Naar het oordeel van het Hof is geen sprake van een eigen onderneming van belanghebbende in lijn met een onderneming van haar (klein)dochtermaatschappij(en), aangezien belanghebbende - gelet op de door de Inspecteur aangevoerde en door belanghebbende niet weersproken feiten - een substance-arme vennootschap is die slechts ondersteunende, administratieve handelingen verricht. De feitelijke beslissingsbevoegdheid berust bij [Y] en de commerciële risico's van financiële verliezen komen uiteindelijk voor [Y] ’ rekening. Voorts stelt het Hof vast dat belanghebbende geen functie vervult als beleidsvormende tophoudster of schakelende tussenhoudster. Belanghebbende fungeert immers niet als tophoudster en niet in geschil is dat in de schakels 'boven' belanghebbende geen materiële onderneming wordt gedreven. Belanghebbende kan ook niet als actieve participatiemaatschappij worden aangemerkt, aangezien zij geen invloed uitoefent op de verzekeringsonderneming.

Tussen partijen is niet in geschil dat [Y] beschikte over de zakelijke deskundigheid, handelsbetrekkingen en ervaring. Anders dan belanghebbende voorstaat, kunnen de door [Y] verrichte werkzaamheden niet worden toegerekend aan belanghebbende. Belanghebbende heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat [Y] bevoegd was rechtshandelingen namens belanghebbende te verrichten. Overigens is het Hof van oordeel dat een dergelijke toerekening van de werkzaamheden en kennis van [Y] als aandeelhouder van belanghebbende ook niet strookt met de ratio van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet Vpb, dat zich immers richt tegen het ontgaan van inkomstenbelasting of dividendbelasting doordat een in het buitenland wonende natuurlijke persoon zijn aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap inbrengt in een buiten Nederland gevestigd lichaam zonder reële functie. Gelet op deze ratio ligt het veeleer in de rede om aan de hand van de aard, functie en activiteiten van belanghebbende zelf te beoordelen of zij een onderneming drijft c.q. een reële functie heeft binnen het concern. De betrokkenheid van belanghebbende bij het afwikkelen van aansprakelijkheidsclaims en het in kaart brengen van fiscale risico's met betrekking tot de afwikkeling van het geschil met [E] , was niet dusdanig vergaand om te kunnen spreken van deskundigheid van belanghebbende zelf met betrekking tot een verzekeringsbedrijf.

Ten tijde van de dividenduitkering in juni 2012 hield belanghebbende een 51 percent belang in de Holding. De Holding heeft jarenlang gefungeerd als de holdingvennootschap van het concern, waarin een aantal ondernemingen werd gedreven gericht op de exploitatie van verzekeringsmaatschappijen en een assuradeurenbedrijf. In april 2011 is echter een groot gedeelte van de verzekeringsmaatschappijen van het concern (waaronder [B] ) verkocht. Kort daarna is [C] verkocht; in maart 2012 is deze verzekeringsmaatschappij verhangen binnen het concern (zij is aangekocht door - uiteindelijk, als middellijk houder van een 100 percent belang in [C] - [Y] ); vervolgens is [C] in december 2012 verkocht aan een derde, [G] . Naar het oordeel van het Hof is vanaf april 2011 sprake van omvorming van de Holding in een kasgeldvennootschap. Volgens belanghebbende vervult de Holding na de hiervoor bedoelde verkopen een rol in het beperken van aansprakelijkheid van de uiteindelijke aandeelhouders voor schulden van de Holding en/of haar dochtermaatschappijen (zie 3.13). Dat leidt echter niet tot de door belanghebbende voorgestane conclusie dat de Holding een onderneming drijft c.q. dat de aandelen in Holding door belanghebbende niet als belegging worden gehouden, aangezien het beperken van aansprakelijkheid inherent is aan de rechtsvorm van de Holding. Bovendien voegt de Holding op dat vlak - in ieder geval ten aanzien van de uiteindelijk aandeelhouder [Y] - niets toe gelet op de in de structuur overigens aanwezig zijnde houdstermaatschappijen ('boven' belanghebbende bevinden zich achtereenvolgens: [I] Holding, [J] Holding S.a.r.l. (Lux) en [Y] Holding Ltd (Jersey)).

Ten tijde van de dividenduitkering hield belanghebbende, naast het hiervoor bedoelde belang in de Holding, nog een 100 percent belang in [F] BV, die op haar beurt weer een 100 percent belang had in [C] . Tussen partijen is niet in geschil dat de benodigde kennis en expertise voor het overnameproces van [C] afkomstig zijn van [Y] . [Y] zag - anders dan zijn medeaandeelhouders in de Holding - een mogelijkheid om de onderneming van [C] over te nemen. Voor hem was duidelijk dat de verzekeringsportefeuille van [C] weliswaar niet veel waard was, maar dat de verzekeringsvergunning een waardevolle bezitting vormde. Tijdens het overnameproces van [C] had hij al contact met [G] , aan wie [C] korte tijd na de acquisitie met hoge winst werd verkocht. De betrokkenheid van [G] bij [C] heeft op initiatief van [Y] plaatsgevonden. Uit het voorgaande volgt dat de kennis om [C] substantieel beter te laten renderen afkomstig was van [Y] . Anders dan belanghebbende voorstaat, kunnen de door [Y] verrichte werkzaamheden niet worden toegerekend aan belanghebbende; zie 7.4.8. Daarbij komt dat uit de tot de stukken van het geding behorende e-mailcorrespondentie met betrekking tot de aan- en verkoop van [C] niet blijkt dat [Y] is opgetreden namens belanghebbende.

Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat de onder 3.10 bedoelde kapitaalstorting niet past bij een passieve belegger. Naar het oordeel van het Hof is dat enkele feit echter niet voldoende voor een andersluidend oordeel. Het gaat erom of kapitaal enerzijds en expertise anderzijds worden samengebracht als gevolg waarvan een toegevoegde waarde wordt gecreëerd op het niveau van de vennootschap waarin wordt deelgenomen. Ten aanzien van de acquisitie, kapitaalstorting en verkoop van [C] geldt dat belanghebbende (nagenoeg) geheel afhankelijk was van de kennis en ervaring van haar middellijk aandeelhouder [Y] . Belanghebbende verrichtte hierbij slechts uitvoerende werkzaamheden. Zij liep wellicht een aanzienlijk risico met betrekking tot de aan- en verkoop van [C] , maar bezat niet de deskundigheid om dit risico te kunnen beheersen. Het risico is aangegaan en beheerst door [Y] , voor wiens rekening een eventueel geleden verlies uiteindelijk ook zou komen.

Aan het voorgaande doet bovendien niet af het door belanghebbende aangevoerde argument dat de - zich vanaf 2011 weliswaar in de afwikkelende fase bevindende - structuur waarvan belanghebbende deel uitmaakt, destijds tot stand is gekomen met als doel het verrichten van ondernemingsactiviteiten (verzekeringsactiviteiten). Die omstandigheid staat, wegens het gebrek aan economische activiteiten op het niveau van belanghebbende, niet in de weg aan het oordeel dat de houdsterstructuur wat betreft het houden door belanghebbende van de aandelen in Holding kunstmatig is. De structuur met de tussenvoeging van belanghebbende en de latere verplaatsing van belanghebbendes fiscale vestigingsplaats naar Luxemburg, wijzen er naar 's Hofs oordeel op dat de structuur in zoverre is gekozen met als doorslaggevende beweegreden de daaraan voor [Y] verbonden gunstige fiscale gevolgen.

Het Hof is gelet op het vorenstaande in onderlinge samenhang bezien van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat het aanmerkelijk belang in de Holding niet tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende behoort.

De EU moeder-dochterrichtlijn

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de EU moeder-dochterrichtlijn heffing over de dividenduitkering verhindert.

Terecht niet in geschil is dat de dividenduitkering onder de werking van de EU moeder-dochterrichtlijn valt. Heffing is daardoor niet mogelijk, tenzij sprake is van een situatie van fraude en misbruik (zie artikel 1, lid 2, van de EU moeder-dochterrichtlijn). Volgens de jurisprudentie van het HvJ EU kan slechts van misbruik worden gesproken indien sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. Hierna onder 7.6 wordt geoordeeld dat aannemelijk is dat sprake is van een 'volstrekt kunstmatige constructie' als bedoeld in de jurisprudentie van het HvJ EU. De EU moeder-dochterrichtlijn vormt derhalve geen belemmering voor de toepassing van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet Vpb.

Artikel 49 VWEU (vrijheid van vestiging)

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet Vpb een specifieke antimisbruikbepaling is, die als zodanig een gerechtvaardigde belemmering vormt van de vrijheid van vestiging. Volgens hem is in EU-rechtelijke zin sprake van proportionele wetgeving, aangezien de bepaling is bedoeld om alleen volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden.

Een nationale maatregel die de vrijheid van vestiging beperkt, kan gerechtvaardigd zijn om redenen van strijd tegen misbruiken. Daarvan is sprake indien de nationale bepaling specifiek is gericht op het bestrijden van volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit en die bedoeld zijn om de belastingwetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken (zie HvJ 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), ECLI:EU:C:2006:544, punt 51). Opmerking verdient dat de vraag of in een concreet geval sprake is van een ontgaansconstructie moet worden beoordeeld op basis van de omstandigheden van dat geval. Er dient een vergelijkende analyse te worden gemaakt of de economische realiteit (i.e. de plaats van de werkelijke leiding, de tastbare aanwezigheid van vestiging ('substance') en het reële commerciële risico dat wordt gedragen) overeenkomt met de juridische vorm (zie in gelijke zin de Mededeling van de Europese Commissie van 10 december 2007, COM(2007)785 def). De wetgever heeft dit een en ander onderkend blijkens de parlementaire behandeling van de wet die heeft geleid tot invoering van het ontgaansvereiste in de onderhavige bepaling (zie Kamerstukken II 2011/12, 33003, nr. 3 (MvT), p. 105-106, alsmede nr. 10 (NV), p. 30, 93 en 94).

Aannemelijk geworden is dat belanghebbende geen relevante functie binnen het concern had; zij vervulde geen rol met een bedrijfsmatig karakter (zie 7.4). Daarbij komt dat sprake is van een houdstermaatschappij met een gebrek aan substance. Belanghebbende heeft geen eigen kantoorruimte en geen eigen personeel. Ook het kostenniveau duidt op de inhuur van beperkte diensten van het trustkantoor, het in stand houden van een vennootschap en het enkel verzorgen van ondersteunende diensten. Met de Inspecteur is het Hof van oordeel dat wegens het gebrek aan economische activiteiten op het niveau van belanghebbende, de houdsterstructuur wat betreft het houden door belanghebbende van de aandelen in de Holding als een volstrekt kunstmatige constructie kwalificeert. Hieraan doet niet af dat de structuur reeds lange tijd bestond. Een constructie wordt als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Een constructie kan ook uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan. Blijkens de jurisprudentie van het HvJ EU moet worden gekeken naar het geheel van objectieve factoren die al dan niet uitwijzen dat de keten van vennootschappen strijd oplevert met het doel van de EU moeder-dochterrichtlijn dan wel van de vrijheid van vestiging (zie HvJ EU 7 september 2017, C-6/16, ECLI:EU:C:2017:641). De omstandigheid dat de kunstmatigheid van de constructie pas voor de Nederlandse belastingheffing relevante gevolgen heeft gekregen door de verplaatsing van de feitelijke leiding naar Luxemburg, die klaarblijkelijk geen reële betekenis had, leidt evenmin tot een andere conclusie.

Slotsom

Gelet op het voorgaande is het hoger beroep van de Inspecteur gegrond. Het Hof zal beslissen zoals hierna is vermeld.