HR, 15-04-2016, nr. 15/02829

HR, 15-04-2016, nr. 15/02829

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 15‑04‑2016

Inhoudsindicatie

Art. 35c, lid 3, SW (tekst 2009). Vastgoedconcern met zeer omvangrijke en diverse onroerendgoedportefeuille verricht werkzaamheden die normaal vermogensbeheer te boven gaan en behaalt daarmee een hoger dan normaal rendement: bedrijfsopvolgingsfaciliteit van toepassing.

Partij(en)

15 april 2016

nr. 15/02829

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 mei 2015, nr. 13/01073, op het hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nr. AWB 12/6469) betreffende een aanslag in het recht van schenking. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

[A] en [B] , in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd, zijn de ouders van belanghebbende (hierna: de ouders). De ouders zijn de houders van de certificaten van alle aandelen in [K] Holding B.V. (hierna: de Holding). Het geplaatste kapitaal van de Holding bestaat uit 50 aandelen. De Holding staat aan het hoofd van een vastgoedconcern (hierna: het concern).

2.1.2.

Volgens de geconsolideerde balans van de Holding per 31 december 2009 bedraagt de boekwaarde van de onroerende zaken € 145.100.000. De waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken wordt door de directie op € 271.000.000 geschat.

2.1.3.

De Holding is voorts voor 50 percent aandeelhouder in [II] B.V. (hierna: [II] ). Volgens de geconsolideerde balans van [II] per 31 december 2009 bedraagt de boekwaarde van haar onroerende zaken € 349.970.939. De waarde in het economische verkeer van de onroerende goederen wordt door de directie op € 435.000.000 geschat. Bij [II] zijn zestien personen in dienst. Binnen [II] vinden onder meer activiteiten op het terrein van projectontwikkeling plaats.

2.1.4.

De tot het concern behorende vennootschappen hebben samen 350 onroerende zaken op 143 locaties met bijna 900 huurcontracten.

2.1.5.

De ouders hebben op 31 december 2009 aan belanghebbende een schenking gedaan van een honderdste deel van een certificaat als bedoeld in 2.1.1. In de aangifte voor het recht van schenking is een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit als bedoeld in hoofdstuk IIIA van de Successiewet (tekst 2009; hierna: SW).

2.1.6.

Bij het vaststellen van de aanslag is de waarde van het concern door de Inspecteur gesteld op € 178.811.000. De waarde van de schenking is berekend op € 178.811.000 gedeeld door 50 certificaten, maal een honderdste is € 35.762. Bij het vaststellen van de aanslag is de Inspecteur ervan uitgegaan dat 90 percent van het vermogen van de Holding bestaat uit beleggingsvermogen.

2.2.1.

Het geschil voor het Hof spitste zich toe op de vraag in hoeverre er sprake is van ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35b, lid 3, SW. Tussen partijen was niet in geschil dat aan de activiteitentoets van artikel 35b, lid 2, SW wordt voldaan en evenmin was in geschil dat de bezittingen en schulden van de deelnemingen van de Holding als bezittingen en schulden van de Holding moeten worden beschouwd op grond van artikel 7a, lid 2, Uitvoeringsregeling Successiewet 1956.

2.2.2.

Het Hof heeft vooropgesteld dat het bij het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, lid 3, SW gaat om vermogen dat behoort bij een onderneming in materiële zin, waarvan sprake is bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Bij exploitatie van onroerende zaken geldt in dat verband dat de in dit kader te verrichten of verrichte arbeid naar aard en omvang meer moet hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat, aldus het Hof. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het jaarlijks door het concern behaalde rendement van ten minste ongeveer 20 percent, het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat en dat de binnen het concern in het kader van de exploitatie van onroerende zaken te verrichten of verrichte arbeid naar aard en omvang meer omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Daarbij gaat het niet alleen om door eigen werknemers verrichte arbeid maar moet ook rekening worden gehouden met uitbestede werkzaamheden waarbij toezicht werd gehouden, en met de externe deskundigen die op projectbasis werden ingehuurd voor advisering, aldus het Hof.

2.3.

Het middel dat opkomt tegen het onder 2.2.2 weergegeven oordeel, faalt.

Het Hof is uitgegaan van een juiste vooropstelling omtrent het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, lid 3, SW. ’s Hofs oordeel dat het concern gelet op de vastgestelde feiten en omstandigheden met zijn gehele vermogen een materiële onderneming drijft, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel van het Hof is ook voldoende gemotiveerd.

3. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 992 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer C. Schaap als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2016.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 497.

Beroepschrift 07‑08‑2015

Den Haag, [- 7 AUG 2015]

Kenmerk: DGB 2015-3161

Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 15/02829) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 12 mei 2015, nr. 13/01073, inzake [X] te [Z] betreffende de aanslag in het recht van schenking inzake de op 31 december 2009 gedane schenking.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 30 juni 2015 heb ik de eer het volgende op te merken.

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 35b, derde lid, van de Successiewet 1956 (tekst 2009) en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat er sprake is van ondernemingsvermogen in de zin van eerstgenoemde bepaling, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:

a.

het Hof verzuimt te beoordelen of belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de aard en omvang van haar activiteiten zijn gericht op het behalen van een resultaat hoger dan het resultaat bij normaal vermogensbeheer;

b.

het Hof daardoor, in afwijking van zijn eigen opvatting, de bewijslast onjuist verdeelt;

c.

het Hof geen inzicht geeft op grond waarvan het van oordeel is dat sprake is van een jaarlijks rendement dat het rendement bij normaal vermogensbeheer te boven gaat. Met name ontbreekt waarmee het Hof het behaalde resultaat heeft vergeleken;

d.

het Hof voorbij is gegaan aan de mogelijkheid dat belanghebbende niet met haar gehele vermogen een onderneming drijft en slechts gedeeltelijk recht zou hebben op toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling.

Voor de feiten verwijs ik naar de door het Hof vastgestelde feiten.

Het Hof geeft aan dat met name in geschil is of (geconsolideerd gezien) bij [K] Holding B.V. sprake is van een ondernemingsvermogen in de zin van artikel 35b, derde lid, van de Successiewet 1956. Voor de behandeling van deze vraag geeft het Hof in r.o. 4.3. het juiste rechtskader aan en volgt het Hof de vaste jurisprudentie van Uw Raad (zie bijv. HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319). De aangelegde criteria zijn:

—

Omvang en aard arbeid meeromvattend dan bij normaal vermogensbeheer;

—

Gericht op het doel om een hoger dan normaal rendement te behalen.

Het Hof oordeelt in r.o. 4.4 dat belanghebbende moet bewijzen dat de verrichte arbeid qua aard en omvang het normale vermogensbeheer te boven gaat en dat deze arbeid gericht is op het behalen van een hoger rendement dan bij normaal vermogensbeheer. Dat oordeel acht ik juist.

De vraag of belanghebbende haar werkzaamheden verricht om een rendement te behalen dat uitgaat boven het rendement bij normaal vermogensbeheer wordt door het Hof in de r.o. 4.6. niet beantwoord. Het Hof gaat alleen in op de discussie of het rendement beperkt moet worden tot het directe rendement of dat daar ook het indirecte rendement bij behoort. En verwerpt daarbij de stelling van de inspecteur dat de resultaten van het directe rendement niet afwijken van het gebruikelijke beleggingsrendement. Daarmee heeft het Hof echter nog niets gezegd over de vraag of belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat haar werkzaamheden qua aard en omvang waren gericht op het behalen van een dergelijk hoger direct en indirect rendement. Door alleen maar in te gaan op de (tegen)argumenten van de inspecteur heeft het Hof in feite de bewijslast bij de inspecteur gelegd, in tegenstelling tot hetgeen het Hof zelf oordeelt in r.o. 4.4. Of belanghebbende iets heeft bewezen komt in deze overweging in het geheel niet aan de orde. Het benoemt ook niet welke werkzaamheden worden verricht waarmee een hoger rendement dan bij normaal vermogensbeheer zou worden nagestreefd.

De opmerking in r.o. 4.5. dat sprake is van een omvangrijke portefeuille van onroerende zaken zegt nog niets over de vraag of de aard en de omvang van de werkzaamheden gericht waren op het behalen van een hoger rendement dan bij normaal vermogensbeheer. Een vastgoedportefeuille kan de eigenaar beheren als een belegger, hij kan zijn bezit ook als een ondernemer uitbaten. De omvang van de portefeuille of de arbeid sec is daarbij niet van betekenis, het gaat erom of de werkzaamheden in verhouding meer omvatten dan de werkzaamheden bij normaal vermogensbeheer en waarop die werkzaamheden zijn gericht. Of dat hier het geval is, wordt door het Hof niet beantwoord.

In r.o. 4.7. concludeert het Hof op basis van hetgeen partijen hebben aangedragen dat sprake is van een jaarlijks rendement van 20%. Dit is een rendement op het geïnvesteerde eigen vermogen. Dat zegt nog niets over het resultaat op de geïnvesteerde onroerende zaken. Hoe hoger het percentage vreemd vermogen, hoe hoger het rendement zal zijn in periodes waarin de te betalen rente lager is dan het resultaat op de onroerende zaken voor aftrek van financieringslasten. Een en ander kan geïllustreerd worden met het volgende voorbeeld:

Voorbeeld:

Omschrijving

Bedrag/percentage

Rendement

Pand

€ 1.000.000

Hypotheekrente

4%

Huur

€ 80.000

Kosten excl. financieringskosten

€ 10.000

Rendement bij 0% financiering

(80.000 -/- 10.000) / 1.000.000

7%

Rendement bij 50% financiering

(80.000 -/- 10.000 -/- 20.000) / 500.000

10%

Rendement bij 80% financiering

(80.000 -/- 10.000 -/- 32.000) / 200.000

19%

Het rendement over het eigen vermogen stijgt dus door toenemende financiering met vreemd vermogen, dat is geen gevolg van arbeid die tot doel heeft een hoger rendement te behalen.

Maar afgezien daarvan: het Hof verzuimt zelfs te motiveren waarom :

1.

het rendement op het geïnvesteerde eigen vermogen hoger is dan bij normaal vermogensbeheer en

2.

dit rendement hoger is dan bij collega beleggers.

Het Hof heeft zijn uitspraak dan ook onvoldoende gemotiveerd, dan wel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting indien het Hof van oordeel zou zijn dat een behaald rendement van 20% op het eigen vermogen sec voldoende zou zijn voor het gegeven oordeel.

Voorts merk ik op dat het Hof voorbij is gegaan aan de mogelijkheid dat gedeeltelijk sprake is van ondernemingsvermogen en gedeeltelijk van beleggingsvermogen. Artikel 35b, derde lid, van de Successiewet 1956 verwijst naar artikel 2, eerste lid, onderdeel e, van de Wet op de vennootschapsbelasting waar wordt gesproken over ‘indien en voor zover zij een onderneming drijven’. Het ‘alles of niets’ uitgangspunt van het Hof is daarom onjuist.

Het Hof heeft zeker niet per vennootschap vastgesteld of sprak is van werkzaamheden die qua aard en omvang uitstijgen boven normaal vermogensbeheer en gericht zijn op het behalen van een rendement dat hoger is dan een rendement bij normaal vermogensbeheer.

Ook in zoverre is de uitspraak van het Hof onvoldoende met redenen omkleed, dan wel geeft deze blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.