Hof Arnhem-Leeuwarden, 12-05-2015, nr. 13/01073

Aan belanghebbende is in verband met een belaste verkrijging krachtens schenking op 31 december 2009, ter grootte van € 35.762, een aanslag recht van schenking opgelegd van € 1.276 (hierna: de aanslag).

Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak op bezwaar in beroep gekomen. De rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 10 september 2013 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd tot € 777.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 april 2015 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen [A] en [B], ter bijstand vergezeld van drs. [C], prof.mr.dr. [D], mr. [E], [F] en [G], alsmede mr. [H] en [I] namens de Inspecteur.

Partijen hebben een pleitnota overgelegd.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

De heer [A] en mevrouw [B], in wettelijke gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd, zijn de ouders van belanghebbende (hierna: de ouders). De ouders zijn de certificaathouders en bestuurders van de Stichting [J]. Deze stichting houdt 100% van de aandelen in [K] BV. Het geplaatste kapitaal van [K] BV bestaat uit 50 aandelen.

De ouders hebben op 31 december 2009 aan belanghebbende een schenking gedaan van een honderdste deel van een certificaat. In de aangifte recht van schenking is vermeld dat deze schenking een waarde vertegenwoordigt van € 20.000, hetgeen is gebaseerd op een totale waarde van [K] BV van € 100.000.000, waarbij de waarde van de schenking vervolgens is berekend op € 100.000.000 gedeeld door 50 certificaten, maal een honderdste is € 20.000. In de aangifte is beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit als bedoeld in hoofdstuk IIIA van de Successiewet 1956 (hierna: de faciliteit; SW).

Bij het vaststellen van de aanslag is de waarde van [K] BV door de Inspecteur gesteld op € 178.811.000, waardoor de waarde van de schenking (: 50 = € 3.576.220 : 100 =) € 35.762, bedraagt. Met dagtekening 17 juli 2012 is aan belanghebbende de aanslag opgelegd. Bij het vaststellen van de aanslag is de Inspecteur er van uitgegaan dat 90% van [K] BV bestaat uit beleggingsvermogen. De Inspecteur heeft de aanslag als volgt berekend:

Waarde € 35.762

Waarde beleggingsvermogen (90% van € 35.762) € 32.185

Af: 15% van € 35.762 (artikel 7a Uitvoeringsregeling SW) € 5.364

€ 26.821

Waarde voor de faciliteit € 8.941

Hiervan is 75%, ofwel € 6.706, aangemerkt als voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde. Het verschuldigde recht van schenking over de resterende (€ 35.762 -/- € 6.706 =) € 29.056 bedraagt € 1.276.

Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur geen rekening gehouden met een aan de schenking verbonden last. Volgens de akte van schenking geschiedt de schenking onder de last voor belanghebbende tot betaling van € 5.000. In de schenkingsakte is voorts een fiscale glijclausule opgenomen voor het geval de waarde van de schenking hoger zou worden vastgesteld dan € 20.000. De omvang van de uit de fiscale glijclausule voortvloeiende verhoging van evenbedoelde last bedraagt € 3.941. De totale last bedraagt derhalve € 8.941.

[K] BV is voor 100% aandeelhouder in [L] BV, [M] BV, [N] BV, [O] BV en [P] BV (met 100% dochtermaatschappijen [Q] BV en [R] BV). Daarnaast heeft [K] BV belangen van respectievelijk 31,5% in [S] BV (met 100% dochtermaatschappij [T] BV), 30% in [U] BV en 31,43% in [V] BV. Deze vennootschappen zullen hierna tezamen worden aangeduid als: de [K]-tak.

Belanghebbende heeft bij brief van 3 maart 2011 ten behoeve van de Inspecteur het volgende overzicht opgesteld met betrekking tot de activiteiten van de [K]-tak:

De Inspecteur heeft bij brief van 7 juni 2012 aan belanghebbende over de activiteiten van de [K]-tak geschreven:

“De vennootschap houdt zich in de [K]-tak voornamelijk bezig met het verhuren van bedrijfspanden. Vanaf 1995 hebben in panden op de balans van [P] grote en kleine verbouwingen en renovaties plaatsgevonden. Hier is naar mijn mening geen sprake van projectontwikkeling Dit blijkt bijvoorbeeld uit de informatie dat de totale aanschafwaarde ultimo 2007 was 132 miljoen en verbouwing in dat jaar in 6 panden (van de ongeveer 100 locaties) 20 miljoen. De vennootschap heeft zelf geen personeel in vaste dienst en de verbouwingen worden dan ook niet uitgevoerd door eigen personeel. Alle zaken worden uitbesteed op klein onderhoud na.”

In de aangifte vennootschapsbelasting 2009 van [K] BV (waarin niet de gehele [K]-tak is begrepen) is een huuropbrengst van € 15.340.873 vermeld. De fiscale boekwaarde van de onroerende zaken bedraagt volgens de balans € 122.148.393. De personeelskosten bedragen € 206.015.

Volgens de geconsolideerde balans per 31 december 2009 van [K] BV bedragen de boekwaarden van de onroerende zaken € 145.100.100, de langlopende schulden € 126.839.846 en de aflossingsverplichtingen aan kredietinstellingen € 2.868.765. De reële waarde van de onroerende zaken wordt door de directie op € 271.000.000 geschat. In de geconsolideerde winst- en verliesrekening over 2009 is aan huuropbrengsten € 15.340.873 en aan lonen en salarissen € 167.335 vermeld.

Naast de hiervoor als de [K]-tak aangeduide deelnemingen is [K] BV voor 50% aandeelhouder in [W] BV. [W] BV is al dan niet indirect aandeelhouder van een groot aantal rechtspersonen naar Nederlands of buitenlands recht alsmede deelnemer in een aantal personenvennootschappen. Deze (personen)vennootschappen zullen hierna tezamen worden aangeduid als: de [W]-tak.

Belanghebbende heeft bij brief van 3 maart 2011 ten behoeve van de Inspecteur het volgende overzicht opgesteld met betrekking tot de activiteiten van de [W]-tak, waarbij niet alle tot de [W]-tak behorende (personen)vennootschappen staan vermeld:

De Inspecteur heeft bij brief van 7 juni 2012 aan belanghebbende over de activiteiten van de [W]-tak onder meer geschreven:

“De [W] tak blijkt ook geen volledige projectontwikkeling te zijn. De Duitse onroerende zaken zijn als bestaand winkelvastgoed aangekocht. Ook bij andere locaties, zoals [Y] in [LLL], locaties in [AA] is geen overduidelijke projectontwikkeling geconstateerd. Verhuur van een onroerende zaak als zodanig kwalificeert niet als een onderneming. De wijze van financiering of het door de eigenaar zelf verrichten van beheersdaden, zoals het ophalen van huur, het (laten) verrichten van kleine reparaties, verandert hier niets aan.”

Volgens de geconsolideerde balans per 31 december 2009 van [W] BV bedragen de boekwaarden van de onroerende zaken € 349.970.939, de langlopende schulden € 350.294.420 en de aflossingsverplichtingen aan kredietinstellingen € 20.650.694. De reële waarde van de onroerende zaken wordt door de directie op € 435.000.000 geschat. In de geconsolideerde winst- en verliesrekening over 2009 is aan huuropbrengsten € 29.307.147 en aan salarissen € 1.003.881 vermeld. Van de totale personeelskosten van € 1.142.508 is een bedrag van € 958.735 doorbelast aan de [K]-tak.

De [K]-tak en [W]-tak hebben samen 350 onroerende zaken, met bijna 900 huurcontracten op 143 locaties.

In 2009 waren zestien personen in dienst van [W] BV. Er was een commerciële, een juridische en een administratieve afdeling (onder andere huurincasso) en een eigen technische dienst. Bedoelde personen hebben ook voor de [K]-tak gewerkt, waarvoor de kosten werden doorbelast.

Het klein tot middelgroot onderhoud van de onroerende zaken werd door de eigen technische dienst uitgevoerd. Verbouwingen vonden niet in eigen beheer plaats, doch werden uitbesteed, waarbij toezicht werd gehouden door medewerkers van de [K]-tak en de [W]-tak. Verder werden op projectbasis externe deskundigen ingehuurd voor advisering.

Bij de korte termijnhandel in onroerende zaken betrof het tot 2009 20 tot 30 ABC-transacties per jaar. Door de recessie werd dit aantal minder vanaf 2009.

In de uitspraak op bezwaar is het bezwaar afgewezen. De Rechtbank heeft – kort gezegd – geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat [K] BV met haar volledige vermogen een materiële onderneming drijft.

In geschil is voor welk deel van de waarde belanghebbende van het aan haar geschonken één honderdste deel van een certificaat van een aandeel in [K] BV recht heeft op toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit. Het geschil spitst zich toe op de vraag in hoeverre er sprake is van ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35b, lid 3, van de SW (wettekst 2009). Tussen partijen is niet in geschil dat aan de activiteitentoets van artikel 35b, lid 2, van de SW, wordt voldaan en evenmin is in geschil dat de bezittingen en schulden van de deelnemingen van [K] BV als bezittingen en schulden van [K] BV worden beschouwd als bedoeld in artikel 7a, lid 2, van de Uitvoeringsregeling Successiewet 1956.

Belanghebbende heeft - kort gezegd - het volgende aangevoerd. Het gaat om verhuur van onroerende zaken, maar ook om aankoop, verkoop, ontwikkeling en herontwikkeling, alsmede korte termijnhandel in onroerende zaken (ABC-transacties). De activiteiten laten zich omschrijven als het professioneel ondernemingsgewijs beleggen in winkelpanden in Nederland en Duitsland. Sinds 1990 is, in belangrijke mate door de arbeid van de heer [X], sprake van een aanzienlijke toename van de waarde van het onroerend goed en een aanzienlijke stijging van de waarde van de aandelen. De bedrijfsmatige exploitatie richt zich op A1-locaties, waarbij wordt gestreefd naar groei- en rendementsmaximalisatie. Het geïnvesteerd vermogen bedraagt honderden miljoenen, waarbij maximaal gebruik is gemaakt van externe financiering. In de onderneming worden eigen arbeidskracht, specialistische kennis, capaciteiten en relaties ingezet. Er is eigen personeel. [K] BV drijft in volle omvang en met haar gehele vermogen een onderneming, er is geen sprake van beleggingsvermogen. Op de Inspecteur rust de bewijslast aannemelijk te maken dat er geen sprake is van keuzevermogen maar van verplicht privé-vermogen.

De Inspecteur stelt zich kort gezegd op het standpunt dat er bij het vaststellen van de aanslag van uit is gegaan dat er in [K] BV in beginsel sprake is van materiële ondernemingsactiviteiten, echter 90% van de waarde van de aandelen is aan te merken als beleggingsvermogen. De enkele verhuur van een pand is niet aan te merken als iets anders dan beleggen. Dat de vastgoedportefeuille binnen het totale concern groot is, maakt dit niet anders. De huuropbrengsten in relatie tot de waarde van het onroerend goed laten zien dat sprake is van een normaal rendement bij belegging in vastgoed. Het behaalde indirecte rendement dient buiten beschouwing te blijven bij de vraag of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer omdat dit niet redelijkerwijs te verwachten is. Het indirecte rendement is een gevolg van de marktontwikkelingen van onroerend goed. Belanghebbende, op wie de bewijslast rust, heeft niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar, alsmede tot vernietiging van de aanslag en het opleggen van een conserverende aanslag recht van schenking geheel bestaande uit recht toerekenbaar aan voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde, groot € 1.113.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Ingevolge artikel 35b, leden 1 en 2, van de SW (wettekst 2009), kan – voor zover van belang – op verzoek van de verkrijger de waarde, dan wel een deel van de waarde, van in de verkrijging begrepen aandelen in een vennootschap, niet zijnde een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, die behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 bij de schenker, als te conserveren waarde worden aangemerkt.

Ingevolge het derde lid van artikel 35b van de SW wordt slechts dat deel van de waarde van de aandelen in aanmerking genomen dat is toe te rekenen aan het deel van het vermogen van de vennootschap dat voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zou worden gerekend tot het ondernemingsvermogen, indien de vennootschap een rechtspersoon zou zijn als bedoeld in artikel 2, lid 1, onderdeel e, van die wet. Een dergelijke rechtspersoon is alleen belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting indien en voor zover zij een onderneming drijft.

Het Hof stelt voorop dat het bij het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, lid 3, van de SW, gaat om vermogen dat behoort bij een onderneming in materiële zin (HR 9 juli 2010, nr. 08/05311, ECLI:NL:HR:2010:BL0193). Van een onderneming in de zo-even bedoelde zin is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Bij exploitatie van onroerende zaken geldt in dat verband dat de in dat kader te verrichten of verrichte arbeid qua aard en omvang meer moet hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (vgl. HR 7 oktober 1981, nr. 20733, BNB 1981/299, HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319 en HR 9 oktober 2009, nr. 43035, ECLI:NL:HR:2009:BI0481).

Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat – anders dan belanghebbende betoogt – belanghebbende, die zich beroept op een faciliteit, feiten en omstandigheden dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken die leiden tot de conclusie dat de faciliteit van toepassing is.

Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting vast dat het gaat om een zeer omvangrijke en diverse onroerendgoedportefeuille – 350 onroerende zaken op 143 locaties met een waarde van honderden miljoenen – die is opgebouwd in ongeveer twintig jaar.

Het Hof zal eerst beoordelen of er sprake is van het doel om een rendement te behalen dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Tussen partijen is hierbij in geschil of alleen moet worden gekeken naar het directe rendement ((de huuropbrengsten -/- kosten)/de actuele waarde), of dat ook moet worden gekeken naar het indirecte rendement, zijnde de waardestijging van de onroerende zaken. De Inspecteur stelt dat met het indirecte rendement geen rekening kan worden gehouden omdat dit niet redelijkerwijs te verwachten is. Naar het oordeel van het Hof kan deze stelling van de Inspecteur niet worden gevolgd en moet ook rekening worden gehouden met het indirecte rendement omdat zowel een belegger als een ondernemer bij de afweging omtrent het al dan niet aankopen van een onroerende zaak niet alleen rekening zal houden met de te verwachten netto huuropbrengsten, maar ook een inschatting zal maken of een waardestijging in het verschiet ligt. Naar het oordeel van het Hof is het door de Inspecteur gehanteerde percentage van 5,3% voor het directe rendement voor alle objecten in 2009, zoals vermeld in de ROZ/IPD Nederlandse Vastgoedindex 2009 niet bruikbaar om te beoordelen of de onroerende zaken worden geëxploiteerd met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Het (beperkt) aansluiten bij algemene gegevens van de hiervoor bedoelde vastgoedindex waarbij geen rekening is gehouden met financiering, is naar het oordeel van het Hof niet juist.

Belanghebbende heeft het in de periode 1990 tot en met 2009 behaalde samengestelde en gemiddelde jaarlijkse rendement – uitgaande van een beginvermogen van fl. 10.000.000 – berekend op ten minste 30%. Bij de berekening van dit bruto rendement is uitgegaan van een gemiddelde vennootschapsbelastingdruk van 32,5%. De Inspecteur betwist dit percentage van ten minste 30% niet, doch stelt dat doordat belanghebbende gebruik maakt van herinvesteringsreserves de vennootschapsbelastingdruk niet over alle resultaten in aanmerking moet worden genomen. Indien er in genoemde periode in het geheel geen heffing van vennootschapsbelasting zou hebben plaatsgevonden, bedraagt het jaarlijkse rendement ongeveer 20%, aldus de Inspecteur. Dit rendement van 20% wordt volgens de Inspecteur veroorzaakt door de financiering met een groot deel vreemd vermogen. Wat er ook zij van hetgeen door de Inspecteur in dit verband is gesteld, ook van een jaarlijks rendement van 20% kan naar het oordeel van het Hof reeds worden gezegd dat dit het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.

Het Hof dient vervolgens te beoordelen of de in het kader van de exploitatie van onroerende zaken te verrichten of verrichte arbeid qua aard en omvang meer moet hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Gelet op de diverse afdelingen (zie 2.15), de kennis en de ervaring van de werknemers, de verbouwingen die weliswaar werden uitbesteed, maar waarop wel toezicht werd gehouden en op het inhuren op projectbasis van externe deskundigen (zie 2.16), volgt het Hof de conclusie van belanghebbende dat de arbeid qua aard meer omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Met betrekking tot de omvang van de arbeid merkt het Hof op dat de Inspecteur ten onrechte alleen de door eigen werknemers verrichte arbeid in de beschouwing betrekt. Naar het oordeel van het Hof moet ook rekening worden gehouden met de uitbestede werkzaamheden waarbij toezicht werd gehouden en met de externe deskundigen die op projectbasis werden ingehuurd voor advisering.

Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

Het Hof vindt aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van deze zaak in hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.470 (1 punt hogerberoepschrift, 1 punt zitting, waarde per punt € 490, wegingsfactor 1,5).

Het Hof:

Deze uitspraak is gedaan door mr. B.F.A. van Huijgevoort, voorzitter, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. A.P.M. van Rijn, in tegenwoordigheid van mr. M.M. Stassen-Kanters als griffier.

De beslissing is op 12 mei 2015 in het openbaar uitgesproken.

De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.

De voorzitter,

(B.F.A. van Huijgevoort)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 13 mei 2015.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij:

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.