HR, 09-07-2010, nr. 08/05311

Nr. 08/05311

Derde Kamer B

Recht van successie 2004

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 16 december 2009 inzake:

X

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1 Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 08/05311 naar aanleiding van het beroep in cassatie van X, belanghebbende, tegen de uitspraak van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 20 november 2008, nr. AWB 07/4897 SUCCR, LJN BG7399, V-N 2009/13.2.4, NTFR 2009/417. In deze conclusie gaat het om de vraag of belanghebbende aanspraak kan maken op de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 35b, lid 1, van de Successiewet 1956 (hierna: SW 1956). Aan de orde komt of de krachtens erfrecht verkregen aandelen zien op 'een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het (...) beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid', als bedoeld in artikel 35b, lid 2, aanhef en onder b, SW 1956. Tevens komt aan de orde of vorenbedoelde verkrijging van aandelen ziet op ondernemingsvermogen in de zin van artikel 35b, lid 3, SW 1956.

1.2 Deze conclusie is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instantie beschreven, gevolgd door het procesverloop in cassatie in onderdeel 3. Verwijzingen naar relevante wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur met betrekking tot de bedrijfsopvolgingsfaciliteit komen aan bod in onderdeel 4(1), gevolgd in onderdeel 5 door een beschouwing en de beoordeling van de voorgestelde middelen van cassatie. De conclusie is opgenomen in onderdeel 6.

2. De feiten en het geding in feitelijke instantie

2.1 Met dagtekening 23 maart 2006 is aan belanghebbende een aanslag in het recht van successie opgelegd naar een belastbare verkrijging van € 1.681.089. Bij deze aanslag heeft de Inspecteur(2) een in de aangifte gedaan verzoek om de bedrijfsopvolgingsfaciliteit toe te passen niet gehonoreerd.

2.2 Belanghebbende heeft op 4 mei 2006 bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de Inspecteur verzocht de bedrijfsopvolgingsfaciliteit alsnog toe te passen.

2.3 Bij uitspraak op bezwaar van 31 mei 2007 is de Inspecteur gedeeltelijk tegemoet gekomen aan de bezwaren van belanghebbende en is de bedrijfsopvolgingsfaciliteit op een gedeelte van de verkrijging alsnog toegepast. De Inspecteur heeft de aanslag dienovereenkomstig verminderd.

Rechtbank

2.4 Belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen.(3) De Rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep in behandeling genomen.(4)

2.5 De Rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld:(5)

2.1 De vader van eiseres, G (hierna: erflater), overleed op 29 maart 2004 (hierna: de overlijdensdatum). Erflater was tot zijn overlijden in gemeenschap van goederen gehuwd met E (hierna: de echtgenote). Samen met zijn echtgenote was erflater voor 50 percent aandeelhouder in F Beheer B.V. (hierna: Beheer BV) en voor 100 percent in G Holding B.V. (hierna: Holding BV). Laatstgenoemde vennootschap is voor 25 percent aandeelhouder in H B.V. (hierna: H BV) en H BV is voor 25 percent aandeelhouder in J BV (hierna: de Werkmaatschappij).(6) Beheer BV is bestuurder van de Werkmaatschappij. In de Werkmaatschappij wordt een installatiebedrijf uitgeoefend.

2.2 De activa van Beheer BV bestaan onder meer uit een bedrijfspand dat wordt verhuurd aan de Werkmaatschappij. Tot de passiva behoren onder meer een pensioenverplichting en een stamrechtverplichting, die per overlijdensdatum een waarde hadden van respectievelijk € 304.316 en € 164.421. Gewaardeerd naar de voor de heffing van het successierecht in aanmerking te nemen waarde, had Beheer BV per overlijdensdatum een eigen vermogen van € 3.555.631, als volgt gespecificeerd:

Materiële vaste activa € 1.745.001

Vlottende activa 2.396.459

€ 4.141.460

Af: voorzieningen € 500.257

kortlopende schulden 85.572

585.829

Eigen vermogen € 3.555.631

2.3 Per overlijdensdatum had de huwelijksgemeenschap van erflater en zijn echtgenote een waarde van € 4.446.388, welk bedrag voor € 2.609.699 bestond uit aandelen in vennootschappen waarin erflater, samen met zijn echtgenote, een aanmerkelijk belang had. Bij de aangifte successierecht, die in kopie tot de gedingstukken behoort, is laatstgenoemd bedrag als volgt gespecificeerd:

341 aandelen Beheer BV

(intrinsieke waarde na herwaardering panden) € 1.777.816

400 aandelen Holding BV (intrinsieke waarde) 831.883

€ 2.609.699

2.4 De successieaangifte vermeldt een verkrijging door de erfgenamen, na aftrek van begrafenis- of crematiekosten, van € 2.211.959. Verder vermeldt de aangifte dat aan eiseres een erfdeel van 100 percent toekwam en aan de echtgenote een legaat ter grootte van € 530.870. Voor zover haar verkrijging bestond uit de aandelen in Beheer BV en Holding BV heeft eiseres een beroep gedaan op de faciliteiten voor bedrijfsopvolging als bedoeld in de artikelen 35b en 35c van de Successiewet 1956 (hierna: de Wet).

2.5 Op basis van de aangifte heeft verweerder eiseres de onderhavige aanslag opgelegd naar een belastbare verkrijging van € 1.681.089 (€ 2.211.959 -/- € 530.870). De door eiseres geclaimde faciliteit voor bedrijfsopvolging heeft verweerder niet verleend.

2.6 Eiseres heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. Bij de bestreden uitspraak op bezwaar heeft verweerder de faciliteit voor bedrijfsopvolging verleend ter zake van de verkrijging van de aandelen in Holding BV, maar niet ter zake van de verkrijging van de aandelen in Beheer BV.(7)

2.6 De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven:

3.1 In geschil is of ter zake van de verkrijging van de aandelen in Beheer BV de faciliteit voor bedrijfsopvolging kan worden verleend, hetgeen eiseres stelt en verweerder bestrijdt.

2.7 Ten aanzien van het geschil heeft de Rechtbank overwogen:

4.1 Ingevolge artikel 35b, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet kan de faciliteit voor bedrijfsopvolging worden toegepast ter zake van de verkrijging van aandelen in een vennootschap, niet zijnde een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, die behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Ingevolge het derde lid van artikel 35b van de Wet, in samenhang met artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb (tekst 2004), geldt de faciliteit slechts indien en voor zover de vennootschap een onderneming drijft.

4.2 Het geschil spitst zich met name toe op de vraag of Beheer BV voor wat betreft haar pensioen- en stamrechtverplichtingen een onderneming drijft. De rechtbank overweegt daartoe dat een onderneming een duurzame organisatie is die erop is gericht met behulp van arbeid en veelal van kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijke productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Een pensioenlichaam heeft als doel het verstrekken van pensioenen aan werknemers en hun nabestaanden. Het oogmerk om winst te maken is daarbij veelal niet aanwezig. Naar het oordeel van de rechtbank kan daarom in het algemeen van een pensioenlichaam niet worden gezegd dat het een onderneming drijft. Het feit dat de wetgever het voor de heffing van de vennootschapsbelasting noodzakelijk heeft geacht bij fictie te bepalen dat pensioenlichamen een onderneming drijven (artikel 4, onderdeel b, van de Wet Vpb) ondersteunt dit oordeel. Dat, in afwijking van het vorenstaande, Beheer BV met de uit haar pensioen- en stamrechtverplichtingen voortvloeiende activiteiten wel een winstoogmerk heeft, is gesteld noch gebleken. Reeds hierom moet worden geoordeeld dat Beheer BV, voor wat betreft de pensioen- en stamrecht verplichtingen, geen onderneming drijft. Zo de waarde van de aandelen in Beheer BV al geheel of gedeeltelijk aan het bestaan van deze verplichtingen zou kunnen worden toegerekend, kan de faciliteit voor bedrijfsopvolging daarop niet worden toegepast. De rechtbank merkt daarbij nog op dat de hoogte van de pensioenpremies zo wordt vastgesteld dat met de belegde premies een kapitaal kan worden opgebouwd dat juist toereikend is om aan de verplichtingen te kunnen voldoen, zodat onder normale omstandigheden een pensioenvoorziening per saldo geen of vrijwel geen waarde heeft. Dat dit bij Beheer BV anders zou zijn, is gesteld noch gebleken.

4.3 Aangaande de verhuur van het pand door Beheer BV aan de Werkmaatschappij heeft eiser geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat daarbij sprake is van activiteiten die uitgaan boven normaal vermogensbeheer. De rechtbank is daarom van oordeel dat Beheer BV ook in zoverre geen onderneming drijft. De omstandigheden dat de Werkmaatschappij kennelijk wel een materiële onderneming drijft en Beheer BV bestuurder is van de Werkmaatschappij, kunnen daaraan niet afdoen omdat Beheer BV, middellijk en onmiddellijk, geen aandeelhouder is van de Werkmaatschappij. De bestuursactiviteiten en de beheersactiviteiten staan om die reden los van elkaar en hebben niet tot gevolg dat er van activiteiten sprake is die uitgaan boven normaal vermogensbeheer. Daarom is de rechtbank van oordeel dat Beheer BV ook voor wat betreft de bestuursactiviteiten geen onderneming drijft. De rechtbank merkt daarbij nog op dat eiseres ook niets heeft gesteld omtrent de waarde die daaraan zou kunnen worden toegekend.

(...)

4.5 Subsidiair stelt eiseres dat zij, als Beheer BV wel een beleggingslichaam is, ongelijk wordt behandeld ten opzichte van een verkrijger van aandelen in een lichaam waarvan het vermogen voor niet meer dan 15 percent uit beleggingen bestaat, omdat in een dergelijk geval ook de beleggingen in de faciliteit delen. De rechtbank overweegt daartoe dat de grens van 15 percent ertoe strekt te voorkomen dat relatief kleine beleggingen die noodzakelijk zijn voor de bedrijfsvoering of die worden aangehouden ter belegging van tijdelijk overtollige liquide middelen niet in de faciliteit zouden kunnen delen. Daarmee is voor het bestaan van de 15-percentsgrens een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond gegeven. Het subsidiaire standpunt van eiseres faalt daarom.

4.6 Meer subsidiair doet eiseres een beroep op het gelijkheidsbeginsel omdat aan de verkrijger van een belegging in een zogenoemde scheepvaart-CV de faciliteit wel wordt verleend. De rechtbank overweegt daartoe dat voor het al dan niet toekennen van de faciliteit ter zake van een verkrijging van aandelen in een lichaam of een participatie in een samenwerkingsverband niet zozeer van belang is of de verkrijger van de aandelen of de participatie daardoor feitelijk als ondernemer gaat optreden, maar of door het lichaam of binnen het samenwerkingsverband een onderneming wordt gedreven die na de verkrijging van de aandelen of de participatie wordt voortgezet. Zoals onder 4.2 is overwogen drijft Beheer BV geen onderneming. Dat binnen een scheepvaart-CV een onderneming wordt gedreven is daarentegen niet aan twijfel onderhevig. Er is dus geen sprake van gelijke gevallen. Het meer subsidiaire standpunt van eiseres faalt daarom eveneens.

2.8 De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 20 november 2008 ongegrond verklaard.

3. Het geding in cassatie

3.1 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

3.2 Belanghebbende stelt door tussenkomst van zijn gemachtigde twee middelen van cassatie voor. Deze middelen luiden als volgt.

3.3 Het eerste middel:

Schending van het recht, met name van artikel 35b Successiewet 1956, doordat de Rechtbank bij de beoordeling of de in deze bepaling neergelegde bedrijfsopvolgingsfaciliteit van toepassing is als criterium hanteert of de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden ('Beheer BV') een onderneming drijft, zulks ten onrechte, zoals hierna wordt uiteengezet.

3.4 Het tweede middel:

Schending van het recht, met name van artikel 35b Successiewet 1956, doordat de Rechtbank bij de beoordeling of de in deze bepaling neergelegde bedrijfsopvolgingsfaciliteit van toepassing is de feitelijke werkzaamheden van Beheer BV afzonderlijk beoordeelt, zulks ten onrechte, zoals hierna wordt uiteengezet.

3.5 Belanghebbende heeft deze middelen als volgt toegelicht:

Artikel 35b, tweede lid, aanhef en onderdeel b, Successiewet 1956 biedt een faciliteit voor bedrijfsopvolging. Bij de toepassing van deze regeling moeten twee stappen worden gezet. Dit blijkt niet alleen uit de wettekst en de wetsgeschiedenis, maar wordt ook in de literatuur bevestigd (zie bijvoorbeeld H.A.J.P. te Niet, Het beleggingsbegrip in de directe belastingen, FM 125, blz. 219). In de eerste plaats moet worden beoordeeld of sprake is van een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid. Er moet derhalve eerst worden gekeken of - kort gezegd - sprake is van een 'beleggingsvennootschap'. Als er geen sprake is van een 'beleggingsvennootschap'- er kan in zo'n geval in beginsel gebruik worden gemaakt van de regeling - moet voor de reikwijdte van de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit worden vastgesteld welk deel van het vermogen 'ondernemingsvermogen' is en aldus onder de faciliteit kan vallen.

De Rechtbank miskent deze twee stappen - zij ontwerpt in wezen een nieuw criterium waarvoor de wet geen steun biedt - en beoordeelt of de vennootschap voor wat betreft haar pensioen- en stamrechtverplichtingen een onderneming drijft. Dit brengt met zich dat de uitspraak van de Rechtbank in zoverre niet in stand kan blijven. Hierna zullen wij nader ingaan op de stappen die wel gezet hadden moeten worden.

Te Niet (a.w., blz. 223 e.v.) benadrukt dat de wetgever bij de vormgeving van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit uitdrukkelijk aansluiting heeft gezocht bij de ervaringen die zijn opgedaan met de voormalige vermogensaftrek in de vennootschapsbelasting en de ondernemingsaftrek in de per 1 januari 2001 afgeschafte vermogensbelasting. Hij stelt vast dat ook voor die regelingen eerst moest worden vastgesteld of sprake is van een beleggingsvennootschap en - pas als vaststond dat het lichaam geen beleggingsvennootschap is - werd getoetst hoeveel het fiscaal relevante (eigen) vermogen bedroeg. De inzichten met betrekking tot de toepassing van die oude regelingen zijn relevant, omdat aan de hand van die inzichten invulling kan worden gegeven aan de tweede stap die moet worden gezet voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de onderhavige zaak.

Stap 1: is sprake van een 'beleggingsvennootschap'?

Beoordeeld moet worden - zoals blijkt uit de wettekst van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit - of de feitelijke werkzaamheid van Beheer BV bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid. Voor de beoordeling of sprake is van 'beleggen' moet worden vastgesteld of de activiteiten blijven binnen 'normaal vermogensbeheer'.

Klaarblijkelijk heeft de Rechtbank gekozen voor de aanpak waarbij zij ten aanzien van de pensioen- en stamrechtverplichtingen van Beheer BV de vraag beantwoordt of sprake is van een 'onderneming' en nadat zij heeft vastgesteld dat dit niet het geval is, daaruit de conclusie trekt dat er 'dus' sprake is van beleggen en de faciliteit niet kan worden toegepast.

Die aanpak is - zoals Uw Raad ook op andere terreinen heeft beslist (artikel 20, lid 5, Wet Vpb (oud)) - onjuist. Uw Raad oordeelde in HR 8 december 2006, nr. 41 711, BNB 2007/83:

'(...) Mitsdien kan aan het enkele feit dat bepaalde activiteiten normaal vermogensbeheer te boven gaan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, Wet Vpb (oud).'

Deze redenering toepassend op de uitspraak van de Rechtbank: als er geen sprake is van een onderneming wil dat nog niet zeggen dat de activiteiten van Beheer BV blijven binnen 'normaal vermogensbeheer' en dus dat Beheer BV zich bezighoudt met - kort gezegd - beleggen. De uitspraak van de Rechtbank geeft in r.o. 4.1 (laatste zin) en r.o. 4.2 blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan derhalve niet in stand blijven.

Over de vraag of een pensioenlichaam is aan te merken als een beleggingsmaatschappij zoals bedoeld in artikel 29a Wet op de Inkomstenbelasting 1964 heeft Uw Raad in HR 18 juni 2004, nr. 38 366, BNB 2004/313 beslist dat een pensioenvennootschap eerst nadat is afgezien van het pensioen pas kwalificeert als beleggingsmaatschappij. Hieruit kan eveneens worden geconcludeerd dat een pensioenvennootschap een onderneming drijft.

Belanghebbende is van mening dat Uw Raad bij vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank zelf de zaak zou kunnen afdoen op dit punt. Te Niet (a.w. blz. 209) concludeert dat uit de rechtspraak blijkt dat de rechter de activiteiten van een lichaam redelijk snel buiten het normale vermogensbeheer vindt liggen. Zo werden de activiteiten van een eenmansstamrecht- en pensioenlichaam door Hof Amsterdam als het drijven van een onderneming aangemerkt (Hof Amsterdam 14 oktober 1998, nr. 97/22088, V-N 1999/9.15). U zou op dit punt een algemene regel kunnen geven die erop neerkomt dat pensioenlichamen en stamrecht-BV's voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit niet kunnen worden aangemerkt als lichamen waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid.

Ook indien u zo'n algemene regel niet zou willen geven, moet worden geconcludeerd dat de door de Rechtbank vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat Beheer BV voor zover het haar pensioen- en stamrechtverplichtingen en de daarmee corresponderende bezittingen betreft, geen activiteiten verricht die kunnen worden aangemerkt als beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden.

In r.o. 4.3 oordeelt de Rechtbank dat aangaande de verhuur van het pand door Beheer BV geen feiten en omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat daarbij sprake is van activiteiten die uitgaan boven normaal vermogensbeheer. De vraag rijst wat de betekenis nog is van dit oordeel ingeval Uw Raad oordeelt dat Beheer BV voor zover het haar pensioen- en stamrechtverplichtingen betreft, geen activiteiten verricht die kunnen worden aangemerkt als beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden. Uw Raad zal zich naar de mening van belanghebbende moeten buigen over de vraag hoe de hiervóór beschreven 'eerste stap' ten aanzien van Beheer BV moet worden toegepast. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de verhuurwerkzaamheden van ondergeschikte aard zijn en plaatsvinden in het kader van de werkzaamheden rondom de pensioen- en stamrechtverplichtingen. Indien Uw Raad de zaak verwijst, zou u wellicht op dit punt aanwijzingen kunnen meegeven aan de verwijzingsrechter.

Stap 2: in hoeverre is er sprake van 'ondernemingsvermogen'?

Nu, zoals hiervóór is betoogd, ten aanzien van Beheer BV geen sprake is van een 'beleggingsvennootschap', moet worden beoordeeld wat de omvang van het vermogen is dat onder de faciliteit valt. De wet bepaalt dat het gaat om het vermogen dat - kort gezegd - bij een vpb-belastingplichtige stichting 'tot het ondernemingsvermogen zou worden gerekend'.

Te Niet - die betoogt dat de wetgever bij de vormgeving van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit voortbouwt op ervaringen met de vermogens- en ondernemingsaftrek - schrijft over de invulling van deze toets (a.w. blz. 225):

'In dat kader legde de wetgever in de wet vast dat liquide middelen en effecten die niet dienstbaar waren aan een door de belastingplichtige gedreven onderneming buiten de vermogensaftrek zouden worden gehouden. (...) Gedurende de parlementaire behandeling is men uitgebreid op deze uitsluitingsbepaling ingegaan. (...) Zowel aandelen, obligaties en deposito's die traditioneel als beleggingen worden gekwalificeerd, als ook andere vermogensbestanddelen als verzekeringspolissen en passieve deelnemingen konden volgens de staatssecretaris als belegging kwalificeren. Alleen indien de band met de onderneming direct genoeg was, werden de vermogensbestanddelen bij de bepaling van de vermogensaftrek in aanmerking genomen. Zo konden de beleggingen van een pensioen-bv volgens de staatssecretaris als ondernemingsvermogen gelden. Daarvoor was dan wel vereist dat de beleggingen direct tegenover de schulden en verplichtingen van het lichaam stonden. Als de beleggingen dus ter dekking dienden van de toekomstige pensioenverplichtingen van de bv, dan kon het lichaam hierover vermogensaftrek claimen.'

In rechtsoverweging 4.2. verwijst de Rechtbank naar artikel 4, onderdeel b, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voor de beoordeling of Beheer BV een onderneming drijft in de zin van die wet. Deze redenering is onjuist. Beheer BV is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid welke op grond van artikel 2, eerste lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 2, lid vijf, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aangemerkt als ondernemer. De stelling dat Beheer BV op grond van een fictie een onderneming zou drijven is onhoudbaar.

Bovendien zou een pensioenlichaam reeds op grond van artikel 4, onderdeel a, Wet op de vennootschapsbelasting 1969, in de heffing van de vennootschapsbelasting worden betrokken. Een pensioenlichaam is te vergelijken met een verzekeraar en treedt hiermee in concurrentie. Beide verzekeren individuele contracten. Het lijdt geen twijfel dat een verzekeraar een onderneming uitoefent en belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. Het enkele feit dat er een aanzienlijk verschil is tussen het aantal deelnemers/verzekerden is vanuit fiscaal oogpunt niet relevant.

Indien u reeds wegens de onjuiste rechtsopvattingen die de Rechtbank heeft gehad rondom stap 1 tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank komt, komt aan stap 2 geen belang meer toe. Toch geeft belanghebbende Uw Raad in overweging om aan deze tweede stap, in een overweging ten overvloede, aandacht te besteden en te bevestigen dat beleggingen van een pensioenvennootschap - welke beleggingen direct tegenover de schulden en verplichtingen van die BV staan - onder het 'ondernemingsvermogen' als bedoeld in artikel 35b, derde lid, Successiewet 1956 vallen en derhalve ten volle meedelen in de faciliteit.

4. De bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956

Wetgeving

4.1 Artikel 35b SW 1956 luidt, voor zover hier van belang, als volgt: (8)

1. Op verzoek van de verkrijger wordt op grond van artikel 35c de waarde, dan wel een deel van de waarde, van in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen die zijn aangeduid in het tweede lid, aangemerkt als te conserveren waarde.

2. De vermogensbestanddelen, bedoeld in het eerste lid, zijn:

a. (...);

b. de aandelen in en winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, niet zijnde een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, die behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 bij de erflater of schenker.

3. Voor de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, wordt, volgens bij ministeriële regeling te stellen regels, slechts dat deel van de waarde van de aandelen of winstbewijzen in aanmerking genomen dat is toe te rekenen aan het deel van het vermogen van de vennootschap dat voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zou worden gerekend tot het ondernemingsvermogen, indien de vennootschap een rechtspersoon zou zijn als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel d [sinds 1 januari 2008: onderdeel e, RIJ], van die wet.

4. Voor de toepassing van dit hoofdstuk zijn de artikelen 4.3 tot en met 4.5a van de Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing.

5. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld voor de toepassing van dit hoofdstuk.

4.2 Art. 7a van de Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 (hierna: Uitvoeringsregeling SW 1956) luidt:(9)

1. Indien de waarde van hetgeen de belastingplichtige met betrekking tot een vennootschap aan vermogensbestanddelen als bedoeld in artikel 35b, derde lid, van de Successiewet 1956, heeft verkregen voor meer dan 15 percent is toe te rekenen aan de onmiddellijk of middellijk door de desbetreffende vennootschap gehouden bezittingen die, ware die vennootschap een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel d [thans: onderdeel e, RIJ], van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en waren die bezittingen onmiddellijk gehouden bezittingen van vorenbedoelde rechtspersoon, niet tot het ondernemingsvermogen van de rechtspersoon zouden worden gerekend, wordt voor de toepassing van artikel 35b, tweede lid, onderdeel b, van de Successiewet 1956, niet uitgegaan van de volle waarde van de in het genoemde lid bedoelde vermogensbestanddelen, doch van de waarde nadat die is verminderd met de waarde die is toe te rekenen aan laatstbedoelde door de vennootschap, middellijk of onmiddellijk gehouden bezittingen voorzover de daaraan toe te rekenen waarde uitgaat boven het bedrag dat overeenstemt met vorenbedoelde 15 percent.

2. Indien tot de bezittingen van een vennootschap als bedoeld in het eerste lid een deelneming behoort in een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en het beleid van deze vennootschap wordt bepaald of mede wordt bepaald door de eerstgenoemde vennootschap, worden, voor de toepassing van de artikelen 35b, 35c en 53b, derde lid, van de Successiewet 1956 en de daarop berustende bepalingen in deze regeling, de bezittingen en schulden van de laatstgenoemde vennootschap beschouwd als bezittingen en schulden van de eerstgenoemde vennootschap, voorzover ze kunnen worden toegerekend aan de genoemde deelneming.

4.3 Artikel 2, lid 1, onder d (sinds 1 januari 2008: onder e), van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) luidt:(10)

1. Als binnenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de in Nederland gevestigde:

(...)

d. hiervoor niet genoemde verenigingen en stichtingen alsmede andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen, indien en voor zover zij een onderneming drijven;

4.4 Artikel 4 Wet Vpb luidt:(11)

Onder het drijven van een onderneming als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel d [sinds 1 januari 2008: onderdeel e, RIJ], wordt mede verstaan:

a. een uiterlijk daarmee overeenkomende werkzaamheid waardoor in concurrentie wordt getreden met ondernemingen, gedreven door natuurlijke personen, dan wel door lichamen, vermeld in artikel 2, eerste lid, onderdelen a, b en c [sinds 1 januari 2008: onderdelen a, b, c en d, RIJ];

b. een werkzaamheid die bestaat uit de verzorging van werknemers of gewezen werknemers, van hun echtgenoten of gewezen echtgenoten, dan wel hun partners of gewezen partners en van hun kinderen of pleegkinderen door middel van uitkeringen op grond van een regeling voor vervroegde uittreding (VUT-uitkeringen) of pensioen, uit het verzekeren van dergelijke uitkeringen, dan wel uit het verzekeren van lijfrenten of kapitaalsuitkeringen uit levensverzekering.

4.5 Ten aanzien van artikel 35b SW 1956 is in de memorie van toelichting bij Belastingplan 2002 het volgende vermeld:(12)

(...) In het tweede en derde lid van artikel 35b is neergelegd op welke vermogensbestanddelen de faciliteit betrekking heeft. Deze stemmen grotendeels overeen met de vermogensbestanddelen waarop de huidige kwijtscheldingsfaciliteit in de Invorderingswet 1990 ziet (vergelijk het huidige artikel 26, vierde (...) lid, van de Invorderingswet 1990). (...)

4.6 Bedoeld artikel 26, lid 4, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) luidde, voorzover hier van belang, als volgt:(13)

Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot het verlenen van kwijtschelding tot een omvang als in de volgende leden bepaald, aan een belastingschuldige van de door hem verschuldigde rechten van successie of schenking voorzover die rechten kunnen worden toegerekend aan de verkrijging van:

(...)

b. aandelen in en winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, niet zijnde een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, die behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 van de erflater of schenker (...).

(...)

4.7 In de memorie van toelichting bij de invoering van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de IW 1990 is vermeld:(14)

Faciliteiten successie- en schenkingsrecht bij bedrijfsopvolging

Wanneer een onderneming door vererving overgaat op de erfgenamen en door één of meer van hen wordt voortgezet, kan het verschuldigde successierecht tot financiële problemen leiden die de continuïteit van de onderneming zouden kunnen aantasten. Die problematiek speelt ook ingeval een ondernemer zich uit de zaken terugtrekt en de onderneming schenkt aan een of meer opvolgers. In dat geval is schenkingsrecht verschuldigd. Vanuit het algemeen sociaal-economisch belang is het onwenselijk dat een onderneming die overgaat door vererving moet worden gestaakt of geforceerd moet worden verkocht zonder dat de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven, met als gevolg een verlies aan werkgelegenheid en economische diversiteit. Het is om dezelfde reden onwenselijk dat een ondernemer in situaties waarin het maatschappelijk gebruikelijk is uit te treden, zijn onderneming staakt in plaats van overdraagt aan een of meer opvolgers. In beginsel geldt hetzelfde indien de onderneming in de vorm van een besloten vennootschap (BV) wordt gedreven, waarbij de overgang van de onderneming geschiedt door vererving of schenking van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen. Het voorstel is door een tweetal maatregelen een bijdrage te leveren aan de continuïteit van familie-ondernemingen door de druk van het successierecht en het schenkingsrecht ten gevolge van de overgang van de onderneming te verminderen.

De eerste maatregel is een verruiming van de als zodanig reeds bestaande regeling ingevolge welke de verkrijger - door vererving of schenking - het aan de verkrijging toe te rekenen bedrag aan successie- of schenkingsrecht in tien jaarlijkse termijnen kan betalen, zonder dat invorderingsrente in rekening wordt gebracht. (...)

De tweede maatregel behelst een gedeeltelijke kwijtschelding van successie- of schenkingsrecht dat kan worden toegerekend aan het verkregen ondernemingsvermogen. (...) Dat een termijn wordt gesteld aan de daadwerkelijke voortzetting van de onderneming, rechtstreeks of door middel van een aanmerkelijk belang in een vennootschap, is nodig om te bewerkstelligen dat alleen reële gevallen van bedrijfsopvolging gefacilieerd zullen worden.

(...)

4.8 In deze memorie van toelichting is bij het artikelsgewijs commentaar ten aanzien van de kwijtscheldingsfaciliteit vermeld:(15)

Artikel III, onderdeel C (artikel 26 van de Invorderingswet 1990)

De voorgestelde nieuwe leden drie tot en met negen van artikel 26 bevatten tezamen de belangrijkste elementen van een regeling op grond waarvan, op verzoek van de belastingschuldige, kwijtschelding wordt verleend van (een gedeelte van) het successie- en schenkingsrecht ter zake van ondernemingsvermogen. Een nadere technische uitwerking zal worden opgenomen in een ministeriële regeling.

In het voorgestelde derde lid(16) is bepaald van welke rechten kwijtschelding kan worden verleend. Het gaat daarbij om rechten van successie of schenking voorzover die rechten kunnen worden toegerekend aan de verkrijging van ondernemingsvermogen en aanmerkelijkbelangaandelen. De omschrijving van deze vermogensbestanddelen is gelijkluidend aan die welke in het voorgestelde artikel 25, negende lid, onderdelen a en b, wordt gehanteerd met betrekking tot het verlenen van uitstel van betaling. Het derde lid bevat geen pendant van het voorgestelde artikel 25, negende lid, onderdeel c. Dit betekent dat geen kwijtschelding wordt verleend van rechten die kunnen worden toegerekend aan een verkregen vordering op een medeverkrijger ter zake van door deze medeverkrijger verkregen ondernemingsvermogen. Er bestaat immers geen aanleiding om kwijtschelding van recht te verlenen aan iemand die uit de nalatenschap uiteindelijk slechts een bedrag aan geld ontvangt. Bovendien zou het verlenen van kwijtschelding van recht dat kan worden toegerekend aan de genoemde vorderingen ertoe leiden dat de facto tweemaal kwijtschelding wordt verleend ter zake van hetzelfde ondernemingsvermogen of dezelfde aandelen. Degene die het ondernemingsvermogen of de aandelen waarop de vordering betrekking heeft uit de nalatenschap heeft verkregen komt immers reeds voor de kwijtscheldingsregeling in aanmerking ter zake van de daarover verschuldigde rechten.

In het vierde lid, onderdeel a, is bepaald tot welk bedrag kwijtschelding wordt verleend bij de verkrijging van ondernemingsvermogen. Zoals in het algemene deel van deze memorie uiteen is gezet, is dit bedrag opgebouwd uit twee componenten. (...) De wijze waarop de toerekening van de belasting aan het verkregen ondernemingsvermogen en het overige verkregen vermogen zal plaatsvinden, zal worden uitgewerkt bij ministeriële regeling. Het vierde lid, onderdeel b, ziet op de verkrijging van aanmerkelijk-belangaandelen. In deze gevallen wordt het bedrag van de kwijtschelding bepaald door de in onderdeel a genoemde berekeningswijze op overeenkomstige wijze toe te passen op het onmiddellijk of middellijk aan de betreffende vennootschap toebehorende vermogen. Daarbij blijven, door de van overeenkomstige toepassing verklaring van artikel 25, tiende lid, door die vennootschap gehouden beleggingen die niet dienstbaar zijn aan de onderneming van die vennootschap buiten aanmerking.

(...)

4.9 Ten aanzien van bedoeld artikel 25 IW 1990 is in de memorie van toelichting, voorzover hier van belang, vermeld:(17)

Artikel III, onderdeel B (artikel 25 van de Invorderingswet 1990)

In dit onderdeel wordt een maatregel voorgesteld op grond waarvan uitstel van betaling kan worden verleend van successie- en schenkingsrecht bij de verkrijging van ondernemingsvermogen en aandelen, winstbewijzen en koopopties die tot een aanmerkelijk belang behoren. (...) Met de nu voorgestelde bepalingen wordt een aantal belangrijke elementen van de regeling die nu in het uitvoeringsbesluit zijn geregeld, in de wet opgenomen en daarbij zodanig aangepast dat deze aansluiten bij de voorgestelde bepalingen op basis waarvan kwijtschelding van successie- en schenkingsrecht kan worden verleend (zie hierna onderdeel C). (...)

Het negende lid bevat de kern van de regeling op grond waarvan, gedurende ten hoogste tien jaren, geheel of gedeeltelijk uitstel van betaling kan worden verleend voor belastingaanslagen in de rechten van successie of schenking. Het uitstel kan worden verleend voorzover die rechten kunnen worden toegerekend aan de verkrijging van de in dit lid genoemde vermogensbestanddelen. (...) Voor de afbakening van de genoemde vermogensbestanddelen is aansluiting gezocht bij begrippen uit de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB). Allereerst gaat het daarbij om vermogen van een onderneming als bedoeld in artikel 6 van de Wet IB van de erflater of schenker voorzover dat vermogen gaat behoren tot een onderneming van de belastingschuldige (onderdeel a). Daarnaast betreft het aandelen, winstbewijzen en koopopties met betrekking tot aandelen en winstbewijzen die behoorden tot een aanmerkelijk belang van de erflater of schenker in de zin van artikel 20a van de Wet IB (hierna: aanmerkelijk-belangaandelen) en aansluitend zijn gaan behoren tot een aanmerkelijk belang van de belastingschuldige (onderdeel b). (...) Uitstel van betaling wordt niet verleend voor rechten die zijn toe te rekenen aan de verkrijging van aandelen in een beleggingsinstelling en een beleggingsmaatschappij. (...)

Bij de verkrijging van aanmerkelijk-belangaandelen kan zich het geval voordoen dat het vermogen van de betreffende vennootschap voor een deel bestaat uit - onmiddellijk of middellijk - door die vennootschap gehouden beleggingen die niet dienstbaar zijn aan de onderneming van die vennootschap. Het voorstel, opgenomen in het tiende lid, is dat de uitstelregeling zich niet meer mede uitstrekt tot de rechten die verschuldigd zijn over dat deel van de waarde van de aandelen dat kan worden toegerekend aan de genoemde beleggingen. De ratio van de regeling, die beoogt de overgang van een onderneming te vergemakkelijken, noopt er niet toe dat de regeling zich mede uitstrekt tot vrije beleggingen. Bovendien kunnen dergelijke beleggingen bij ondernemingen van natuurlijke personen niet tot het ondernemingsvermogen worden gerekend zodat de vraag van een ongelijke behandeling opkomt. Daarom wordt de fictie van artikel 2, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, die inhoudt dat een vennootschap geacht wordt haar onderneming te drijven met behulp van haar gehele vermogen, niet gevolgd, maar wordt aangesloten bij het regime dat in de vennootschapsbelasting onder meer voor stichtingen geldt. Hiermee wordt bereikt dat voor de toepassing van de uitstelregeling alleen dat deel van de waarde van de aandelen in aanmerking wordt genomen dat is toe te rekenen aan het deel van het vermogen waarmee de vennootschap haar onderneming drijft.

Besluit van de Staatssecretaris

4.10 In zijn besluit van 16 maart 2004(18) heeft de Staatssecretaris vermeld:

B1 Verhuur pand aan zustermaatschappij

Vraag

Natuurlijk persoon A is 100% aandeelhouder van de besloten vennootschappen B en C. De enige bezitting van BV C bestaat uit een onroerende zaak welke BV C verhuurt aan BV B. BV B oefent daarin een onderneming uit. A schenkt de aandelen van beide vennootschappen aan natuurlijk persoon D. Kan de bedrijfsopvolgingsregeling ook zien op de aandelen in BV C?

Antwoord

Nee. BV C oefent geen onderneming uit maar is een beleggingslichaam. Gelet op artikel 35b, lid 2 onderdeel b, Successiewet is de bedrijfsopvolgingsregeling niet van toepassing op de verkrijging van aandelen in beleggingsmaatschappijen. Artikel 7a, lid 2, Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 is hier niet van toepassing.

Jurisprudentie

4.11 Het in artikel 35b, lid 2, aanhef en onder b, SW 1956 gehanteerde begrip 'onmiddelijk of middellijk beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid' is ook gehanteerd bij de ondernemingsvrijstelling voor de vermogensbelasting en de vermogensaftrek in de vennootschapsbelasting.(19) De jurisprudentie dienaangaande is daardoor ook voor de te berechten zaak van belang en zal daarom hierna mede aan bod komen.(20)

4.12 De Hoge Raad heeft in HR B. 8963 overwogen:(21)

O. aangaande het eerste middel:

(...)

dat toch het bedrijf van een n.v. door deze zelf wordt uitgeoefend en dit niet tevens is het bedrijf van de aandeelhouders of andere belanghebbenden, hoe nauw hun belangen ook met het bedrijf der n.v. verbonden mogen zijn;

dat dit niet anders wordt, indien, zoals blijkens de door den raad vastgestelde feiten hier het geval was, de belangen van de aandeelhouders en die van de n.v. ook in dezen zin zijn vervlochten, dat de n.v. voor haar bedrijf onroerend goed bezigt, dat haar door de aandeelhouders wordt verhuurd, en die aandeelhouders bij de bepaling van den huurprijs met hun overige belangen bij de n.v. rekening houden;

4.13 In HR BNB 1976/13 is overwogen:(22)

O. omtrent het beroep van belanghebbende:

(...)

dat het Hof op grond van vastgestelde feiten heeft geoordeeld dat deze laatste vennootschap niet meer dan normaal particulier vermogensbeheer nastreefde;

dat dit oordeel, als zijnde van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden;

dat uit dit oordeel volgt dat bedoelde andere vennootschap niet een onderneming uitoefende in de zin van artikel 40, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964;

A-G Van Soest heeft in zijn conclusie voor HR BNB 1976/13 opgemerkt:

Bij de totstandkoming van de Wet IB '64 werd op de grondslagen van de regeling geen nieuw licht geworpen. Terminologisch is het van belang, dat in de nieuwe wet de begrippen "bedrijf" en "zelfstandig uitgeoefend beroep" zijn samengevat onder de term "onderneming" (art. 6, lid 2, IB '64), zodat waar vroeger gesproken werd van "bedrijf" thans de term "onderneming" gebruikt wordt. Deze terminologie is ook gevolgd in de Wet Vpb. '69 (...).

Naar het mij voorkomt, laten zich thans met betrekking tot de betekenis van de term "onderneming" in art. 40, lid 2, IB '64 de volgende zienswijzen denken:

a. de gehele werkzaamheid van iedere vennootschap wordt aangemerkt als een onderneming; verg. art. 2, lid 5, Vpb. '69;

b. de term "onderneming" wordt opgevat, zoals hij is omschreven in art. 4 Vpb. '69;

c. de term "onderneming" wordt opgevat in de, niet nader omschreven, betekenis die in de wettelijke regeling van de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting is verondersteld;

d. de term "onderneming" wordt "aldus ... opgevat, dat daaronder slechts wordt verstaan hetgeen, indien een natuurlijk persoon het verricht, als uitoefening van een onderneming wordt beschouwd" (res. 18 juni 1968, no. B68/8159, BNB 1968/195).

(...)

De term "onderneming" wordt nu zowel in de Wet IB '64 als in de Wet Vpb. '69 gebruikt zonder nadere omschrijving (de reeds genoemde bepalingen van art. 6, lid 2, IB '64 en art. 4 Vpb. '69 geven geen definitie, maar uitbreidingen (...). In de jurisprudentie en de doctrine wordt deze term op dezelfde wijze opgevat als in de bedrijfseconomie. Zie A.J. van Soest, Belastingen, 12e druk door P. den Boer, F.W.G.M. van Brunschot en J. van Soest, 1974, blz. 37: "een zelfstandige, duurzaam bedoelde organisatie gericht op het rendabel maken van arbeid en kapitaal door deelneming aan het ruilverkeer"; MvA, 1962-1963 - 5380, no. 19, blz. 31, linkerkolom, 3e al.: "de organisatie van kapitaal en arbeid, door een contribuabele opgebouwd en in stand gehouden met het oogmerk om winst te behalen". Zie voorts T.J. Korthof en A.J. Engelberts, De Vakstudie, deel 2, aant. 2 op art. 6 IB '64; Ch. P.A. Geppaart, WPNR 4655 d.d. 10 december 1960, jaargang 91, blz. 531. (...)

(...)

Ik meen (...) dat zienswijze d op een vergissing berust. Het ondernemingsbegrip is in de inkomstenbelasting niet gekoppeld aan de natuurlijke-persoonlijkheid van de ondernemer; het wordt slechts in de meeste gevallen uitsluitend op natuurlijke personen toegepast. Maar in de uitzonderingsgevallen waarin het op lichamen moet worden toegepast, is hetzelfde begrip van toepassing en zou de eis, dat de onderneming ook geschikt is om door natuurlijke personen uitgeoefend te worden, een extra element vormen, dat aan het bedrijfseconomische en fiscaalrechtelijke begrip "onderneming" vreemd is.

Het Hof heeft nu, in navolging van de Staatssecretaris (res. van 18 juni 1968), de gesignaleerde vergissing gemaakt: "dat thans dient te worden nagegaan, of de beleggingsactiviteiten van de andere, zo deze door een natuurlijk persoon zouden zijn verricht, voor de heffing van de inkomstenbelasting een onderneming zouden hebben opgeleverd; (...)".

Zoals ik meen te hebben uiteengezet, berust deze overweging op een onjuist rechtskundig uitgangspunt

Van Dijck heeft bij HR BNB 1976/13 geannoteerd:

De grenslijn tussen ondernemer en belegger kan niet gevonden worden aan de hand van het criterium "voordeel beogen". Ook een belegger zal naar een optimalisering van zijn voordelen streven. Zowel ondernemer als belegger zullen kapitaal ter beschikking moeten stellen, zodat het kapitaalselement evenmin een onderscheidend vermogen heeft. Resteren twee elementen die voor een afbakening een rol kunnen spelen.

a. Het (met behulp van kapitaal en arbeid) voorzien in een maatschappelijke behoefte.

(...) Een belegger verschaft kapitaal aan anderen en verkrijgt daarvoor een beloning, maar de belegger verwerkelijkt niet zelf met behulp van dit kapitaal (en arbeid) een prestatie jegens een publiek. (...) men kan niet zeggen dat een beleggingsmaatschappij een maatschappelijk produkt, dat door kapitaal en arbeid gecreeerd wordt, aan het publiek aanbiedt.

Een beleggingsmaatschappij koopt en verkoopt op dezelfde markt. Meerwaarde wordt door haar niet gemaakt. (...) De waardestijging van de aandelen, waarin de beleggingsmaatschappij zelf heeft belegd, is niet aan haar toedoen te wijten. De beleggingsmaatschappij heeft deze waardestijging niet gecreeerd. (...)

b. De factor arbeid. (...) In dit arrest wordt door het hof kennelijk aangenomen dat de grens tussen belegger en ondernemer overschreden wordt als een beleggingsmaatschappij een (belangrijk) vermogen belegt met behulp van in zijn dienst zijnde beleggingsdeskundigen. Ook al kan bij het beheer van een omvangrijk vermogen kwantitatief veel arbeid verricht moeten worden, het blijft toch de vraag of kwalitatief gezien iets anders gebeurt dan normaal vermogensbeheer. (...) Normaal vermogensbeheer dient m.i. niet gericht te worden op de omvang van de werkzaamheden. Normaal vermogensbeheer moet gekoppeld worden aan de aard van de werkzaamheden. Men komt dan echter toch weer terecht bij hetgeen hiervoor onder a is uiteengezet. Van normaal vermogensbeheer is dan geen sprake indien men een meerwaarde tracht te creeren (met behulp van kapitaal) door het verrichten van prestaties die gericht zijn op een markt. (...)

4.14 De Hoge Raad heeft in HR V-N 1976/860 overwogen:(23)

dat het Hof (...) met juistheid heeft geoordeeld, dat van beleggen in voormelde zin geen sprake kan zijn, indien het rendabel maken van de onroerende goederen geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende goederen verricht of door werknemers laat verrichten en deze arbeid naar haar aard of relatieve omvang - dat wil zeggen: in verhouding tot de grootte van het in onroerende goederen belegde vermogen bepaalde omvang - onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen naast het uit de onroerende goederen genoten rendement dan wel van voordelen uit de onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan;

4.15 In HR BNB 1982/229 is overwogen:(24)

O. aangaande het eerste middel:

dat het Hof heeft geoordeeld dat voor de overgang van de aandelen aan D de organisatie van kapitaal en arbeid van belanghebbende in wezen was geliquideerd en dat deze liquidatie kennelijk als blijvend was bedoeld;

dat dit oordeel klaarblijkelijk tevens inhoudt dat de verhuur van onroerend goed door belanghebbende - afgezien van het bepaalde in artikel 2, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) - niet als het drijven van een onderneming is aan te merken;

(...)

dat dit middel derhalve faalt;

4.16 In HR BNB 1989/156 is overwogen:(25)

4.1. In dit geding is aan de orde de vraag of belanghebbende, een stichting, een onderneming drijft in de zin van artikel 2, lid 1, letter d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en mitsdien op grond van dat artikel aan vennootschapsbelasting is onderworpen.

4.2. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat belanghebbende gedurende het onderhavige jaar: 1. houdster was van de prioriteitsaandelen en de meerderheid van de gewone aandelen in een besloten vennootschap, met de daaraan verbonden rechten, 2. een vordering in rekening-courant op deze vennootschap had, en 3. is opgetreden als commissaris van die vennootschap, terwijl zij geen commissariaten bij andere vennootschappen bekleedde.

4.3. Anders dan de Inspecteur voor het Hof had aangevoerd, kunnen deze feiten, ook in onderlinge samenhang beschouwd, niet de gevolgtrekking rechtvaardigen dat belanghebbende ernaar streefde door middel van een buiten de onderneming van de bedoelde vennootschap staande organisatie van kapitaal en arbeid andere voordelen te behalen dan die welke uit haar hiervoor onder 4.2 aangeduide verhouding tot die vennootschap rechtstreeks voortvloeiden.

4.17 In HR BNB 1990/73 heeft de Hoge Raad overwogen:(26)

4. (...) Van beleggen is dan sprake, indien het bezit van aandelen in een werkmaatschappij slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht.

A-G Verburg heeft in zijn conclusie voor HR BNB 1990/73 opgemerkt:

4. Van een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 lid 2 Wet Vpb. 1969 verlangt de wetgever dat zij zich naar doel en feitelijke werkzaamheid toelegt op het beleggen van vermogen.

Voor andere activiteiten dan beleggen is geen plaats. Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen beoogt een gelijke behandeling van de particulier die zelf belegt en de particulier die belegt via het intermediair van een beleggingsinstelling.

Dit oogmerk leidt ertoe onder beleggen niets anders te verstaan dan het verrichten van activiteiten die passen in het kader van particulier vermogensbeheer.

4.18 In HR BNB 1992/195 is overwogen:(27)

4.5. (...) dat zich naar 's Hofs oordeel geen omstandigheden hebben voorgedaan, op grond waarvan moet worden aangenomen dat na medio 1980 belanghebbende de aandelen in A nog slechts aanhield ter verkrijging van de waardestijging en het rendement, die daarvan bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. Dit oordeel is van feitelijke aard, zodat het in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. (...)

P. den Boer heeft in zijn annotatie bij HR BNB 1992/195 opgemerkt:

De Hoge Raad (...) leest in de overweging van het Hof dat belanghebbende de aandelen niet als belegging aanhield, tevens een verwerping van de stelling "dat belanghebbende de aandelen in A nog slechts aanhield ter verkrijging van de waardestijging en het rendement, die daarvan bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht". De Hoge Raad gebruikt nu voor de deelnemingsvrijstelling dezelfde terminologie als hij voor de beleggingsinstellingen van art. 28 Wet Vpb. 1969 bezigde in zijn arrest van 8 november 1989, BNB 1990/73*, met noot van Slot.

4.19 In HR BNB 1996/18 is overwogen:(28)

3.4. (...) Voor de heffing van de vennootschapsbelasting geldt als uitgangspunt dat de bijzondere verhouding tussen een moedervennootschap en haar dochtervennootschap betekenis mist. Dit brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag of een bedrijfsactivum van een vennootschap als belanghebbende voor de toepassing van voormelde wetsbepaling als een belegging moet worden aangemerkt, uitsluitend moet worden gelet op de plaats van dat activum binnen het eigen vermogen van die vennootschap, en dat daarbij geen acht dient te worden geslagen op de positie van die vennootschap en van dat activum binnen het concern waarvan de vennootschap deel uitmaakt. (...)

4.20 De Hoge Raad heeft in HR BNB 1997/72 overwogen:(29)

3.4. Uit de door de Advocaat-Generaal in zijn Conclusie onder punt 3.4 vermelde wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever het begrip "beleggen" met opzet niet heeft gedefinieerd, onder meer om economische en maatschappelijke ontwikkelingen te kunnen volgen, en voorts dat hij, o.a. in lid 4, aan "beleggen" nog de woorden "of daarmee overeenkomende werkzaamheden" heeft toegevoegd om ook activiteiten te bestrijken die in het dagelijkse leven veelal niet als beleggen worden aangemerkt maar die daarvan niet wezenlijk verschillen.

(...)

3.6. (...) dat de werkzaamheden van de Vennootschap niet wezenlijk en dus niet aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden. Hiermede is in overeenstemming dat, zouden deze werkzaamheden worden verricht door een particulier, zij ongeacht de frequentie van de transacties op de termijnmarkten en de omvang van het met die transacties te lopen risico, niet zouden kunnen leiden tot het constateren van met inkomstenbelasting te treffen winst of opbrengst van arbeid. (...)

In zijn conclusie voor HR BNB 1997/72 heeft A-G Van den Berge opgemerkt:

3.4. Gevraagd naar een nadere definiëring van het begrip beleggen werd vooropgesteld dat zulks beter aan de praktijk overgelaten kon worden, mede opdat geen nieuwe constructies uitgelokt zouden worden en economische en maatschappelijke ontwikkelingen hun invloed konden doen gelden. (...)

3.5. Tegenover "beleggen" worden in art. 29a gesteld "feitelijke werkzaamheden (die) aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden". Deze laatste woorden slaan op "werkzaamheden die in het spraakgebruik veelal niet direct als beleggen worden aangemerkt, maar die daar niet wezenlijk van verschillen."

Als voorbeelden werden genoemd het aanhouden van een tegoed bij een bank en een houdstermaatschappij die geen wezenlijke functie ten dienste van de tot het concern behorende werkmaatschappijen vervult.

3.6. De begrippen "beleggen" en "(daarmee) overeenkomende werkzaamheden" dekken volgens de Memorie van antwoord aan de Eerste Kamer

"tezamen het geheel van activiteiten, dat in de jurisprudentie en in de literatuur wel wordt aangeduid als 'normaal (particulier) vermogensbeheer' ".

Normaal vermogensbeheer wordt gebruikt als tegenstelling tot het uitoefenen van een onderneming, zie o.a. HR 19 maart 1975 BNB 1976/13 na conclusie van A-G Van Soest en m.nt. van J.E.A.M. van Dijck. Uitgangspunt dient te zijn het begrip onderneming in (bedrijfs)economische zin (zie A-G Van Soest in zijn conclusie voor dat arrest). Van belang is verder de aard van de verrichte werkzaamheden (zie o.a. HR 7 maart 1951, B. 8963 en HR 1 september 1976 nr. 17 924, na conclusie van A-G Van Soest, FED Vpb. '69: Art. 28: 10 m.nt. H.G.M. Dijstelbloem) en tot op zekere hoogte ook de relatieve omvang van de werkzaamheden (HR 1 september 1976, nr. 17 924) en het genomen risico (HR 7 maart 1951 en HR 8 november 1989, BNB 1990/73 na conclusie van A-G Verburg en m.nt. G.Slot). In de Memorie van antwoord betreffende de Wet van 21 juni 1990, Stb. 331, werd gesteld:

"Aan het begrip beleggen ligt de gedachte ten grondslag dat de particuliere belegger slechts een beperkt risico wenst te dragen, waarbij hij primair streeft naar een periodiek rendement naast vermogensgroei. (...) Inmiddels is gebleken dat deze zienswijze heroverweging verdient. Het normaal vermogensbeheer heeft ten opzichte van het verleden een ontwikkeling doorgemaakt (...); het heeft zich ontwikkeld tot een activiteit waarbij een belegger probeert met behulp van diverse instrumenten een optimaal resultaat te behalen. Dat resultaat is opgebouwd uit rendementen en vermogensgroei. Tot die instrumenten behoren het gebruik maken van opties, termijncontracten, futures, warrants, e.d. Ik meen (...) dat het past om (...) met betrekking tot de inhoud van het begrip beleggen aan te sluiten bij de hiervoor geschetste ontwikkelingen. (...)".

Het gaat hier echter om iets anders dan ondernemersrisico; door te speculeren maakt men zich nog niet tot ondernemer. (...)

4.21 In HR BNB 1998/220 is overwogen:(30)

3.4. (...) blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de onderhavige regeling - welke voorheen was opgenomen in artikel 59a van de Successiewet 1956 - heeft deze tot doel tegemoet te komen aan liquiditeitsproblemen die zich kunnen voordoen bij bedrijfsopvolging ten gevolge van het overlijden van de ondernemer en die de continuïteit van de onderneming in gevaar kunnen brengen. (...)

4.22 In HR BNB 1999/294 heeft de Hoge Raad overwogen:(31)

3.3. Het gaat hier om de vraag of C BV bij de aanvang van het jaar 1996 een lichaam was, welker feitelijke werkzaamheid bestond in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid als bedoeld in artikel 8, lid 6, letter b, van de Wet. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord, indien C BV risico's heeft aanvaard, die een particuliere belegger met een zelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard. (...)

4.23 In HR BNB 2000/388 is overwogen:(32)

3.3. (...) Het Hof heeft zijn oordeel dat belanghebbende tot en met 1993 een onderneming dreef enerzijds gebaseerd op de aard en de relatief hoge kosten van de door belanghebbende verrichte activiteiten, waarvan naar 's Hofs oordeel niet kan worden gezegd dat zij enkel bestaan in het passief houden van aandelen ter verkrijging van de waardestijging en het rendement die daarvan bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht, en anderzijds op de omstandigheid dat belanghebbende aanzienlijke risico's heeft aanvaard, die een particuliere belegger in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard. In dit oordeel ligt besloten het oordeel dat, ware belanghebbende een natuurlijk persoon, zij een onderneming dreef in de zin van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (...)

4.24 In HR BNB 2003/362 is overwogen:(33)

3.1. (...) Belanghebbende houdt alle aandelen in A BV (hierna: de BV). Het ondernemingsvermogen van de BV bestaat uit beleggingen en lijfrenteverplichtingen jegens belanghebbende.

3.2. Voor het Hof was onder meer in geschil of op de aandelen in de BV van toepassing is de vrijstelling van artikel 7, lid 2, in verbinding met lid 3, aanhef en letter c, van de Wet op de vermogensbelasting 1964 (hierna: de Wet).

Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Daartegen richt zich het middel.

3.3. Aan het slot van artikel 7, lid 3, letter c, van de Wet zijn van de hier aan de orde zijnde vrijstelling uitdrukkelijk uitgezonderd aandelen in een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid.

Met hetgeen het Hof heeft geoordeeld in onderdeel 6.2.1 van de bestreden uitspraak heeft het tot uitdrukking gebracht dat de BV een lichaam is als in die bepaling bedoeld. Gelet op de door het Hof in 6.2 vermelde opmerking uit de wetsgeschiedenis - dat is de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 8, lid 2, nadien lid 7, letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, waaraan artikel 7, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet, zoals dat met ingang van 1 januari 1998 luidde, is ontleend - geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (...) Hiervan uitgaande heeft het Hof terecht geoordeeld dat de vrijstelling toepassing mist.

4.25 In HR BNB 2007/83 heeft de Hoge Raad overwogen:(34)

3.2. Voor het Hof was (...) in geschil of de (...) activiteiten van A voor de toepassing van artikel 20, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1998; hierna: de Wet) als het drijven van een onderneming moeten worden aangemerkt. Deze vraag heeft het Hof bevestigend beantwoord. (...)

3.3. Het Hof heeft evenbedoeld oordeel doen steunen op de aard en de relatief hoge kosten van de door A verrichte activiteiten, waarvan naar 's Hofs oordeel niet kan worden gezegd dat zij enkel bestaan uit het houden van activa ter realisering van een waardestijging en een rendement die bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht, en voorts op de omstandigheid dat A aanzienlijke risico's (in het bijzonder een valuta- en inflatierisico) heeft aanvaard, die een particuliere belegger in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard. Hierin ligt besloten dat het Hof als uitgangspunt heeft genomen dat indien bepaalde activiteiten normaal vermogensbeheer te boven gaan, reeds om die reden sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet. Dit uitgangspunt is evenwel onjuist. Zoals onder meer volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2000, nr. 35 695, BNB 2000/388, dient bij de beantwoording van de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij de beoordeling of sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet, aansluiting te worden gezocht bij het ondernemingsbegrip van artikel 6, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Mitsdien kan aan het enkele feit dat bepaalde activiteiten normaal vermogensbeheer te boven gaan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet. (...)

A-G Wattel heeft in zijn conclusie voor HR BNB 2007/83 betoogd:

7.8. (...) bij toetsing aan de criteria voor een onderneming in de zin van art. 6 Wet IB 1964 (art. 3.2 Wet IB 2001), welke toetsing ook bij de toepassing van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb moet plaatsvinden, blijkt dat er een tussencategorie van gevallen bestaat waarin van normaal vermogensbeheer geen sprake is, maar evenmin van ondernemen in de zin van art. 6 Wet IB 1964 gesproken kan worden. Belanghebbendes geval past daarin. Wij zouden deze categorie abnormaal vermogensbeheer kunnen noemen. De vraag is of voor de toepassing van art. 20, lid 5 (oud) Wet Vpb 1969 deze categorie toch onder 'ondernemen' valt, zulks op basis van de ratio van die bepaling.

Literatuur

4.26 Van Dijck heeft geschreven:(35)

III. Normaal vermogensbeheer

Met de term 'normaal vermogensbeheer' probeert men de afbakening te vinden tussen enerzijds de bron onderneming en de bron andere opbrengst van arbeid ex art. 22, lid 1, letter b en anderzijds de bron vermogen.

1. Tegenstelling ondernemer - belegger

De inzet van de procedures op dit punt had onder de Wet IB 1914 in hoofdzaak betrekking op verhuurde onroerende goederen. Aangezien afschrijving in de prive-sfeer op onroerende goederen niet mogelijk was, stelden vele verhuurders dat zij een onderneming dreven. Na de invoering van het Besluit IB 1941 hebben de procedures in het algemeen betrekking op de verkoopwinst, die in de prive-sfeer onbelast blijft.

Als omschrijving van al dan niet vermogensbeheer komt men o.a. de volgende formuleringen tegen: 'werkzaamheden die niet te boven gaan de arbeid welke iemand die zijn vermogen gedeeltelijk in huizen heeft belegd daaraan pleegt te besteden' (B.6964, B.7289)

'dat de werkzaamheden ver uitgingen boven normale beheersdaden' (B.8963)

'werkzaamheden welke het normale kader van werkzaamheden met betrekking tot vermogenstransacties te buiten gaan.' (BNB 1971/86).

(...)

De hoeveelheid arbeid lijkt een kwetsbaar criterium. (...) De hoeveelheid arbeid roept verder een probleem op bij de intensieve speculant die honderden transacties verricht. (...) Een speculant doet kwalitatief niets anders dan een (onrustige) belegger; hij verricht kwantitatief gezien alleen maar meer transacties. (...)

Het begrip normaal vermogensbeheer wordt negatief gebruikt voor de vraag of een onderneming aanwezig is. Men kan zich afvragen of dit criterium ook positief te benaderen is. Men kan bezien welke 'arbeidselementen' in de courante omschrijving van het begrip onderneming zijn terug te vinden. Als omschrijving vindt men iets in de trant van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die door deelneming aan het economisch verkeer tracht voordeel te behalen. (...) Waar het op aan komt is dat de (organisatie van kapitaal en) arbeid zich ergens op moet richten, namelijk op de bevrediging van maatschappelijke behoeften ten einde daardoor een voordeel te verwerven voor de kapitaalverschaffer en degene die de arbeid verricht.

Waarin onderscheidt zich nu de belegger (de vermogensbeheerder) van de ondernemer? Uiteraard moet een belegger arbeid verrichten (...) en moet hij deelnemen aan het economisch verkeer (...). Voorts streeft een belegger eveneens naar voordeel, althans met betrekking tot zijn productief belegd vermogen.

Het enig onderscheid tussen belegger en ondernemer dat overblijft is dat de belegger geen zelfvervaardigde prestatie aanbiedt. Of zoals Tuk (Handboek Wetgeving op de Omzetbelasting blz. 44) het formuleert: Bij vermogensbeheer stelt men zijn kapitaal in dienst van anderen, terwijl men bij bedrijfsuitoefening zelf met zijn kapitaal werkt om voor anderen prestaties te kunnen verrichten. Of zoals het Bundesfinanzhof in zijn vrijwel steeds uitgebreid gemotiveerde uitspraken stelt; er moet zijn een Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr. 'Dieses Merkmal erfordert dass der Tatigwerdenden sich mit seiner Verkaufabsicht an den algemeinen Markt wendet, dass er eigene Leistungen gegen Entgelt an den Markt bringt, d.h. dass es sich bei seinem Tatigwerden um eine Tatigkeit handeln muss die unmittelbar dem Leistungsaustausch dient' (BFH 6 juni 1973 I R 203/71 StrK EstG par. 22 Ziff. 3 R.15).

Anders gezegd: een ondernemer heeft de intentie met behulp van kapitaal en arbeid een meerwaarde te creeren door een prestatie op een markt aan te bieden. Een belegger stelt uitsluitend zijn vermogensbestanddelen ter beschikking van derden (aandelen, obligaties, onroerend goed) en ontvangt daarvoor een vergoeding. Hij creeert zelf geen meerwaarde; hij ontvangt alleen een vergoeding, omdat het vermogensbestanddeel zelf een vruchtdrager is.

(...)

2. Tegenstelling vermogensbeheer-arbeid ex art. 22

(...)

Beide categorieen te zamen komen-wat de aard van de arbeid betreft- overeen met de activiteiten welke binnen een onderneming verricht worden. De grenslijn tussen 'onderneming' en 'andere arbeid' zoek ik dan ook niet in de aard van de werkzaamheden maar in het ontbreken van andere ondernemingskenmerken, zoals de duurzaamheid van de organisatie van kapitaal en arbeid of in de onbelangrijkheid van de organisatie, zodat maatschappelijk niet van een onderneming gesproken kan worden.

(...)

Uit het vorenstaande volgt dat in art. 22 drie soorten activiteiten onderscheiden kunnen worden, die ieder hun eigen soort 'arbeid' hebben.

a. De werkzaamheden aan een goed (...).

b. De diensten, waaronder verstaan kan worden iedere prestatie, bestaande in een doen of niet-doen, die in het economische verkeer (geldelijke) betekenis heeft. (...)

c. De aan- en verkoop van een goed in het licht van een voorzienbaar voordeel. (...)

4.27 Bongaarts heeft geconstateerd:(36)

Evenals in de economie of in het economische recht ontbreekt in het fiscale recht een definitie van het begrip 'beleggen'. Een omschrijving daarvan komt in de Wet IB 1964 en de Wet Vpb 1969 niet voor.

Wel is er in het fiscale spraakgebruik een begrip beleggen in de zin van de inkomstenbelasting onstaan. Dit is zeer ruim. Het omvat door de opbouw van de wet in feite alle activiteiten die niet als het uitoefenen van een onderneming, in de zin van art. 6 Wet IB 1964, of als het verrichten van andere arbeid, in de zin van art. 22, lid 1, letter b, Wet IB 1964 kunnen worden aangemerkt.

Het is bijgevolg een zeer ruim begrip, dat tevens het participeren, financieren en besturen van ondernemingen omvat. (...)

4.28 Bongaarts en Essers zijn van mening:(37)

Anders dan de Hoge Raad in dit arrest [HR BNB 1990/73, RIJ] suggereert, behoeft naar onze mening een riskante lening niet in de weg te staan aan hetgeen kan worden verstaan onder 'normaal vermogensbeheer'.

4.29 Blokland heeft gesignaleerd:(38)

Uit de wetshistorie blijkt, dat de uitzondering voor wat betreft de materiële beleggingsmaatschappij beperkt is tot situaties die kunnen worden aangeduid als particuliere beleggingen georganiseerd in BV-(of NV-)vorm. De rechtspraak na 1990 bevestigt die visie; het begrip beleggen en de daarvoor in aanmerking komende vermogensbestanddelen worden daarbij gerelateerd aan (en beperkt tot) hetgeen bij een normaal, risicomijdend, vermogensbeheer kan worden behaald aan rendement en aan waardestijging.

Dat brengt met zich dat, in de sfeer van art. 8, zesde lid, onderdeel b, Wet Vpb. 1969, uitgezonderd zijn van de ondernemingsvrijstelling vermogensbelasting, alleen de aandelenpakketten van BV's of NV's die - rechtstreeks of middellijk - hun vermogen hebben ondergebracht in particuliere beleggingen.

4.30 Hoogeveen heeft geschreven:(39)

6.7.4 Totale uitzondering beleggingsmaatschappijen overbodig?

Art. 35b, tweede lid, onderdeel b, SW 1956 bepaalt dat de verkrjging van aandelen in beleggingsinstellingen ex art. 28 Wet VPB 1969 en in maatschappijen die zich feitelijk bezighouden met beleggen uitgezonderd zijn van de faciliteit. In de literatuur is het standpunt ingenomen dat deze bepaling overbodig is, omdat de verkrjging van beleggingsvermogen in een vennootschap ook is uitgezonderd. Hoewel er op het eerste gezicht sprake lijkt te zijn van een overlapping, meen ik dat dit niet het geval is en wel om twee redenen. Ten eerste wordt de verkrijging van aandelen in een beleggingsmaatschappij volledig van de faciliteit uitgesloten. Indien de beleggingen echter in een vennootschap zitten waarin (middelljk) ook een onderneming wordt gedreven, wordt de waarde van de beleggingen slechts geelimineerd indien en voorzover deze meer bedraagt dan 15% van de waarde van de aanmerkeljkbelangaandelen. Ten tweede kan het beleggen van vermogen ook een dermate vorm aannemen dat sprake is van een bedrijfsmatige exploitatie van vermogen. De BV drijft dan een onderneming, zodat de verkrjger recht zou krijgen op de faciliteiten voor het recht dat ziet op de activa (en passiva) die nodig is om de beleggingsactiviteiten te kunnen verrichten. Hierbij kan worden gedacht aan het bedrijfspand, de inventaris en de pensioenverplichtingen aan het personeel. Ondanks de aanwezigheid van een onderneming in de beleggingsvennootschap, worden de aandelen toch niet gefacilieerd. Indien dezelfde activa en passiva in het bezit zouden zijn van een 'actieve' BV wordt de waarde van deze activa en passiva wel in aanmerking genomen voor de faciliteiten.

4.31 De Beer heeft opgemerkt:(40)

De bedrijfopvolgingsfaciliteit in de Successiewet beoogt de overgang van een onderneming te facilieren. Hiervan uitgaande ligt het naar mijn mening voor de hand om beleggen negatief te omschrijven als alle niet-ondernemingsactivititeiten. Voor het begrip onderneming kan daarbij dan aansluiting worden gezocht bij art. 3.4 Wet IB 2001 (voorheen art. 6 Wet IB 1964), waarin onder de (objectieve) onderneming wordt verstaan 'een duurzame organisatie die erop is gericht met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijke productieproces met het oogmerk om winst te behalen'.

Activiteiten die weliswaar voor de inkomstenbelasting niet kwalificeren als beleggen, maar evenmin als een onderneming, kwalificeren dus niet voor de faciliteit. Deze interpretatie kan eveneens a contrario worden afgeleid uit het derde lid van art. 35b SW 1956, waarin de materiële werkingssfeer van de faciliteit wordt beperkt tot ondernemingsvermogen zoals dat geldt voor lichamen als bedoeld in art. 2, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969. Deze lichamen kennen slechts twee sferen: een (belaste) ondernemingssfeer en (onbelaste) beleggings- dan wel 'privé' sfeer. Indien en voorzover deze lichamen geen onderneming drijven, is er sprake van beleggen.

(...)

Overigens biedt de wettekst steun voor de opvatting dat indien de vennootschap naast activiteiten als bedoeld in art. 4 Wet VPB 1969, tevens een echte onderneming drijft, ook de activiteiten ex art. 4 Wet VPB 1969 volledig in de faciliteit kunnen worden meegenomen. De aanwezigheid van de 'echte' onderneming sluit immers toepassing van het lid 2, onderdeel b van art. 35b SW 1956 uit. Op grond van art. 35b, lid 3, SW 1956 jo. art. 2, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 en art. 4 Wet VPB 1969 vormt dan ook het vermogen dat fiscaal toegerekend kan worden aan de activiteiten ex art. 4 Wet VPB 1969 kwalificerend ondernemingsvermogen. Daarbij plaats ik wel als kanttekening dat de wettekst hier op gespannen voet staat met de ratio van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit.

(...)

In het kader van de Brede Herwaardering is bij Wet van 12 december 1991 aan art. 4 Wet VPB 1969 uitbreiding gegeven door toevoeging van onderdeel b. Deze bepaling is in het leven geroepen om daarmee de belastingplicht van 'eigen' pensioenlichamen, die niet de rechtsvorm hebben van een lichaam waarvoor art. 2, lid 5, Wet VPB 1969 van kracht is, buiten twijfel te stellen. De jurisprudentie bood namelijk geen zekerheid omtrent de vraag of van deze lichamen wel kon worden gezegd dat zij een onderneming dreven. Met de totstandkoming van artikel 4, onderdeel b, is aan deze discussie voor de vennootschapsbelasting dus een einde gekomen. Pensioenlichamen worden bij wetsfictie geacht altijd een onderneming te drijven.

Ten aanzien van het derde lid van art. 35b SW 1956 brengt deze bepaling met zich mee dat het vermogen dat aan het verzekeren van pensioenen dienstbaar is als ondernemingsvermogen kan worden aangemerkt. Uitsluiting van dit vermogen is uiteraard wel mogelijk indien op grond van het lid 2, onderdeel b kan worden gesteld dat de feitelijke werkzaamheid van het lichaam bestaat uit het beleggen van vermogen (of een daarmee overeenkomende werkzaamheid). De feitelijke activiteiten van dergelijke lichamen bestaan uit het verzekeren van pensioenen, waarbij het beleggen van vermogen slechts een middel is, dienstbaar aan deze activiteit. Deze constatering neemt niet weg dat vervolgens nog beoordeeld dient te worden of het verzekeren van pensioenen sec als een ondernemingsactiviteit kwalificeert. Is dat namelijk niet het geval dan zullen deze activiteiten desondanks als beleggingsactiviteiten kwalificeren als bedoeld in het tweede lid, onderdeel b. De wetsfictie van art. 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 biedt hier geen soelaas, nu deze slechts ten hoogste werking kan hebben onder het derde lid van art. 35b SW 1956. In de huidige bedrijfsopvolgingsfaciliteit is de vraag of een pensioenlichaam een objectieve onderneming drijft dan ook actueel. Voor de opvattingen die hierover bestaan volsta ik gemakshalve met een verwijzing naar de literatuur.

Ten slotte merk ik hier nog op dat de vraag of het verzekeren van pensioen een onderneming oplevert, in zoverre niet relevant lijkt als de vennootschap naast het verzekeren van pensioen tevens 'echte' ondernemingsactiviteiten heeft. In dat geval wordt naar de letterlijke tekst ook het vermogen dat fiscaal kan worden toegerekend aan de pensioenactiviteiten in de faciliteit meegenomen. Ook hier geldt dus dat een en ander op gespannen voet kan komen te staan met de ratio van de faciliteit.

4.32 De Beer heeft tevens opgemerkt:(41)

Voor de frase "beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid" dient blijkens de memorie van toelichting bij de vermogensaftrek aansluiting te worden gezocht bij hetgeen geldt voor art. 28 Wet VPB 1969 en art. 29a Wet IB 1964. Zo wordt opgemerkt dat "lichamen die wezenlijk hetzelfde doen als een beleggingsinstelling in de zin van art. 28 (...) worden, zo stellen wij voor, evenzeer van de vermogensaftrek uitgezonderd". De toevoeging "daarmee overeenkomende werkzaamheid" is ontleend art. 29a Wet IB 1964 en beoogt te verduidelijken dat ook beleggen op een wijze die afwijkt van hetgeen onder art. 28 Wet VPB 1969 zou zijn toegestaan, en beleggingen die volgens het spraakgebruik niet snel als belegging wordt aangemerkt, hieronder vallen.

In de parlementaire behandeling van art. 29a Wet IB 1964 wordt het begrip "beleggen" aangeduid als normaal (particulier) vermogensbeheer en vormt de tegenhanger van het drijven van een (materiële) onderneming. Het wetsvoorstel van deze bepaling hanteerde in eerste instantie de onderneming als uitgangspunt. De betreffende zinsnede "indien de feitelijke werkzaamheden van dit lichaam bestaat in het drijven van een onderneming" is echter later vervangen door "indien de feitelijke werkzaamheden van dit lichaam aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden". Reden was om duidelijker in de wettekst tot uitdrukking te brengen dat art. 29a Wet IB 1964 niet van toepassing is op een aandeel in een buitenlandse houdstermaatschappij die zich bezighoudt met de bedrijfsvoering van de werkmaatschappijen waarin zij aandelen bezit, maar wel van toepassing is ingeval zulk een maatschappij zich bezighoudt met beleggen in aandelen. De term "duidelijker" wijst erop dat geen inhoudelijke wijzing is beoogd ten aanzien van het ondernemingsbegrip. Dergelijke actieve houdstervennootschappen worden dus op basis van de hoofdregel geacht een onderneming te drijven. Deze visie huldigt de wetgever eveneens in het kader van de vermogensaftrek (zie onderdeel 3.5.1) Voorts is aangegeven dat met de gewijzigde formulering wordt voorkomen dat art. 29a Wet IB 1964 toepassing zou missen in gevallen waarin duidelijk sprake is van beleggingsactiviteiten. (...)

Naar mijn opvatting kan worden betwijfeld of een dergelijk ruim ondernemingsbegrip als uiteindelijk in de rechtspraak tot ontwikkeling is gekomen, ook de wetgever voor ogen stond. Daar waar hij spreekt over onderneming, heeft hij de materiële onderneming voor ogen. Zo wordt in de wetsgeschiedenis bij de uitsluiting van de vermogensaftrek voor beleggingslichamen opgemerkt: "De strekking van onze voorstellen is derhalve van de vermogensaftrek uit te sluiten de activa die, waren zij niet op vorenbedoelde wijze gestoken in de huls van een vennootschapsbelastingplichtig lichaam, tot het privé-vermogen van de (uiteindelijke) belanghebbenden zouden behoren." Een strekking die ook past bij de doelstelling van de vermogensaftrek: het op globale wijze de door inflatie veroorzaakte schijnwinstelementen uit het ondernemingsresultaat te verwijderen. Daarnaast refereert de parlementaire geschiedenis ook uitdrukkelijk naar het materiële ondernemingsbegrip (in de zin van art. 2, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969). Voor de ondernemingsvrijstelling in de vermogensbelasting is eveneens opgemerkt dat deze het oog heeft op ondernemingsvermogen en dat zij niet is bedoeld voor vermogensbestanddelen met een privékarakter.

4.33 Te Niet heeft geschreven:(42)

Met de regeling van het derde lid van artikel 35b SW 1956 beoogt de wetgever (...) aan te sluiten bij 'het materiële ondernemingsbegrip' in de vennootschapsbelasting. Met de gekozen analogie wil hij bereiken dat alleen echt ondernemingsvermogen gefacilieerd kan worden verkregen en dat beleggingsvermogen, dat bij een IB-ondernemer als privevermogen zou worden geetiketteerd, buiten de vrijstelling valt. (...) Artikel 2, eerste lid, onderdeel d, is van oorsprong een anti-arbitragebepaling. De wetgever wilde voorkomen dat de stichting en vereniging om louter fiscale redenen als rechtsvorm voor ondernemingen zouden worden gekozen. Bij de invulling van het ondernemingsbegrip is de rechter voor deze bepaling nauw aan blijven sluiten bij het ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting. Alleen in die gevallen waar de activiteit van de vereniging of stichting bij een natuurlijke persoon als onderneming zou worden gekwalificeerd, gebeurt dat ook bij de stichting of vereniging. (...)

(...) zowel op het niveau van het subject als op het niveau van het object bakende de wetgever de faciliteit af door middel van het beleggingsbegrip.

Pas als vaststond dat het lichaam geen beleggingslichaam was, werd getoetst hoeveel het fiscaal relevante eigen vermogen bedroeg. Met de vermogensaftrek wilde de wetgever immers alleen het 'echte' in de onderneming geinvesteerde vermogen facilieren. Door de werking van artikel 2, vijfde lid, Wet Vpb 1969, kon de wetgever bij lichamen niet de normale regels van de vermogensetikettering volgen. Voor met name bv's en nv's moest de wetgever dus een afzonderlijke regeling in het leven roepen, om te bereiken dat alleen de ondernemingsgerelateerde vermogensbestanddelen voor de toepassing van de vermogensaftrek mee zouden tellen.

Alleen indien de band met de materiele onderneming direct genoeg was, werden de vermogensbestanddelen bij de bepaling van de vermogensaftrek in aanmerking genomen. Zo konden de beleggingen van een pensioen-bv volgens de staatssecretaris als ondernemingsvermogen gelden. Daarvoor was dan wel vereist dat de beleggingen direct tegenover de schulden en verplichtingen van het lichaam stonden. Als de beleggingen dus ter dekking dienden van de toekomstige pensioenverplichtingen van de bv, dan kon het lichaam hierover vermogensaftrek claimen.

Dit lag anders voor de eenmans-stamrecht- of lijfrente-bv. Ook bij deze lichamen stonden de beleggingen tegenover de toekomstige verplichting, maar aangezien dergelijke bv's niet geacht werden een onderneming te drijven, konden de beleggingen ook niet voor de vermogensaftrek kwalificeren.

4.34 Schut heeft betoogd:(43)

Men kan van mening verschillen over het antwoord op de vraag of op basis van art. 35b, derde lid, SW 1956 opnieuw getoetst moet worden of er sprake zou zijn van belastingplicht indien de vennootschap een beperkt belastingplichtig lichaam zou zijn.

Volgens Van Vijfeijken en Te Niet is dit wèl het geval. (...) Ik betwist dat opnieuw getoetst zou moeten worden of er sprake zou zijn van een belastingplichtige stichting bij het uitvoeren van de activatoets. De activiteitentoets van art. 35b, tweede lid, onderdeel b, SW 1956 is dan immers al met succes doorstaan, zodat de vennootschap - zou deze een stichting zijn - al belastingplichtig zou zijn omdat deze een onderneming drijft.

Er hoeft dus nog uitsluitend te worden getoetst in hoeverre het vermogen van de vennootschap zou kwalificeren als beleggingsvermogen als de vennootschap een beperkt belastingplichtig lichaam zou zijn. Ook uit die toets zal echter volgen dat de vermogensetikettering voor beperkt belastingplichtigen een onjuist criterium is.

5. Beschouwing

5.1 De bedrijfsopvolgingsfaciliteit heeft tot doel de verkrijging van ondernemingsvermogen krachtens erfrecht of door schenking, hetgeen zich pleegt af te spelen binnen de familiesfeer, fiscaal niet te belemmeren; zie onderdeel 4.7 van deze conclusie; vergelijk HR BNB 1998/220 als geciteerd in onderdeel 4.21 van deze conclusie. Overgang van ondernemingsvermogen kan direct plaatsvinden of indirect door de overdracht van aandelen in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal die een onderneming drijft.

5.2 De doelstelling van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit brengt mee dat een overgang van beleggingsvermogen of van aandelen in een vennootschap die slechts beschikt over beleggingsvermogen, niet voor faciliëring in aanmerking komt. Indien een vennootschap zowel ondernemingsvermogen als beleggingsvermogen bezit, zal splitsing moeten plaatsvinden, zodanig dat de faciliteit slechts ziet op het deel dat ondernemingsvermogen is.(44) Zie daartoe artikel 35b SW 1956, als weergegeven in onderdeel 4.1 van deze conclusie.

5.3 In het tweede lid van artikel 35b SW 1956 is voorzien in een activiteitentoets. Voor het geval dat een vennootschap naast ondernemingsvermogen ook beleggingsvermogen bezit, geldt voor de splitsing de activatoets van het derde lid.

5.4 De activiteitentoets van het tweede lid, aanhef en onder b, houdt in dat bij een verkrijging van aandelen de feitelijke werkzaamheid van de vennootschap niet mag bestaan uit het 'onmiddelijk of middellijk beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid'. Indien de activiteitentoets is doorstaan, beperkt de activatoets van het derde lid vervolgens de toepassing van de faciliteit tot dat deel van de waarde van de verkregen aandelen 'dat is toe te rekenen aan het deel van het vermogen van de vennootschap dat voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zou worden gerekend tot het ondernemingsvermogen, indien de vennootschap een rechtspersoon zou zijn als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel d [thans onderdeel e, RIJ], van die wet'; zie onderdeel 4.1 van deze conclusie.

5.5 Een en ander betekent dat belanghebbende geen aanspraak kan maken op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit als Beheer BV een vennootschap is 'waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het (...) beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid'. Dat is het geval indien de activiteiten van Beheer BV niet uitgaan boven wat wordt aangeduid als 'normaal vermogensbeheer'. Zie de onderdelen 4.13, 4.17, 4.18, 4.22 van deze conclusie; vergelijk onderdeel 4.20.

5.6 Uit de jurisprudentie geciteerd in deze conclusie in de onderdelen 4.13, 4.14, 4.17, 4.18, 4.20, 4.23 en met name 4.25, HR BNB 2007/83, kan worden afgeleid dat indien er sprake is van een uitgaan boven normaal vermogensbeheer, dit nog niet behoeft te betekenen dat reeds sprake is van een materiële onderneming. Zie tevens Van Dijck als weergeven in onderdeel 4.26 van deze conclusie. Er kan als tussenvorm sprake zijn van activiteiten die in termen van de inkomstenbelasting zouden opleveren 'belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden' als bedoeld in afdeling 3.4 van de Wet inkomstenbelasting 2001. In zoverre is het voor de activiteitentoets niet voldoende om vast te stellen dat de vennootschap geen onderneming drijft; er kan immers ook sprake zijn van meer dan beleggen zonder dat de activiteiten het niveau van een onderneming bereiken.

5.7 De activatoets vergt dat slechts dat deel van de waarde van de aandelen in aanmerking wordt genomen 'dat is toe te rekenen aan het deel van het vermogen van de vennootschap dat voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zou worden gerekend tot het ondernemingsvermogen, indien de vennootschap een rechtspersoon zou zijn als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel d [thans: onderdeel e, RIJ], van die wet.'

5.8 Vermogensbestanddelen van bedoelde rechtspersonen, zoals verenigingen en stichtingen, worden tot het ondernemingsvermogen gerekend indien en voor zover zij dienstbaar zijn aan de uitoefening van een materiële onderneming; zie artikel 2, lid 1, aanhef en onder d, thans onder e, Wet Vpb. Dat veronderstelt de aanwezigheid van een materiële onderneming waaraan bepaalde vermogensbestanddelen toe te rekenen zijn.

5.9 De combinatie van de activiteitentoets en de activatoets kan feitelijk slechts worden doorstaan indien de vennootschap een materiële onderneming drijft. Zo niet dan bestaat er voor de verkrijger krachtens erfrecht of schenking van aandelen in die vennootschap geen aanspraak op toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit.(45) Dat betekent dat de door de Rechtbank in r.o. 4.1, als weergegeven in onderdeel 2.7 van deze conclusie, genoemde maatstaf, inhoudende dat de faciliteit slechts geldt indien en voor zover een onderneming wordt gedreven, niet onjuist te achten is.

5.10 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit is bedoeld voor de overgang krachtens erfrecht of schenking van een onderneming; zie onderdeel 5.1 van deze conclusie. De faciliteit heeft een objectieve ratio, namelijk het algemeen sociaal-economisch belang en de bevordering van de werkgelegenheid. In de memorie van toelichting bij de invoering van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de IW 1990 is dienaangaande vermeld: 'Vanuit het algemeen sociaal-economisch belang is het onwenselijk dat een onderneming die overgaat door vererving moet worden gestaakt of geforceerd moet worden verkocht zonder dat de bedrijfsresultaten daartoe aanleiding geven, met als gevolg een verlies aan werkgelegenheid en economische diversiteit.' Zie onderdeel 4.7, alsmede de onderdelen 4.8 en 4.9 van deze conclusie.

5.11 Bij de overgang krachtens erfrecht of schenking van aandelen in een particuliere beleggingsvennootschap, kunnen de verkrijgers doorgaans het verschuldigde recht van successie of -schenking onttrekken aan het vermogen van die vennootschap zonder dat daarmee enig 'algemeen sociaal-economisch belang' in gevaar komt. Hieraan kan nog worden toegevoegd dat waar het, zoals in casu, gaat om de vererving van aandelen in een pensioenvennootschap deze een vermogenstoename kan hebben verkregen door vrijval van pensioenverplichtingen ten gevolge van overlijden. In dat geval komt in de vennootschap liquiditeit vrij die kan worden gebruikt voor betaling van successierecht.

5.12 In casu heeft de Rechtbank in r.o. 4.2 overwogen dat gesteld noch gebleken is dat Beheer BV met haar activiteiten een winstoogmerk had of streefde naar vergroting van het dekkingskapitaal boven de daartegenover staande pensioenvoorziening. Dat is in feitelijk opzicht in cassatie niet, althans niet expliciet, bestreden. Dat geldt eveneens voor het oordeel van de Rechtbank in r.o. 4.3: 'Aangaande de verhuur van het pand door Beheer BV aan de Werkmaatschappij heeft eiser geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat daarbij sprake is van activiteiten die uitgaan boven normaal vermogensbeheer.' Blijkens de in de onderdelen 4.15, 4.16, 4.23 en 4.24 van deze conclusie geciteerde jurisprudentie geeft het oordeel van de Rechtbank ter zake geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De overige activa van Beheer BV bestaan kennelijk uit vorderingen en liquide middelen.(46)

5.13 Opgemerkt dient te worden dat bij de beoordeling van het eventuele ondernemingskarakter van de verhuur van het pand, slechts de rol van het pand binnen het vermogen van Beheer BV, de verhuurder, van belang is. Aldus is niet relevant dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, de huurder het pand zou gebruiken voor haar bedrijfsdoeleinden. Vergelijk de jurisprudentie opgenomen in de onderdelen 4.12 en 4.19 van deze conclusie.(47)

5.14 In zijn beroepschrift in cassatie, als weergegeven in onderdeel 3.5 van deze conclusie (voorlaatste alinea), heeft belanghebbende gesteld: 'Een pensioenlichaam is te vergelijken met een verzekeraar en treedt hiermee in concurrentie. Beide verzekeren individuele contracten'. Het komt mij evenwel voor dat van een werkelijk in concurrentie treden van Beheer BV jegens verzekeringsmaatschappijen geen sprake is, omdat Beheer BV kennelijk, anders dan een verzekeringsmaatschappij, er niet naar streeft verzekerden via de markt aan te trekken.

5.15 In verband met haar bestuurderschap van de Werkmaatschappij ontvangt Beheer BV jaarlijks een 'management fee'. Dat Beheer BV daarmee enig vermogensrisico zou aanvaarden, is gesteld noch gebleken. Dat bestuurderschap is dan ook niet aan te merken als het drijven van een onderneming. Zie de jurisprudentie geciteerd in de onderdelen 4.16, 4.23 en 4.24 van deze conclusie; zie tevens HR BNB 1996/18, als geciteerd in onderdeel 4.19 van deze conclusie.

5.16 Artikel 4, aanhef en onder b, Wet Vpb bevat een uitbreiding, voor zover nodig bij wege van fictie, van het ondernemingsvermogen voor rechtspersonen als bedoeld in artikel 2, lid 1, onder d, thans onder e, Wet Vpb, voorzover hier van belang inhoudende dat onder 'het drijven van een onderneming' mede wordt verstaan: 'een werkzaamheid die bestaat uit de verzorging van werknemers of gewezen werknemers, van hun echtgenoten (...) en van hun kinderen (...) door middel van pensioen (...), uit het verzekeren van dergelijke uitkeringen, dan wel uit het verzekeren van lijfrenten (..)'.

5.17 De vraag kan worden gesteld of deze voor de toepassing van de Wet Vpb getroffen uitbreiding tot gevolg heeft dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van de SW 1956 ook van toepassing is op dit 'fictieve' ondernemingsvermogen. Ik meen dat dit niet het geval is. In artikel 35b, lid 2, SW 1956 is sprake van 'feitelijke werkzaamheid'. Dat duidt op een materieel, niet fictief, ondernemerschap. Die ratio blijkt ook uit de in onderdeel 5.8 van deze conclusie genoemde wetsgeschiedenis. Uit die materiële eis komt de nadere beperking voort in het derde lid van het slechts toekennen van de faciliteit ter zake van overgang van materieel ondernemingsvermogen. Daarbij past geen uitbreiding van de werking van de faciliteit ingevolge een ondernemingsfictie als bedoeld in artikel 4, aanhef en onder b, Wet Vpb.

5.18 Een en ander voert tot de conclusie dat geen van beide door belanghebbende voorgestelde middelen tot cassatie kan leiden.

6. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 De in deze conclusie opgenomen citaten zijn overgenomen zonder de daarin voorkomende voetnoten.

2 Inspecteur van de Belastingdienst/P.

3 Het beroepschrift is ingediend bij de rechtbank te Haarlem. Deze rechtbank heeft het beroepschrift, overeenkomstig artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht, doorgezonden naar de Rechtbank te 's-Gravenhage.

4 Rechtbank te 's-Gravenhage van 20 november 2008, nr. AWB 07/4897 SUCCR, LJN BG7399, V-N 2009/13.2.4, NTFR 2009/417.

5 De Rechtbank duidt belanghebbende aan als eiser en de Inspecteur als verweerder.

6 Uit een bij het beroepschrift voor de Rechtbank gevoegde verklaring van, onder meer, belanghebbende kan worden afgeleid dat het belang van H BV in de Werkmaatschappij op de overlijdensdatum, anders dan de Rechtbank heeft vastgesteld, niet 25% maar 100% was (noot toegevoegd, RIJ).

7 De uitspraak van de Rechtbank vermeldt onder 1.2 abusievelijk dat de Inspecteur de aanslag bij uitspraak op bezwaar zou hebben gehandhaafd (noot toegevoegd, RIJ).

8 Tekst vanaf 2004 (zie noot 10). Artikel 35b is per 1 januari 2002 aan de SW 1956 toegevoegd als onderdeel van het toen nieuwe 'Hoofdstuk IIIA Bedrijfsopvolging' (Wet van 14 december 2001 (Belastingplan 2002), Stb. 2001, 643).

9 Tekst vanaf 2004. Zie noot 10. In de toelichting bij dit artikel wordt niet ingegaan op de inhoud van de bepaling (Staatscourant van 28 december 2001, Stcrt. 2001, 250, blz. 16; WDB 2001/760M).

10 Tekst vanaf 2004; door invoeging van een nieuw onderdeel d wordt het geciteerde onderdeel per 1 januari 2008 aangeduid als onderdeel e (Wet van 20 december 2007 (Belastingplan 2008), Stb. 2007, 562).

11 Tekst vanaf 2004.

12 Kamerstukken II 2001/02, 28 015 (Belastingplan 2002), nr. 3, blz. 41.

13 Ingevoerd als artikel 26, lid 3, IW, ingevoerd per 1 januari 1998 (wet van 18 december 1997, Stb. 1997, 731).

14 Kamerstukken II 1997/98, 25 688, nr. 3, blz. 7-9.

15 Kamerstukken II 1997/98, 25 688, nr. 3, blz. 21-22.

16 Later omgenummerd tot het vierde lid. Zie onderdeel 4.6 van deze conclusie (noot toegevoegd, RIJ).

17 Kamerstukken II 1997/98, 25 688, nr. 3, blz. 19-21.

18 Besluit van 16 maart 2004, CPP2003/1717M (oud), V-N 2004/22.15; vervangen bij besluit van 10 oktober 2007, CPP2007/383M.

19 Vgl. artikel 7, lid 3, onder c, Wet vermogensbelasting 1964 (oud), respectievelijk artikel 8, lid 7, onder b, (oud) Wet Vpb juncto artikel 14a, lid 1, Wet IB 1964 (oud). Vgl. H.A.J.P. te Niet, Het beleggingsbegrip in de directe belastingen, Deventer: Kluwer 2007, blz. 227.

20 Voor een overzicht van de wetsgeschiedenis ter zake zie bijvoorbeeld: A. de Haan, Bedrijfsvermogen in de successiewet en het gelijkheidsbeginsel, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2007; H.A.J.P. te Niet, t.a.p.; en H. Hoeve en P.L.M. van Gorkom, Fiscaal Actueel: Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de sfeer van successie- en schenkingrecht, Deventer: Kluwer 2004. Zie tevens, hiervoor, onderdeel 4.9 van deze conclusie.

21 Hoge Raad 7 maart 1951, B. 8963.

22 Hoge Raad 19 maart 1975, nr. 17 534, BNB 1976/13.

23 Hoge Raad 1 september 1976, nr. 17 924, V-N 1976, blz 860-864.

24 Hoge Raad 26 mei 1982, nr. 21 143, BNB 1982/229.

25 Hoge Raad 1 maart 1989, nr. 25 329, BNB 1989/156.

26 Hoge Raad 8 november 1989, nr. 25 257, BNB 1990/73.

27 Hoge Raad 18 maart 1992, nr. 27 121, BNB 1992/195.

28 Hoge Raad 27 september 1995, nr. 30 162, LJN AA1676, BNB 1996/18.

29 Hoge Raad 21 juni 1995, nr. 29 843, LJN AA1640, BNB 1997/72.

30 Hoge Raad 6 mei 1998, nr. 33 018, LJN AA2507, BNB 1998/220.

31 Hoge Raad 23 juni 1999, nr. 34 570, LJN AA2782, BNB 1999/294.

32 Hoge Raad 25 oktober 2000, nr. 35 695, LJN AA7843, BNB 2000/388.

33 Hoge Raad 5 september 2003, nr. 38 201, LJN AI5706, BNB 2003/362.

34 Hoge Raad 8 december 2006, nr. 41 711, LJN AW2207, BNB 2007/83.

35 J.E.A.M. van Dijck, 'Vermogensbeheer', WFR 1976/5258, blz. 145-154.

36 P.J.M. Bongaarts, Het fiscale begrip Beleggingsinstellingen, Deventer: Kluwer 1982, blz. 36.

37 P.J.M. Bongaarts en P.H.J. Essers, Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen, Deventer: Kluwer 1993, blz. 125.

38 T. Blokland, 'Vermogensbelasting en ondernemingsvermogen; nadere aspecten', WFR 1994/6130, blz. 1798.

39 M.J. Hoogeveen, Schenken en vererven van ondernemingsvermogen, Deventer: Kluwer. 2004, blz. 211.

40 A.M.A. de Beer, 'Bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de successiewet: een faciliteit voor beleggingsvermogen?', MBB 2005/3, blz. 109-110.

41 A.M.A. de Beer, 'De "niet-beleggingseis" in de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Successiewet 1956', WFR 2007/6728, blz. 788-790.

42 H.A.J.P. te Niet, Het beleggingsbegrip in de directe belastingen, Deventer: Kluwer 2007, respectievelijk blz. 220, 224, 225, en 226.

43 H.J. Schut, 'Aanbevelingen tot aanpassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956', WFR 2007/6712, blz. 328.

44 De faciliteit geldt ingevolge artikel 35b, lid 2, aanhef en onder b, SW 1956 slechts indien de aandelen bij de erflater of schenker tot een aanmerkelijk belang behoorden. Vennootschappen die beschikken over zowel ondernemings- en beleggingsvermogen, mogen hun beleggingsvermogen in bepaalde gevallen (deels) alsnog in aanmerking nemen (artikel 7a, lid 1, Uitvoeringsregeling SW 1956). Zie onderdeel 4.2 van deze conclusie.

45 Voor de goede orde zij opgemerkt dat in dat geval niet wordt toegekomen aan de 15 percent marge van artikel 7a, lid 1, Uitvoeringsregeling SW 1956, als weergegeven in onderdeel 4.2 van deze conclusie.

46 Zie de balans als bijlage gevoegd bij de aangifte voor het recht van successie; overgelegd bij het verweerschrift aan de Rechtbank.

47 Aan consolidatie als bedoeld in artikel 7a, lid 2, Uitvoeringsregeling SW 1956, als geciteerd in onderdeel 4.2 van deze conclusie, wordt in casu niet toegekomen, omdat niet is voldaan aan de daartoe gestelde voorwaarden.