HR, 25-11-2016, nr. 15/03022

Aan rov. 3.1-3.14 van het bestreden arrest van 17 maart 2015 ontleen ik de volgende feiten.

FNV stelt zich ten doel de belangen te behartigen van werknemers, waaronder die in de vloerbedekkingsindustrie. Ten behoeve van dit doel is FNV onder meer bevoegd om sociale plannen tot stand te brengen met werkgevers of verenigingen van werkgevers.

Condor is enig aandeelhouder en bestuurder van Ossfloor Tapijtfabrieken B.V. (hierna: Ossfloor). Ossfloor produceerde tapijt. De directeur/bedrijfsleider van Ossfloor was [eiser 34] (eiser tot cassatie nr. 34).

Op 7 april 2010 heeft de directie van Ossfloor advies gevraagd aan de ondernemingsraad van Ossfloor (hierna: de ondernemingsraad) over het voorgenomen besluit tot reorganisatie. De adviesaanvraag betreft het voorgenomen besluit (en de uitvoering daarvan) om:

“(d)e inrichting van de organisatie zodanig te wijzigen, waarbij 76,2 FTE arbeidsplaatsen en alle (6) uitzendkrachtplaatsen komen te vervallen en de organisatie wordt afgeslankt tot een kale printorganisatie met 1 printlijn, 1 tuftmachine en 1 scheermachine.”

In par. 6 van de adviesaanvraag staat dat met de beoogde reorganisatie het aantal formatieplaatsen zal worden teruggebracht van 116,7 FTE per 29 maart 2010 (inclusief 6 uitzendkrachten) naar 34,5 FTE na de reorganisatie.

Op 7 april 2010 heeft Ossfloor FNV geïnformeerd over de voorgenomen reorganisatie en een conceptversie van een sociaal plan overhandigd aan de betrokken bestuurders van FNV, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] .

Op 20 april 2010 heeft de ondernemingsraad jegens Condor (in haar hoedanigheid van bestuurder van Ossfloor) negatief op de adviesaanvraag gereageerd.

Op 20 mei 2010 hebben onderhandelingen plaatsgevonden tussen FNV en Ossfloor. Namens FNV onderhandelden de bestuurders [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en het kaderlid [betrokkene 4] . Namens Ossfloor onderhandelden [eiser 34] , [eiser 32] (personeelsfunctionaris van Ossfloor, eiser tot cassatie nr. 32), [betrokkene 5] (controller van de Condor Groep) en [betrokkene 6] (hoofd personeelszaken van de Condor Groep).

De onderhandelingen hebben op 20 mei 2010 geresulteerd in een akkoord. Na 20 mei 2010 zijn conceptteksten uitgewisseld voor het sociaal plan.

De ondernemingsraad heeft, na ontvangst van een aangepaste adviesaanvraag, op 27 mei 2010 een positief advies afgegeven. De ondernemingsraad schreef onder meer:

“Zoals wij U mede gedeeld hebben, houden wij moeite met het feit dat Ossfloor BV ook na de beoogde herstructurering verliesgevend blijft.

Vanwege de medeondertekening van het sociaal plan door Condor Capital BV, zijnde ons moederbedrijf, met als extra conditie dat het sociaal plan een werkingsduur heeft tot 2015, zijn wij, ondanks de voorspelde verliezen, van mening dat dit voor de circa 35 medewerkers die in dienst van Ossfloor BV blijven genoeg garanties voor de nabije toekomst biedt. ”

Het Sociaal Plan Ossfloor Tapijtfabrieken B V. (hierna verder: het sociaal plan) is op 27 mei 2010 ondertekend door [betrokkene 2] namens FNV en [eiser 34] namens Ossfloor. Het sociaal plan vermeldt – voor zover van belang – het volgende:

“1 INLEIDING

De directie van Ossfloor Tapijtfabrieken B.V. ziet zich voor de moeilijke taak dit Sociaal Plan in werking te stellen voor het voortzetten van Ossfloor tapijtfabrieken in afgeslankte vorm zoals bedoeld in de adviesaanvraag van 7 april 2010.

Partijen

Ossfloor Tapijtfabrieken B.V, te noemen werkgever en FNV Bondgenoten, hierna te noemen vakvereniging hebben op 20 mei 2010 overeenstemming bereikt over de inhoud van dit Sociaal Plan, dat is bedoeld ter opvang van de voor het betrokken personeel nadelige gevolgen van de reorganisatie, zoals verwoord in de oorspronkelijke adviesaanvraag van 7 april 2010.

Toepassing

Dit Sociaal Plan is uitsluitend van toepassing op het personeel dat op datum van inwerkingtreding van dit Sociaal Plan voor onbepaalde tijd in dienst is van werkgever en die tengevolge van de onder 1.1 genoemde reorganisatie boventallig is verklaard. Het is tevens van toepassing op werknemers voor bepaalde tijd, die bij ongewijzigd functioneren vooruitzicht (zouden) hebben op een vast dienstverband.

(...)

Dit Sociaal Plan heeft derhalve ook betrekking op werknemers die tijdens de looptijd van het Sociaal Plan vanwege het niet willen of kunnen aanpassen aan de nieuwe voorgenomen structuur, werkwijze en cultuur ontslagen moeten worden.

Datum inwerkingtreding en geldigheidsduur

Dit Sociaal Plan treedt in werking op datum van bereiken van het accoord en zal van kracht zijn tot en met 31 december 2015.

Na ondertekening van deze overeenkomst door werkgever en de vakorganisaties zal het Sociaal Plan als collectieve arbeidsovereenkomst bij het Ministerie van SWZ worden aangemeld.

(...)

Vergoeding kantonrechters formule

Aan de werknemer, wiens dienstverband eindigt als gevolg van de in het Sociaal Plan bedoelde reorganisatie en waarop het Sociaal Plan van toepassing is (conform het bepaalde in artikel 1.2 van dit Sociaal Plan) zal een vergoeding worden toegekend. De vergoeding wordt berekend conform de ‘oude kantonrechtersformule’.

(...)

De correctiefactor wordt hierbij op 0,5 gesteld.

(...)

Ondertekening; Oss, 27 mei 2010

FNV Bondgenoten

[betrokkene 2] , Bestuurder

Ossfloor Tapijtfabrieken B.V.

[eiser 34] , Bedrijfsleider”

Het sociaal plan is tevens ondertekend door [betrokkene 7] , directeur van Condor. Daarbij is de volgende tekst opgenomen:

“Dit sociaal plan wordt medeondertekend door Condor Capital BV, [betrokkene 7] , daar Condor Capital zich garant stelt voor de uitvoering van dit sociaal plan, indien er binnen de looptijd van dit sociaal plan zich een faillissement voordoet danwel Condor Capital BV besluit om Ossfloor, binnen de looptijd van dit sociaal plan te sluiten.

Condor Capital BV

[betrokkene 7] , Directeur”

Het sociaal plan is bij brief van 2 juni 2010 door Ossfloor als CAO aangemeld bij het Ministerie van SZW. In de genoemde brief staat onder meer:

“Er zijn op 1 juni 2010 bij Ossfloor Tapijtfabrieken B.V. 111 werknemers (waarvan 6 voor bepaalde tijd) in dienst, die onder de werkingssfeer van dit Sociaal Plan, deze CAO vallen.”

De reorganisatie heeft plaatsgevonden.

De toenmalige rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft Ossfloor op 24 mei 2011 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de 39 werknemers die nog in dienst waren van Ossfloor ontslag aangezegd.

Op 14 oktober 2011 heeft ten overstaan van de kantonrechter van de rechtbank Zwolle- Lelystad een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Op die dag zijn vijf getuigen gehoord, te weten de eerdergenoemden [betrokkene 3] , [betrokkene 2] , [eiser 32] , [betrokkene 4] en [eiser 34] . Er heeft geen contra-enquête plaatsgevonden.

Uit de getuigenverklaringen zijn o.a. de volgende passages relevant:

Getuigenverklaring [betrokkene 3]

“(...) Op 20 mei hebben wij lang gesproken over de vraag of het sociaal plan ook zou moeten gelden voor de achterblijvers. Voor ons was dat erg belangrijk omdat wij het risico hoog inschatten dat ook de afgeslankte onderneming het niet zou redden. Aanvankelijk was er geen bereidheid bij de wederpartij om daar in mee te gaan. Wij hebben echter aan ons standpunt vast gehouden ook omdat de ondernemingsraad en het personeel op dit punt een hele duidelijke boodschap had meegegeven. Na een laatste langdurige schorsing waarin naar ik meen volgens [betrokkene 5] contact was geweest met [betrokkene 7] , bleek de wederpartij bereid om onze voorwaarde in te willigen. Toen wij weer binnenkwamen is door [betrokkene 5] gezegd: wij zijn akkoord zij het met tegenzin. Ik weet niet meer of hij dat in exact deze bewoording heeft gezegd maar dat was wel de essentie er van. Voor alle zekerheid heb ik toen zelf herhaald wat wij hadden afgesproken. Ik heb in dat verband explicit onder woorden gebracht dat wij hadden afgesproken dat het sociaal plan zou gelden voor de mensen die eruit zouden moeten en voor de achterblijvers en dat het plan een looptijd zou hebben tot een datum in 2015. In dit verband heb ik voorts aangegeven dat wij volgens mij hadden afgesproken dat voor de nakoming van het hele sociaal plan een garantstelling zou worden gegeven door de moedermaatschappij en in het bijzonder door [betrokkene 7] . Van de andere kant is daarop door [betrokkene 5] en [betrokkene 6] bevestigd dat dit een correcte weergave was van de afspraak. (...)”

Getuigenverklaring [betrokkene 2]

“(...) Wij hebben in die bespreking heel duidelijk gemaakt dat er met ons geen sociaal plan zou kunnen worden afgesloten als daar ook niet een garantstelling in zat voor de achterblijvers. Dat was een hard punt voor ons en dat hadden wij ook als opdracht vanuit de ondernemingsraad meegekregen. Onze eis was ingegeven door de vrees dat Ossfloor het ook na de afslanking niet zou redden en dat de achterblijvers hun baan zouden verliezen. (…) Na de schorsing is van de andere kant gezegd dat er contact was geweest met [betrokkene 7] en dat het wel heel moeilijk was maar dat men bereid was om onze eis in te willigen. (...) Vervolgens is uitgebreid gesproken over onze wens om door ondertekening door Condor tot uitdrukking te brengen dat het sociaal plan zou gelden voor iedereen dus ook de achterblijvers. In dit verband hebben wij het ook gehad over de looptijd. Die zou een duur moeten hebben tot 2015 voor het geval Ossfloor in die tussentijd failliet zou gaan. (…) Ook deze eis is uiteindelijk geaccepteerd. (…) Als u mij vraagt waarom in de garantstelling de achterblijvers niet expliciet worden genoemd dan kan ik, achteraf redenerend, alleen maar bedenken dat dat het gevolg is van het feit dat wij er helemaal vanuit gingen dat het sociaal plan voor iedereen zou gelden en dat voor ons toen met name van belang was dat Condor daarvoor garant zou staan. Ik ben er 100% zeker van dat het aldus is afgesproken. (…)

Ik kan mij niet de precieze bewoordingen meer herinneren maar ik weet heel zeker dat, toen wij na de schorsing weer binnen kwamen, [betrokkene 5] en [betrokkene 6] hebben bevestigd dat de garantstelling ook gold voor de achterblijvers. (…)”

Getuigenverklaring [eiser 34]

“Ik heb deelgenomen aan de besprekingen over het sociaal plan voor Ossfloor, ik was toen bedrijfsleider en maakte deel uit van de vertegenwoordiging van de werkgever. Een van de punten waar langdurig over is gesproken is de garantstelling van de kant van Condor Capital. De ondernemingsraad, en ruimer het personeel, had als voorwaarde voor instemming met het sociaal plan gesteld dat er een garantstelling van Condor kwam voor de mensen die zouden achterblijven. Het ging erom dat het sociaal plan ook zou gelden voor de mensen die in Ossfloor zouden doorgaan voor het geval zij bij een faillissement van Ossfloor ook op straat zouden komen te staan. Aanvankelijk was er met bij de werkgever niet de bereidheid om deze eis in te willigen, er is ook langdurig over gesproken, vervolgens is er door [betrokkene 5] contact opgenomen met [betrokkene 7] , ik was daar zelf bij en heb dat gezien en gehoord. Na het telefoongesprek heeft [betrokkene 5] aan ons meegedeeld dat [betrokkene 7] akkoord was dat er een garantstelling op papier zou worden gezet dat het sociaal plan ook gold voor de achterblijvers. Vervolgens na hervatting van de bespreking heeft [betrokkene 5] tegen de vakbond gezegd dat er een garantstelling van Condor Capital onder het sociaal plan zou komen met een handtekening van [betrokkene 7]. De garantstelling onder het sociaal plan is geformuleerd door Condor Capital maar door wie weet ik niet. Los van de vraag of het uiteindelijk exact juist op papier is gezet was de op 20 mei 2010 gemaakte afspraak heel duidelijk dat het sociaal plan ook zou gelden voor de achterblijvers en dat Condor Capital daar garant voor zou staan (...)

Ik blijf ook nu ik onder ede sta volledig bij mijn eerder op schrift gestelde verklaring met name ook bij het punt dat de garantstelling inhield dat het sociaal plan zou gelden ook voor de achterblijvers. Dat een verlengde looptijd is afgesproken is gebeurd juist met het oog op de zekerheid van die achterblijvers.”

Getuigenverklaring [eiser 32]

“Op 20 mei 2010 maakte ik deel uit van de werkgeversvertegenwoordiging in de besprekingen over het sociaal plan voor Ossfloor. 20 mei was het derde gesprek en daarbij is onder andere aan de orde geweest de garantstelling. Tussen partijen is steeds uitgebreid gesproken over de vraag wat gaan we doen met de achterblijvers. Naar mijn beleving is er afgesproken dat er in het sociaal plan een passage zou komen te staan waarvan de bedoeling was dat het sociaal plan ook van toepassing zou zijn op de achterblijvers. Er zijn meerdere schorsingen geweest en in één daarvan is in mijn beleving telefonisch contact opgenomen met [betrokkene 7] . Dat wist ik niet op dat moment maar dat hoorde ik achteraf. Nog tijdens de schorsing toen ik zelf weer terug was is mij door [betrokkene 5] te kennen gegeven dat men akkoord was met een garantstelling voor de achterblijvers. Na hervatting van de bespreking is door [betrokkene 5] in de richting van de vakbond gezegd dat men akkoord was en een passage zou opnemen inzake een garantie voor de achterblijvers (...).”

Getuigenverklaring [betrokkene 4]

“(...) Ik weet niet meer precies hoe het gezegd is maar uit de woorden van [betrokkene 5] heb ik niets anders begrepen dan dat Condor akkoord was met de afspraak dat ook de achterblijvers onder het sociaal plan zouden vallen. (...)”

Bij dagvaarding van 1 februari 2012 hebben FNV c.s.1.Condor gedagvaard voor de rechtbank Overijssel. Zij hebben betaling gevorderd van een vergoeding voor elk van de betrokken ex-werknemers van Ossfloor, conform het sociaal plan berekend, op grond van de door Condor verstrekte garantstelling. FNV c.s. hebben hiertoe gesteld dat het sociaal plan ook van toepassing is op de achterblijvers: de werknemers van Ossfloor die niet onder de aanvankelijke reorganisatie vielen. Daarnaast is gevorderd een bedrag van € 22.500,-- wegens door FNV geleden schade.

Bij vonnis van 8 mei 2013 heeft de rechtbank de vorderingen, afgezien van die van eisers [betrokkene 8] en [betrokkene 9] , afgewezen.

Bij dagvaarding van 31 juli 2013 hebben FNV c.s. hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden. FNV c.s. hebben van grieven gediend. Condor heeft de grieven bestreden.

Bij arrest van 17 maart 2015 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.2.Het hof heeft, voor zover in cassatie relevant, het volgende overwogen:

“6.2 In de toelichting op grief 1 keren [eiser] c.s. zich tevergeefs tegen de door de rechtbank gehanteerde uitlegmaatstaf voor het Sociaal Plan. [eiser] c.s. stellen dat naast het Sociaal Plan sprake is van een door Condor gegeven garantie, die zij aanmerken als een overeenkomst van borgtocht. Condor verenigt zich met deze kwalificatie.

Volgens [eiser] c.s. dient deze borgtochtovereenkomst conform de Haviltex-norm te worden uitgelegd en heeft de rechtbank daarom ten onrechte de subjectieve bedoelingen en de gewekte verwachtingen aan de onderhandelingstafel buiten beschouwing gelaten.

Het hof overweegt dat [eiser] c.s. het accessoire karakter van de overeenkomst van borgtocht miskennen. Immers, ingevolge artikel 7:851, eerste lid, BW is de borgtocht afhankelijk van de verbintenis van de hoofdschuldenaar waarvoor zij is aangegaan. De hoofdschuldenaar is Ossfloor en de verbintenis die deze is aangegaan, bestaat uit de op haar rustende verplichtingen uit het Sociaal Plan. Het Sociaal Plan is een CAO en moet conform de CAO-norm worden uitgelegd, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Dat daarnaast sprake is van een accessoire overeenkomst van borgtocht waarbij Condor zich garant stelt voor de verplichtingen van Ossfloor, maakt niet dat daarmee het karakter van de hoofdverbintenis wordt gewijzigd en dat daarop een andere uitlegmaatstaf van toepassing wordt. Dat de borgtochtovereenkomst zelf zich wel voor een uitleg conform de Haviltex- maatstaf leent, doet daaraan niet af.

Op zich hebben [eiser] c.s. het gelijk aan hun zijde dat tussen de CAO-norm en de Haviltex-norm sprake is van een vloeiende overgang en dat ook bij de CAO-uitleg geen sprake is van een strikt grammaticale uitleg (vgl. HR. 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:A01427, DSM/Fox) doch ook in deze meer genuanceerde uitlegmethode blijft overeind dat bij de uitleg van geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd, die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst respectievelijk regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor de derden niet kenbaar is, de niet kenbare bedoeling van degenen die de uit te leggen bepaling hebben geformuleerd buiten beschouwing behoort te blijven. Het Sociaal Plan is een zodanig geschrift waarin een regeling die van belang is voor de rechtspositie van derden is neergelegd. De voor deze derden niet kenbare partijbedoelingen van FNV en Ossfloor dienen derhalve buiten beschouwing te blijven.

Grief I mist doel

De grieven II en III en IV vechten de uitleg aan die de rechtbank aan het Sociaal Plan heeft gegeven. Deze grieven richten zich evenwel niet tegen de grammaticale uitleg die de rechtbank geeft aan artikel 1.2 van het Sociaal Plan, hiervoor onder 4.3 weergegeven. In grief II betogen [eiser] c.s. dat de looptijd van de CAO een aanwijzing is dat deze, klaarblijkelijk in weerwil van artikel 1.2, toch van toepassing is op de “achterblijvers” en op een faillissement als oorzaak van ontslag. Daarbij beroepen [eiser] c.s. zich op eerdere concepten van het desbetreffende Sociaal Plan. Het hof overweegt dat, gelet op de toepasselijke uitlegmaatstaf, de niet-openbare eerdere concepten van het Sociaal Plan in dezen buiten beschouwing dienen te blijven. Dat de looptijd van de CAO vijf jaar bedraagt terwijl de reorganisatie, volgens [eiser] c.s., in een paar maanden haar beslag zou krijgen, is naar 's hof oordeel onvoldoende om de grammaticale uitleg van artikel 1.2 opzij te zetten. Het hof wijst erop dat het Sociaal Plan blijkens artikel 1.2 in fine niet alleen betrekking heeft op de werknemers die direct ten gevolge van de reorganisatie hun baan verliezen, maar ook op die werknemers die indirect daardoor hun baan verliezen, omdat zij zich niet kunnen aanpassen aan de gewijzigde omstandigheden. Ook het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de bijzondere situaties van [betrokkene 9] en [betrokkene 8] vormt een illustratie dat het Sociaal Plan een ruimer bereik had dan uitsluitend de datum waarop (de meeste van) de door de reorganisatie getroffen werknemers hun congé kregen.

Al aangenomen dat de aanbiedingsbrief van de CAO aan het Ministerie van SZW van 2 juni 2010 bij de uitleg van deze CAO mag worden betrokken, levert die brief, waarin stond dat alle 111 werknemers van Ossfloor onder de werkingssfeer van het sociaal plan vallen, naar ‘s hofs oordeel geen argument voor de door [eiser] c.s. bepleite uitleg op. Immers, gesteld noch gebleken is dat op 2 juni 2010 al geheel uitgekristalliseerd was welke werknemers ten gevolge van de reorganisatie hun baan zouden verliezen, terwijl het hof voorts wijst op de hiervoor besproken bepaling van artikel 1.2 in fine, zodat het hof ervan uitgaat dat op het moment waarop die brief gedateerd was nog alle werknemers met de reorganisatiegevolgen geconfronteerd konden worden.

Het argument, gebruikt in de toelichting op grief III, dat bij de Haviltex-norm ook betekenis toekomt aan de uitvoeringspraktijk, kan in zoverre reeds buiten beschouwing blijven nu hier de CAO-maatstaf aan de orde is. In de toelichting op grief IV nemen [eiser] evenwel het standpunt in dat ook onder de CAO-uitleg aan de uitvoeringspraktijk betekenis toe komt. Onder de uitvoeringspraktijk begrijpen [eiser] c.s. kennelijk, naast de onder 6.7 besproken aanbiedingsbrief, het positieve advies van de Ondernemingsraad van 27 mei 2010 bij het reorganisatieplan. Dit is evenwel een niet-openbaar stuk (vgl. productie 2 bij de inleidende dagvaarding, waarbij de ondernemer onder geheimhouding de OR om advies vraagt) dat buiten het bereik van de CAO-maatstaf valt en reeds daarom al geen gewicht in de schaal kan leggen. Overigens is dit advies gericht aan de heer [eiser 34] , en niet aan Condor, gelijk in de toelichting op grief III staat. Het advies kan naar ‘s hofs oordeel bezwaarlijk als een gebeurtenis die in tijd samenvalt met de ondertekening van het Sociaal Plan, en voorafgaat aan de aanmelding als CAO, onder de uitvoeringspraktijk van genoemde CAO worden geschaard.

Evenmin scoort het argument dat de tekst van de garantstelling wijst op een andere uitleg van de CAO dan artikel 1.2. Dat Condor de nakoming van het Sociaal Plan garandeert bij faillissement of sluiting door Condor, betekent niet dat daarmee de uitleg [eiser] c.s. dat het Sociaal Plan is uitgebreid tot de achterblijvers, juist is. Het hof verwijst wederom naar hetgeen hiervoor onder 6.6. is overwogen ten aanzien van artikel 1.2 in fine en de bijzondere situatie van de werknemers [betrokkene 9] en [betrokkene 8] .

Ook het door mr. Sagel aangedragen argument dat de tekst van de garantieclausule door Condor is opgesteld en in haar nadeel dient te worden uitgelegd op grond van het contra proferentem-gezichtspunt snijdt geen hout. De contra proferentem-uitleg - die niet meer is dan een gezichtspunt - heeft betrekking op (onduidelijke) bedingen die ten voordele van de opsteller ervan strekken en die in het nadeel van die opsteller worden uitgelegd. Nog daargelaten dat het hier niet om een beding in een overeenkomst gaat maar om een zelfstandige - zij het accessoire - overeenkomst van borgtocht, strekt deze garantie bij dit Sociaal Plan juist ten voordele van de wederpartij van Ossfloor bij de CAO - derhalve FNV - zodat er vanuit dit gezichtspunt al in het geheel geen reden is om de overeenkomst van borgtocht in het nadeel van Condor uit te leggen.

De grieven II en III en IV tasten de door de rechtbank gegeven uitleg van het Sociaal Plan niet aan en zij falen derhalve alle.

In grief V wordt betoogd dat het naar eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat het Sociaal Plan niet wordt toegepast op de “achterblijvers” en daarvoor de CAO-norm zou dienen ten wijken. Het hof is van oordeel dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen op grond van artikel 6:248 BW ingegrepen kan worden in de tussen partijen gemaakte afspraken. Hetgeen daartoe van de zijde [eiser] c.s. wordt aangevoerd, is daartoe onvoldoende. Dat bij het faillissement van een onderneming de werknemers ontslagen kunnen worden zonder toekenning van enige ontslagvergoeding, is bepaald geen uitzonderlijke omstandigheid. Evenmin is in het huidig tijdgewricht nog uitzonderlijk te noemen dat bij latere ontslagrondes minder compensatie wordt geboden dan voorheen gebruikelijk was.

Tegenover het gemis aan een uitkering krachtens het Sociaal Plan staat voor de achterblijvers dat zij tot de faillissementsdatum hebben kunnen blijven werken en in het genot van hun arbeidsloon zijn gebleven. Dat Condor groot profijt van de reorganisatie heeft getrokken, is door Condor gemotiveerd betwist, terwijl die stelling door [eiser] c.s. verder niet is toegelicht. Gelet op de kosten van het Sociaal Plan en het vrij snel op de reorganisatie gevolgde faillissement van Ossfloor ligt het ook niet voor de hand dat Condor als gevolg van de reorganisatie groot voordeel heeft genoten.

Deze grondslag kan de vordering dan ook evenmin dragen.

Voorts wordt in dezelfde grief betoogd dat Condor onrechtmatig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld door zich niet aan haar toezeggingen te houden.

Het hof oordeelt dat Condor onvoldoende heeft gesteld voor toewijzing van de vordering op deze grondslag. Op welke toezeggingen van Condor [eiser] c.s. zich beroepen, blijkt niet uit de toelichting op de grief. Condor heeft ook betwist ooit enige toezegging tegenover de betrokken werknemers te hebben gedaan van de door [eiser] c.s. gestelde aard. Uit de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen kan het hof ook niet afleiden dat Condor tegenover de werknemers dergelijke toezeggingen heeft gedaan. Nu geen sprake is van een garantstelling voor de niet onder het Sociaal Plan vallende ontslagen werknemers, is evenmin sprake van dat Condor zich aan de garantstelling onttrekt. Het hof laat nog daar dat onrechtmatige daad, mits bewezen, aanspraak kan geven op schadevergoeding en dat dit woord in de toelichting op de grief niet voorkomt. Dat schadevergoeding iets anders is dan nakoming behoeft verder geen betoog.

Ook deze grondslag onder de vordering is derhalve evenmin steekhoudend.

Grief V is eveneens vergeefs voorgesteld.”

FNV c.s. hebben, bij dagvaarding van 17 juni 2015 – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Condor heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Op 12 februari 2016 hebben partijen hun standpunt mondeling doen bepleiten aan de hand van pleitaantekeningen. Voor FNV c.s. heeft behalve mr. Sagel ook mr. R.L.M.M. Tan het woord gevoerd. Condor heeft haar standpunt op dezelfde roldatum tevens schriftelijk toegelicht. FNV c.s. hebben vervolgens gerepliceerd.

Waar gaat het in deze zaak om?

Volgens FNV c.s. is het sociaal plan en de door Condor verstrekte garantie ook van toepassing op de zogenoemde achterblijvers (de werknemers die niet onder de oorspronkelijke reorganisatie vallen, maar later als gevolg van het faillissement van Ossfloor hun baan zijn kwijtgeraakt). Volgens FNV c.s. volgt dit wellicht niet uit de tekst van het sociaal plan, maar was dit wel de bedoeling van de partijen bij het sociaal plan (FNV en Ossfloor). Ook Condor, dat in verband met de te verstrekken garantie nauw bij de totstandkoming van het sociaal plan betrokken was, is hiermee volgens FNV c.s. akkoord gegaan. FNV c.s. hebben verder gesteld dat deze reikwijdte van het sociaal plan (en de garantie) voor de ondernemingsraad van Ossfloor een voorwaarde was om met het sociaal plan akkoord te kunnen gaan. Ter onderbouwing van deze stellingen hebben FNV c.s. onder meer een beroep gedaan op de getuigenverklaringen van de onderhandelaars van FNV en de vertegenwoordigers van Ossfloor.

De door Condor verstrekte garantie is door het hof, in navolging van beide partijen en in cassatie onbestreden, gekwalificeerd als een overeenkomst van borgtocht (rov. 6.3). Deze borgtocht houdt in dat Condor garant staat voor de nakoming van de verplichtingen van Ossfloor uit hoofde van het sociaal plan. Wat die verplichtingen inhouden moet volgens het hof worden bepaald door het sociaal plan – tevens een CAO – uit te leggen aan de hand van de CAO-norm (rov. 6.3 en 6.4).

FNV c.s. komen in cassatie op tegen de wijze van toepassing door het hof van de CAO-norm, inhoudende dat bij de uitleg van het sociaal plan de voor derden niet kenbare partijbedoelingen geen rol kunnen spelen en dat dus ook geen acht kan worden geslagen op (onder meer) de getuigenverklaringen (zie rov. 6.4).3.FNV c.s. betogen onder meer dat, gezien de hiervoor vermelde omstandigheden van het geval, waaronder de wetenschap van de werkelijke partijbedoeling bij Condor, het hof tot een onaanvaardbare uitkomst is gekomen.

De CAO-norm

Omdat de CAO-norm in deze zaak een centrale rol speelt, maak ik hierover enige inleidende opmerkingen.

De CAO-norm is door de Hoge Raad geïntroduceerd in het arrest Gerritse/HAS van 17 september 1993.4.De Hoge Raad overwoog dat bij de uitleg van een CAO de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. In het bekende arrest DSM/Fox van 20 februari 2004 overwoog de Hoge Raad dat de CAO-norm behalve op CAO’s ook van toepassing is op “andere geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is.”5.Hieruit volgt ook de voornaamste ratio van de CAO-norm: derdenbescherming.6.

In het arrest DSM/Fox is de Hoge Raad ook uitgebreid ingegaan op de verhouding tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm. Tussen deze twee bestaat geen tegenstelling maar een vloeiende overgang, aldus de Hoge Raad. Bij de CAO-norm is geen sprake van een louter taalkundige uitleg, terwijl bij de toepassing van de Haviltex-norm argumenten voor een uitleg naar objectieve maatstaven aan gewicht kunnen winnen naarmate de overeenkomst meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de partijbedoeling van de contracterende partijen niet kunnen kennen. De Hoge Raad overwoog dat beide uitlegmethoden als grondslag kennen dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Bij de uitleg volgens de CAO-norm staan in beginsel objectieve maatstaven centraal.7.

In het arrest van 24 februari 2012 over de werkingssfeerbepalingen in CAO Metalelektro omschreef de Hoge Raad de CAO-norm als volgt:8.

“Een en ander brengt mee dat aan de werkingssfeerbepalingen een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO’s, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de CAO’s tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO’s zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO’s gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.”

Eerder al, in het arrest van 16 mei 2000 inzake Akzo Fibers/FNV,9.had de Hoge Raad – voor het eerst – bepaald dat ook een sociaal plan volgens de CAO-norm dient te worden uitgelegd. Dit arrest is verder van belang omdat de Hoge Raad hierin besliste dat deze norm ook van toepassing is indien het betreffende geschil over de uitleg is gerezen tussen partijen die beide bij de totstandkoming van het sociaal plan zijn betrokken. De Hoge Raad overwoog dat niet kan worden aanvaard “dat een in het sociaal plan opgenomen beding op verschillende wijze zou moeten worden uitgelegd al naar gelang wie bij een geschil daaromtrent als wederpartij van ANF (Akzo, A-G) zou optreden, een vakvereniging dan wel een individuele (ex)werknemer.”10.

Bespreking van de middelonderdelen 1 en 2

De onderdelen 1, 2a en 2d van het cassatiemiddel zal ik gezamenlijk bespreken. Deze onderdelen houden samengevat het volgende in.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 6.3 t/m 6.10 van het bestreden arrest, waarin het hof – kort gezegd – heeft geoordeeld dat bij de uitleg van het sociaal plan de CAO-norm als maatstaf geldt en dat de voor derden niet kenbare partijbedoelingen daarbij buiten beschouwing blijven.

Onderdeel 1a klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ook in een geval waarin de CAO-norm in beginsel van toepassing is kunnen zich omstandigheden voordoen waarin de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat bij de uitleg ook rekening wordt gehouden met niet voor derden kenbare bedoelingen van de opstellers van dat document.

Onderdeel 1b klaagt – subsidiair – dat de CAO-norm niet (onverkort) toegepast dient te worden, althans dat bij uitleg volgens de CAO-norm wel mede rekening gehouden mag worden met voor derden niet kenbare bedoelingen van de opstellers, in de situatie dat (i) een werkgever/borgtochtsteller, die bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken was, aan de overeenkomst een uitleg geeft die niet strookt met zijn eigen bedoeling en die tegenwerpt aan een niet betrokken werknemer die juist van die bedoeling hoopt te profiteren en (ii) alle partijen voor wie uitleg van de overeenkomst nog aan de orde zou kunnen zijn in de procedure betrokken zijn.

Onderdeel 2 richt zich vooral tegen de rechtsoverwegingen 6.6 en 6.8.

Volgens onderdeel 2a getuigt het arrest van het hof van een onjuiste rechtsopvatting op de in onderdeel 1 weergegeven gronden waar het hof in rov. 6.6 heeft beslist dat de “niet-openbare eerdere concepten van het sociaal plan in dezen buiten beschouwing dienen te blijven”.

Onderdeel 2d houdt het volgende in. In rov. 6.8 heeft het hof overwogen dat het positieve advies van de ondernemingsraad niet bij de uitleg van het sociaal plan kan worden betrokken omdat het hier een niet openbaar stuk betreft “dat buiten het bereik van de CAO-maatstaf valt en reeds daarom al geen gewicht in de schaal kan leggen.” Deze beslissing van het hof is, aldus onderdeel 2d, op de in onderdeel 1 weergegeven gronden onjuist.

Met de hiervoor samengevatte onderdelen betogen FNV c.s. in wezen dat het hof heeft miskend dat in bijzondere omstandigheden bij uitleg volgens de CAO-norm tóch de voor derden niet kenbare partijbedoelingen relevant kunnen zijn.

Het is niet moeilijk in de jurisprudentie van de Hoge Raad argumenten te vinden tégen dit standpunt. Uit die jurisprudentie volgt immers dat het, bij uitleg van een geschrift waarop de CAO-norm van toepassing is (zoals het onderhavige sociaal plan), niet aankomt op de subjectieve partijbedoelingen maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het geschrift is gesteld. Weliswaar moet het betreffende beding worden uitgelegd in de context van de gehele overeenkomst plus de bijbehorende toelichting, en kan ook acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden tekstinterpretaties zouden leiden, maar het lijkt wel steeds te moeten gaan om objectief kenbare gegevens.11.Ook in de literatuur lijkt daarvan te worden uitgegaan.12.

Is hiermee het pleit in deze zaak beslecht? Mijns inziens niet. De wijze van toepassing van de CAO-norm door rechtbank en hof heeft geleid tot een uitkomst die, wat mij betreft, weinig bevredigend is. Zoals hiervoor vermeld, hebben FNV c.s. met een beroep op (onder meer) de getuigenverklaringen gesteld dat de partijen bij het sociaal plan (FNV en Ossfloor) de bedoeling hadden dat het sociaal plan ook betrekking zou hebben op de achterblijvers en dat de ondernemingsraad alleen met het sociaal plan akkoord kon gaan indien het ook betrekking zou hebben op de achterblijvers én Condor een garantie zou afgeven voor het geval Ossfloor niet aan haar verplichtingen jegens de achterblijvers kon voldoen. Voorts dat Condor in verband met (in elk geval) de door haar te verstrekken garantie nauw bij de totstandkoming van het sociaal plan betrokken was, derhalve volledig van de genoemde partijbedoeling op de hoogte was en er bovendien mee heeft ingestemd dat het sociaal plan en de garantie ook op de achterblijvers betrekking zouden hebben.13.

Het spreekt mij niet aan in gevallen als het onderhavige strikt vast te houden aan de eis dat de niet objectief kenbare partijbedoelingen bij de uitleg buiten beschouwing blijven. Anders benaderd: het spreekt mij gezien de omstandigheden van het geval niet aan dat Condor zich zou kunnen beroepen op de gevolgen van (strikte toepassing van) de CAO-norm, te weten uitleg van het sociaal plan volgens louter objectieve maatstaven en dus met voorbijgaan aan de betrokkenheid van Condor bij de totstandkoming van het sociaal plan. Voor dit soort gevallen lijkt mij de CAO-norm niet te zijn ontworpen.

De voornaamste ratio van de CAO-norm is, zoals hiervoor al gezegd, derdenbescherming: niet objectief kenbare partijbedoelingen moeten niet kunnen worden tegengeworpen aan partijen die niet bij de onderhandelingen betrokken zijn geweest. Dat zijn in het geval van een CAO of een sociaal plan vaak werknemers, maar het kan ook om een werkgever gaan.

In het onderhavige geval speelt dit belang van derdenbescherming niet. Hier doen de werknemers, die niet bij de totstandkoming van het sociaal plan betrokken zijn geweest, (samen met FNV) juist een beroep op de subjectieve partijbedoeling. En het is een partij (Condor) die wél betrokken was bij de totstandkoming van het sociaal plan, althans op de hoogte was van de werkelijke bedoelingen van de contractspartijen, die zich beroept op een uitleg naar objectieve maatstaven.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt niet dat toepassing van de CAO-norm is gereserveerd voor gevallen waarin een partij die niet bij de totstandkoming van de regeling betrokken is geweest uitleg naar objectieve maatstaven voorstaat. Maar het gaat in de meeste gevallen wel om deze “klassieke situatie”.14.Dat ligt, gelet op de hiervoor genoemde achtergrond van de CAO-norm, ook voor de hand.

Voorts is van belang dat de Hoge Raad in het eerdergenoemde arrest Akzo Fibers/FNV15.weliswaar heeft geoordeeld dat het betreffende sociaal plan volgens de CAO-norm moest worden uitgelegd, ook al was het geschil over de uitleg gerezen tussen partijen die beide bij de totstandkoming van het sociaal plan waren betrokken. Met andere woorden: ook al kende FNV de partijbedoeling, zij mocht een beroep doen op uitleg naar objectieve maatstaven. Maar bij dit arrest moet worden bedacht dat “achter” FNV de belangen schuilgingen van individuele werknemers.16.In zoverre is dit arrest in lijn met de gedachte dat de niet kenbare partijbedoeling niet kan worden tegengeworpen aan de partij die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken is geweest (derdenbescherming).

Uit laatstgenoemd arrest (Akzo Fibers/FNV) blijkt nog een andere achtergrond van de CAO-norm: het is van belang dat CAO’s en andere regelingen die bedoeld zijn om de rechtspositie van derden te beïnvloeden, uniform worden uitgelegd. De Hoge Raad overwoog dat “niet kan worden aanvaard dat een in het sociaal plan opgenomen beding op verschillende wijze zou moeten worden uitgelegd al naar gelang wie bij een geschil daaromtrent als wederpartij van ANF (de werkgever, A-G) zou optreden, een vakvereniging dan wel een individuele (ex)werknemer.”17.

In het onderhavige zaak lijkt dit risico van uiteenlopende tekstinterpretaties niet te bestaan. Het gaat in dit geval om een sociaal plan dat alleen gold voor Ossfloor. FNV procedeert tegen Condor tezamen met alle werknemers waarop het sociaal plan mogelijk nog van toepassing zou kunnen zijn. De werkgever, Ossfloor, is failliet verklaard.18.19.

Tegen de wijze waarop het hof (en de rechtbank) de CAO-norm hebben toegepast valt, in het licht van de achtergronden van de CAO-norm, dus wel het nodige in te brengen.

Ik wijs er verder op dat de Hoge Raad in het al genoemde DSM/Fox-arrest overwoog dat de overgang tussen “Haviltex” en “CAO” vloeiend is. Bovendien sprak de Hoge Raad over in beginsel objectieve maatstaven20.en leerde hij dat beide methodes “als gemeenschappelijke grondslag (kennen) dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen”. Hiermee vind ik niet te rijmen dat subjectieve factoren per definitie en ongeacht bepaalde bijzondere omstandigheden buiten beeld blijven bij de uitleg van – bijvoorbeeld – een sociaal plan. Mij spreekt een zo strikte benadering ook niet aan, omdat deze de rechter (in bijzondere gevallen) kan belemmeren om te komen tot een beslissing die recht doet aan de omstandigheden van het geval. De onderhavige zaak is daar wat mij betreft een treffend voorbeeld van.21.

Ik meen, gelet op het voorgaande, dat FNV c.s. terecht zijn opgekomen tegen de toepassing door het hof van de CAO-norm. Gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval (zie in het bijzonder onderdeel 1b) en de hierop betrekking hebbende stellingen van FNV c.s. had het hof naar mijn mening moeten onderzoeken of er aanleiding bestond ook de niet objectief kenbare partijbedoelingen in zijn uitleg van het sociaal plan te betrekken. De klachten van onderdeel 1 en de onderdelen 2a en 2d acht ik in zoverre gegrond.

Ik merk nog op dat een aanvaardbare uitkomst ook zou kunnen worden bereikt via de weg van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en/of 6:248 BW). Ik kan mij voorstellen dat in voorkomende gevallen wordt geoordeeld dat een louter objectieve uitleg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. FNV c.s. hebben een dergelijk betoog ook gevoerd. Zoals hierna bij de bespreking van middelonderdeel 3 zal blijken, heeft het hof op dit beroep niet adequaat gerespondeerd.

Ik bespreek nu eerst de resterende klachten van onderdeel 2.

Onderdeel 2b stelt dat de beslissing van het hof in rov. 6.6 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting nu deze beslissing klaarblijkelijk aldus moet worden begrepen dat bij de uitleg van het sociaal plan volgens de CAO-norm tot (zwaarwegend) uitgangspunt een “grammaticale uitleg van artikel 1.2” moet worden genomen, ten aanzien waarvan dan vervolgens nog slechts mag worden onderzocht of er nog andere interpretatiefactoren zijn die de grammaticale uitleg opzij kunnen zetten. Het hof beschouwt de CAO-norm dus ten onrechte als een norm waarbij de grammaticale uitleg voorop staat.

Onderdeel 2b is ongegrond. Uit rov. 6.6 blijkt dat het hof bij zijn oordeel over de vraag of ook de achterblijvers onder het sociaal plan vallen allereerst rekening heeft gehouden met de taalkundige betekenis van de bewoordingen van art. 1.2 van het sociaal plan (de grammaticale uitleg). Het hof heeft opgemerkt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat deze bewoordingen erop duiden dat de achterblijvers niet onder het sociaal plan vallen. Het hof heeft echter ook in zijn oordeel betrokken de door FNV c.s. naar voren gebrachte argumenten die (zouden kunnen) duiden op een andere uitleg, zoals de looptijd van de CAO. Afgezien van het feit dat het hof bij de uitleg louter objectieve maatstaven heeft gehanteerd (zie hiervoor de bespreking van de onderdelen 1, 2a en 2d) lijkt mij het oordeel van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk.

Volgens onderdeel 2c is het oordeel van het hof in rov. 6.6 over de betekenis van de looptijd van de CAO onbegrijpelijk in het licht van de volgende essentiële stellingen van FNV c.s. (die het hof onbesproken heeft gelaten):

- een looptijd van vijf jaar voor één reorganisatie is naar objectieve maatstaven bezien zeer ongebruikelijk – uit onderzoek van het ministerie van SZW blijkt dat de gemiddelde looptijd van een sociaal plan 22 maanden is en de maximale looptijd vijf jaar;

- de looptijd is ook ongebruikelijk voor Ossfloor – in een eerdere reorganisatie van Ossfloor in 2006 werd een sociaal plan overeengekomen van 23 mei 2006 tot en met 31 maart 2007, dat wil zeggen een looptijd van minder dan een jaar.

Onderdeel 2c faalt eveneens. Ik acht het door het onderdeel bestreden oordeel ook in het licht van de genoemde stellingen van FNV c.s. niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2e is gericht tegen de slotzin van rov. 6.8:

“Het advies kan naar ‘s hofs oordeel bezwaarlijk als een gebeurtenis die in tijd samenvalt met de ondertekening van het Sociaal Plan, en voorafgaat aan de aanmelding als CAO, onder de uitvoeringspraktijk van genoemde CAO worden geschaard.”

Het onderdeel klaagt dat, als het hof zijn beslissing dat het advies van de ondernemingsraad bij de uitleg van de CAO buiten beschouwing moet blijven, ook hierop heeft gebaseerd, ook die schakel in ’s hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Die beslissing getuigt van een onjuiste rechtsopvatting indien deze aldus moet worden begrepen dat het advies – dat in belangrijke mate leunde op de inhoud van het sociaal plan – hoe dan ook niet kan meewegen bij de uitleg van het sociaal plan. Aldus heeft het hof miskend dat, gelet op de nauwe verwevenheid tussen de totstandkoming van het advies en de totstandkoming van het sociaal plan, het advies wel degelijk een factor is die bij de uitleg van het sociaal plan betrokken mag worden, ook als het advies niet als uitvoeringspraktijk is aan te merken.

De klacht van onderdeel 2e is niet dat het hof het advies van de ondernemingsraad ten onrechte niet als uitvoeringspraktijk heeft aangemerkt. Het onderdeel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien de bestreden overweging van het hof zo moet worden begrepen dat het advies hoe dan ook niet kan meewegen bij de uitleg van het sociaal plan. Dit laatste valt in de bestreden overweging echter niet te lezen. Het hof is in de bestreden slotzin slechts ingegaan op de stelling van FNV c.s. (zoals het hof die heeft opgevat) dat het advies onder de uitvoeringspraktijk moet worden geschaard. Reeds hierom faalt ook onderdeel 2e.

Bespreking van de middelonderdelen 3, 4 en 5

Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.11 over het beroep van FNV c.s. op de redelijkheid en billijkheid. Ik vat eerst de klachten van onderdeel 3 samen.

Volgens onderdeel 3a heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan grief V door deze grief aldus uit te leggen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wanneer de achterblijvers geen aanspraak kunnen maken op het sociaal plan zodat zij daarop – onder terzijdestelling van hetgeen volgt uit de “tussen partijen gemaakte afspraken” – alsnog aanspraak moeten kunnen maken. Grief V hield in werkelijkheid in dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer voor de uitleg van het sociaal plan tussen partijen de CAO-norm zou gelden (met als gevolg dat geen rekening gehouden kan worden met de niet voor derden kenbare partijbedoelingen).

Onderdeel 3b klaagt dat het oordeel van het hof ook onbegrijpelijk is omdat FNV c.s. hun beroep op de redelijkheid en billijkheid niet zozeer gestoeld hebben op de onaanvaardbaarheid van – kort gezegd – de uitkomst dat de achterblijvers geen vergoeding ontvangen als gevolg van het buiten toepassing blijven van het sociaal plan, maar (veeleer) op de onaanvaardbaarheid van het feit dat Condor – kort gezegd – eerst verklaard heeft (althans de werknemers in de waan gelaten heeft) dat de achterblijvers onder het sociaal plan zouden vallen, om een positief advies van de ondernemingsraad te verkrijgen, maar zich vervolgens hieraan niet heeft gehouden (door het juridisch-technische beroep op de CAO-norm). Het Hof heeft niet op dit betoog gerespondeerd.

Naar mijn mening zijn deze klachten gegrond. Het hof is voorbijgegaan aan de kern van het betoog van FNV c.s. in grief V.

Het hof heeft het beroep op de redelijkheid en billijkheid verworpen op grond van – samengevat – de overwegingen dat de gevolgen voor de achterblijvers niet zodanig ernstig zijn dat, in afwijking van hetgeen is afgesproken, geoordeeld zou moeten worden dat de achterblijvers ook aanspraak kunnen maken op het sociaal plan, terwijl niet aangenomen kan worden dat Condor van de reorganisatie veel profijt heeft gehad.

Grief V hield echter (mede) in – kort gezegd – dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien Condor zich zou kunnen beroepen op de gevolgen van de CAO-norm (te weten: uitleg van het sociaal plan zonder acht te slaan op de niet objectief kenbare partijbedoelingen), nu zij betrokken was bij de onderhandelingen en er akkoord mee was gegaan dat ook de achterblijvers onder het sociaal plan en de garantie zouden vallen, althans FNV c.s. in die waan heeft gelaten. In het betoog van FNV c.s. is de onaanvaardbaarheid dus gelegen in het gedrag van Condor.

Het hof is dus niet ingegaan op de kern van het betoog in grief V en daarmee heeft het zijn arrest op dit punt niet toereikend gemotiveerd.

Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 6.12, waarin het hof de stellingen van FNV c.s. onder grief V inzake het onrechtmatig handelen van Condor heeft verworpen. Ik vat eerst de klachten van onderdeel 4 samen.

Volgens onderdeel 4a is onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat niet uit de toelichting op de grief blijkt op welke toezeggingen van Condor FNV c.s. zich hebben beroepen. FNV c.s. hebben immers (ook in appel) gesteld dat (de vertegenwoordigers/de betrokkenen van) Condor tijdens de onderhandelingen op 20 mei 2010 toegezegd heeft (hebben) dat de achterblijvers onder het sociaal plan zouden vallen. Bij het beroep op onrechtmatige daad gaat het evident om die toezeggingen.

Volgens onderdeel 4b is de overweging dat het hof ook niet kan afleiden uit de getuigenverklaringen dat Condor tegenover de werknemers dergelijke toezeggingen heeft gedaan, niet steekhoudend als grond om het beroep op onrechtmatige daad te verwerpen, omdat FNV c.s. hun beroep op onrechtmatige daad niet gestoeld hebben op een toezegging van Condor (rechtstreeks) aan de werknemers – wat veeleer op een contractuele grondslag zou duiden – maar op het feit dat Condor eerst de betrokken partijen, te weten FNV en de ondernemingsraad, heeft meegekregen met de gewenste reorganisatie van Ossfloor door de toezegging te doen dat de achterblijvers nog vijf jaar onder het sociaal plan zouden vallen, en dat Condor daar zelfs garant voor zou staan, maar zich, toen het op nakoming van die toezegging aankwam, in strijd met het door haar gewekte vertrouwen op het standpunt heeft gesteld tot niets verplicht te zijn.

Volgens onderdeel 4c is rechtens onjuist de overweging van het hof dat het nog daar laat dat onrechtmatige daad, mits bewezen, aanspraak kan geven op schadevergoeding en dat dit woord in de toelichting niet voorkomt. Het hof heeft hiermee miskend dat de stelplicht niet vereist dat, bij een beroep op onrechtmatige daad, specifiek het woord “schadevergoeding” genoemd wordt (of woorden van gelijke strekking). Het beroep op onrechtmatige daad impliceert immers reeds dat een beroep op schadevergoeding wordt gedaan. Zo nodig had het hof ambtshalve de rechtsgronden moeten aanvullen. De overweging dat het geen betoog behoeft dat schadevergoeding iets anders is dan nakoming is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, indien het hof hiermee bedoelt dat de vordering van FNV c.s. uit onrechtmatige daad niet tot toewijzing van de door haar gevorderde bedragen kan leiden, aldus onderdeel 4c.

Voor mij is duidelijk wat FNV c.s. met hun beroep op onrechtmatige daad hebben willen betogen, namelijk dat Condor heeft gehandeld in strijd met de eisen van maatschappelijke betamelijkheid door zich na het faillissement van Ossfloor op het standpunt te stellen jegens FNV c.s. tot niets verplicht te zijn, terwijl Condor had ingestemd met het van toepassing verklaren van het sociaal plan en de garantieverklaring op de achterblijvers. Het beroep van FNV c.s. op de getuigenverklaringen sluit op dit betoog aan. Dat FNV c.s. onvoldoende zouden hebben gesteld en/of dat onduidelijk zou zijn welke toezeggingen FNV c.s. bedoelden, zie ik niet in. In zoverre zijn de onderdelen 4a en 4b gegrond.

Specifiek over onderdeel 4b merk ik nog op dat dit onderdeel er blijkbaar vanuit gaat dat de nadruk in de door het onderdeel bestreden overweging ligt op de woorden “tegenover de werknemers”. Als dat uitgangspunt juist is, dan slaagt de klacht dat deze overweging niet een toereikende respons op het betoog van FNV c.s. inhoudt. FNV c.s. hebben hun beroep op onrechtmatige daad immers niet gestoeld op een toezegging van Condor rechtstreeks aan de werknemers.

Onderdeel 4c betreft de overweging van het hof dat het woord schadevergoeding ontbreekt in de toelichting op grief V en dat schadevergoeding iets anders is dan nakoming. Los van de vraag of het hier gaat om een overweging ten overvloede (“het hof laat nog daar…”), komen FNV c.s. mijns inziens ook tegen deze overweging terecht op. FNV c.s. vorderen geldbedragen van Condor. Voor wat betreft het beroep op onrechtmatige daad is evident dat zij het oog hebben gehad op schadevergoeding in de zin van art. 6:162 BW. Ook onderdeel 4c is dus gegrond.

Onderdeel 5 stelt dat, indien een of meer van de voorgaande klachten slagen, ook de beslissingen van het hof in rov. 7 ten aanzien van grief VI alsmede de beslissing van het hof in rov. 7 (“De slotsom”) niet in stand kunnen blijven, nu deze beslissingen voortbouwen op de rechtsoverwegingen die worden bestreden door de klachten van de onderdelen 1-4.

Nu de onderdelen 1-4 deels gegrond zijn, slaagt ook onderdeel 5.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal