Hof 's-Hertogenbosch, 05-03-2019, nr. 200.208.733, 01

In het tussenarrest heeft het hof [de vennootschap 1] toegelaten te ontzenuwen de voorshands bewezen geachte stelling dat op 20 mei 2010 mondeling tussen FNV en [de vennootschap 2] is overeengekomen dat het Sociaal Plan ook van toepassing zou zijn op de achterblijvers.

Er zijn op verzoek van [de vennootschap 1] twee getuigen gehoord: de heer [hoofd personeelszaken] en de heer [controller] . [de vennootschap 1] heeft verder aanvullend schriftelijk bewijs in het geding gebracht, namelijk het pamflet waarvan FNV in de onderneming van [de vennootschap 2] exemplaren heeft opgehangen, personeelsinfo van het management van [de vennootschap 2] van 31 mei 2010, opgemaakt onder de verantwoordelijkheid van de heer [appellant 34] en e-mails van de heer [hoofd personeelszaken] van 11, 19 en 21 mei 2010.

De getuigenverklaringen houden onder meer in:

[hoofd personeelszaken] :

“(….) Wat ik mij herinner van 20 mei 2010 is dat de vergadering meerdere keren is geschorst. Dat heeft in het bijzonder te maken gehad met de onrekenfactor, de c-factor en omdat er een garantie werd gevraagd voor de uitvoering van het sociaal plan (hierna: ‘SP’). De vraag was of de garantie ook voor de achterblijvers geldt. De mening van onze partij was dat het SP niet van toepassing op de achterblijvers is. Er is telefonisch overleg met meneer [directeur van de vennootschap 1] geweest. Meneer [controller] heeft met hem gebeld. Ik kan niet 100 procent bevestigen dat [appellant 34] erbij is geweest. De kans is groot, ik weet het niet meer. Het kan zijn dat hij buiten was. Ik was bij het telefoongesprek dat [controller] had met [directeur van de vennootschap 1] . Ik heb de context en de inhoud van het gesprek goed kunnen volgen. Ik heb meegekregen dat er buiten de c-factor geen bereidheid was, dat het SP zou gelden voor achterblijvers, omdat in de andere bedrijven van de Groep ook geen garantie was voor welke uitkeringen dan ook ingeval van faillissement. Als je dat dan plaats in de crisis van 2010, toen de crisis nog wat zwaarder drukte. Wij, [controller] en ik, hebben na heropening van de vergadering teruggekoppeld, maar wie welke zin exact heeft gezegd weet ik niet meer. (….)

U houdt mij de verklaring van mevrouw [bestuurder van FNV 2] voor, en leest voor de passage ‘toen wij weer binnenkwamen… t/m afgesproken’. Het kan zijn dat andere getuigen iets anders verklaren. Het is niet mijn verhaal dat ik over heb gehouden van die middag. (….)

De brief met het positief advies van de OR heb ik gescand en niet meer bestudeerd of gedaan. Ik heb het vluchtig bekeken en gedacht: er moet wat gebeuren nu. (….)”

[controller] :

“Wij kregen het verzoek van de FNV de achterblijvers mee te nemen in het SP en het onderwerp van het gesprek met [directeur van de vennootschap 1] was dat wij daar niet mee akkoord gingen. Dat was de strekking van het gesprek. De achterblijvers waren vóór de onderhandelingsronde van 20 mei niet aan de orde geweest en daarom had ik er niet met meneer [directeur van de vennootschap 1] over gesproken. De uitkomst van het telefoongesprek was dat wij niet garant zouden kunnen staan voor de achterblijvers. Ik weet niet of meneer [appellant 34] bij dat telefoongesprek aanwezig is geweest; ik vermoed van niet, maar ik kan het me niet exact herinneren. Na dit telefoongesprek met meneer [directeur van de vennootschap 1] heb ik in de vergadering medegedeeld dat we niet akkoord gaan met de garantstelling van de achterblijvers. Dat heb ik als eerste gezegd, [hoofd personeelszaken] kan het vervolgens ook gezegd hebben. (….)

Ik heb geen verklaring voor de verklaring van mevrouw [bestuurder van FNV 2] . Ik heb het zeker niet begrepen dat het SP op de achterblijvers betrekking had, omdat we dat niet overeengekomen zijn. Ik lees in de verklaring van mevrouw [bestuurder van FNV 2] dat zij daar anders tegenaan kijkt. Ik kan het niet verklaren. (….)”

De uitleg van de wilsovereenstemming, die op 20 mei 2010 tussen FNV en [de vennootschap 2] is bereikt, op het punt van de vraag of de achterblijvers al dan niet onder het Sociaal Plan zouden vallen moet naar oordeel van het hof worden beantwoord volgens de Haviltexmaatstaf. Het gaat om hetgeen deze partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

De context van de bespreking op 20 mei 2010, de laatste bespreking over het Sociaal Plan, was dat tussen FNV en [de vennootschap 2] over een aantal elementen van het Sociaal Plan al overeenstemming was bereikt, waaronder de looptijd van het Sociaal Plan. Deze was als resultante van eerder overleg verlengd tot 5 jaar, terwijl beide partijen er van uitgingen dat de reorganisatie binnen een paar maanden zou zijn afgewikkeld. Tijdens de bijeenkomst op 20 mei 2010 werd onderhandeld over:

a. de hoogte van de ontslagvergoeding (door getuigen wel aangeduid als “de omrekenfactor” of “de kantonrechtersformule”);

b. de eis van FNV dat het Sociaal Plan ook voor achterblijvers zou gelden en

c. de eis van FNV dat (ook) de verplichtingen van [de vennootschap 2] tegenover de achterblijvers werden gegarandeerd door [de vennootschap 1] .

De punten b en c hielden nauw verband met elkaar. De gevraagde garantstelling (punt c) impliceert immers dat de achterblijvers onder het Sociaal Plan vielen (punt b). Het hof acht, gezien de verklaringen van de getuigen, aannemelijk dat beide punten in het overleg in de beleving van de betrokkenen door elkaar gelopen hebben.

Over de vraag wat [controller] (en/of [hoofd personeelszaken] ) na de schorsing heeft gezegd over de punten b en/of c hebben de getuigen tegenstrijdige verklaringen afgelegd. In 2011 hebben alle op verzoek van FNV c.s. gehoorde getuigen verklaard dat [controller] heeft gezegd dat de garantie zich zou uitstrekken tot de achterblijvers, hetgeen dus impliceert dat de achterblijvers onder het Sociaal Plan zouden vallen. [controller] en [hoofd personeelszaken] hebben in 2018 ten overstaan van de raadsheer-commissaris tegengesteld verklaard. Het hof heeft geen aanwijzingen gevonden om te concluderen dat de ene, dan wel de andere, groep getuigen opzettelijk heeft verklaard in strijd met de herinnering die zij hadden op het moment dat zij als getuige werden gehoord. Op zichzelf acht het hof voor de waardering van de verklaringen niet doorslaggevend dat aan de zijde van FNV c.s. meer getuigen een verklaring hebben afgelegd dan aan de zijde van [de vennootschap 1] , waarbij het hof in aanmerking neemt dat een aantal van de aan de zijde van FNV c.s. gehoorde getuigen als partijgetuige moet worden aangemerkt.

Wel acht het hof, bij die waardering, van belang dat de aan de zijde van FNV c.s. gehoorde getuigen relatief kort na de gebeurtenissen zijn gehoord en de aan de zijde van [de vennootschap 1] gehoorde getuigen pas vele jaren later. Het hof acht door de getuigenverklaringen aangetoond dat de aan de zijde van FNV c.s. gehoorde getuigen de woorden van [controller] (en/of [hoofd personeelszaken] ) tijdens de bespreking op 20 mei 2010 hebben opgevat in de zin, waarover zij in 2011 als getuige hebben verklaard, dus in de zin dat [controller] (en/of [hoofd personeelszaken] ) heeft verklaard dat de garantie zich zou uitstrekken tot de achterblijvers.

Dat deze getuigen de woorden van [controller] (en/of [hoofd personeelszaken] ) in deze zin opvatten was voor [de vennootschap 2] kenbaar. Het hof acht door de getuigenverklaringen van [bestuurder van FNV 1] en [bestuurder van FNV 2] bewezen dat [bestuurder van FNV 2] , na de woorden van [controller] en [hoofd personeelszaken] , het in de visie van FNV overeen gekomene heeft samengevat en in dat verband onder meer heeft gezegd dat het Sociaal Plan ook zou gelden voor de achterblijvers. Dit is bevestigd door [appellant 34] , in die zin dat hij heeft verklaard dat [bestuurder van FNV 2] in haar samenvatting heeft gesproken over de garantstelling voor de achterblijvers, hetgeen, zoals blijkt in het bovenstaande, naar het oordeel van het hof impliceert dat de achterblijvers onder het Sociaal Plan vielen. Voor dit onderdeel van de verklaringen van [bestuurder van FNV 1] , [bestuurder van FNV 2] en [appellant 34] geldt naar het oordeel van het hof ook dat de geloofwaardigheid ervan wordt ondersteund door het advies van de ondernemingsraad. Het hof verwijst naar rov. 3.4.10. van zijn tussenarrest. Deze verklaringen worden onvoldoende weerlegd door de verklaringen van [hoofd personeelszaken] en [controller] . [de vennootschap 1] heeft in dit geding ook geen aannemelijke gang van zaken geschetst over de afronding van de bespreking op 20 mei 2010, de samenvatting van [bestuurder van FNV 2] weggedacht.

Door [de vennootschap 1] is niet gesteld, en ook anderszins is niet gebleken, dat de werkgeversdelegatie heeft geprotesteerd tegen de door [bestuurder van FNV 2] gegeven samenvatting van de afspraken. Het hof concludeert hieruit dat deze samenvatting onweersproken is gebleven. Hieraan mocht FNV, gezien de gang van zaken tijdens de bespreking, die nu juist was geschorst vanwege (onder meer) het punt van de achterblijvers, redelijkerwijs de betekenis toekennen dat [de vennootschap 2] deze samenvatting onderschreef, en dat heeft FNV ook daadwerkelijk gedaan, zoals blijkt uit de gebeurtenissen na 20 mei 2010.

Het door [de vennootschap 1] overgelegde aanvullende schriftelijke bewijs werpt geen ander licht op de zaak. Dat de positie van de achterblijvers niet in de mails van [hoofd personeelszaken] van 11 en 19 mei 2010 vermeld staat is naar het oordeel van het hof niet relevant, omdat vast staat dat dit punt op 20 mei 2010 is besproken en mede over dit punt ruggenspraak met de heer [directeur van de vennootschap 1] heeft plaatsgevonden. De mail van 21 mei 2010 van [hoofd personeelszaken] met de vraag om opmerkingen over de concepttekst van het Sociaal Plan door te geven is niet van belang omdat, zoals het hof al heeft overwogen in rov. 3.4.12. van het tussenarrest, alle betrokkenen uitgingen van de op 20 mei 2010 bereikte mondelinge overeenstemming. Dat FNV geen opmerkingen heeft gemaakt over de werkingssfeerbepaling wordt verklaard doordat FNV over het hoofd heeft gezien dat een woordelijke uitleg van die bepaling zou leiden tot de conclusie dat de achterblijvers niet onder het Sociaal Plan zouden vallen, wat in de visie van FNV niet is overeengekomen. De omstandigheid dat op het pamflet, waarvan FNV in de onderneming van [de vennootschap 2] exemplaren heeft opgehangen, niet staat vermeld dat de achterblijvers onder het sociaal plan zouden vallen, biedt geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat (ook) FNV ervan uitging dat dit niet zo was, omdat op het pamflet op geen enkel punt wordt ingegaan op de inhoud van het sociaal plan. Ook in de personeelsinfo van het management van [de vennootschap 2] van 31 mei 2010 wordt op de meeste punten niet inhoudelijk ingegaan, zodat reeds daarom uit het feit dat in deze info niet wordt vermeld dat het sociaal plan ook op achterblijvers van toepassing zou zijn niet mag worden geconcludeerd, zoals [de vennootschap 1] doet, dat [appellant 34] , onder wiens verantwoordelijkheid deze info is verspreid, toen de mening was toegedaan dat de achterblijvers niet onder het Sociaal Plan zouden vallen.

De slotsom van het bovenstaande is dat [de vennootschap 1] het bewijs dat op 20 mei 2010 mondeling tussen FNV en [de vennootschap 2] is overeengekomen dat het Sociaal Plan ook van toepassing zou zijn op de achterblijvers niet heeft ontzenuwd. Het hof blijft, wat betreft de waardering van de gebeurtenissen na 20 mei, bij hetgeen al is overwogen in rov. 3.4.12 van het tussenarrest. De conclusie daarvan is dat de achterblijvers onder het Sociaal Plan vallen.

[de vennootschap 1] heeft voorts, samengevat, betoogd dat ook indien de achterblijvers onder het Sociaal Plan vallen haar garantie in elk geval níet de verplichtingen van [de vennootschap 2] jegens de achterblijvers omvat. [de vennootschap 1] stelt in dit verband dat zij niet de wil had een verderstrekkende garantie af te geven, dan die welke zag op de groep medewerkers die onderdeel uitmaakte van de reorganisatie (punt 38 e.v. conclusie van dupliek, zoals uitgewerkt in punt 3 memorie na enquête). FNV c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de garantie van [de vennootschap 1] alle verplichtingen van [de vennootschap 2] ingevolge het Sociaal Plan betrof.

Ook voor dit onderdeel van de op 20 mei 2010 bereikte wilsovereenstemming geldt dat het moet worden uitgelegd met de Haviltexmaatstaf. Het gaat dus ook in dit opzicht om hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Het hof verwerpt het betoog van [de vennootschap 1] . Het hof acht de volgende omstandigheden met name van belang.

De nakoming van de verplichtingen van [de vennootschap 2] jegens de groep medewerkers die onderdeel uitmaakte van de reorganisatie was op een korte termijn aan de orde. De nakoming van de verplichtingen van [de vennootschap 2] jegens de achterblijvers zou pas op een in de toekomst liggend moment aan de orde kunnen komen onder omstandigheden waardoor verdere inkrimping of sluiting van [de vennootschap 2] nodig zou zijn. Daarom bestond er ten tijde van de totstandkoming van het Sociaal Plan onzekerheid over de financiële mogelijkheden van [de vennootschap 2] om laatstbedoelde verplichtingen na te komen, en wel in sterkere mate dan over de mogelijkheden van [de vennootschap 2] om de verplichtingen jegens de groep medewerkers die onderdeel uitmaakte van de reorganisatie na te komen. Het belang van FNV c.s. dat de garantie van [de vennootschap 1] zich uitstrekte tot de verplichtingen van [de vennootschap 2] jegens de achterblijvers was dus groot en dat moet voor [de vennootschap 1] duidelijk zijn geweest.

Voorts acht het hof van belang dat [de vennootschap 1] niet, althans niet voldoende onderbouwd, heeft gesteld dat namens haar op of na 20 mei 2010 aan FNV c.s. is meegedeeld dat de garantie niet zag op alle verplichtingen van [de vennootschap 2] uit hoofde van het Sociaal Plan, maar slechts op een gedeelte daarvan, namelijk alleen op de verplichtingen jegens de groep medewerkers die onderdeel uitmaakte van de reorganisatie. In tegendeel, tijdens de bijeenkomst hebben de eisen van FNV dat het Sociaal Plan ook voor achterblijvers zou gelden en dat (ook) de verplichtingen van [de vennootschap 2] tegenover de achterblijvers werden gegarandeerd door [de vennootschap 1] door elkaar gelopen. Het hof verwijst naar hetgeen hierboven in rov. 6.5. en verder is overwogen.

Ten slotte acht het hof de tekst van de garantie, die is geciteerd in 3.1. onder (x) van het arrest van 24 oktober 2017 van belang. [de vennootschap 1] garandeert “de” uitvoering van het sociaal plan, en er wordt dus geen onderscheid gemaakt tussen wel en niet gegarandeerde verplichtingen van [de vennootschap 2] , terwijl de garantie ook overigens geen enkele aanwijzing bevat dat deze slechts een deel van de verplichtingen van [de vennootschap 2] betreft.

Naar het oordeel van het hof mochten FNV c.s. aan de verklaringen en gedragingen van [de vennootschap 1] in deze omstandigheden redelijkerwijs de betekenis toekennen dat de garantie van [de vennootschap 1] alle verplichtingen van [de vennootschap 2] uit hoofde van het Sociaal Plan betrof.

Het bovenstaande leidt het hof tot de slotsom dat het Sociaal Plan ook voor de achterblijvers geldt en dat de garantie van [de vennootschap 1] mede betrekking heeft op de verplichtingen van [de vennootschap 2] jegens achterblijvers. De grieven I tot en met IV slagen in zoverre en het vonnis van de rechtbank Overijssel van 8 mei 2013 zal worden vernietigd.

De berekening van door appellanten 1 tot en met 34 gevorderde geldbedragen en de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf 1 augustus 2011 zijn door [de vennootschap 1] als zodanig niet gemotiveerd weersproken. Wel heeft [de vennootschap 1] een beroep gedaan op matiging (3.39 conclusie van antwoord), maar van matiging (artikel 6:109 BW) kan ten aanzien van de geldvorderingen van de appellanten 1 tot en met 34, die de nakoming van de door [de vennootschap 1] afgegeven garantie betreffen, geen sprake zijn, daargelaten de gronden die [de vennootschap 1] voor het beroep op matiging heeft aangevoerd.

Het hof zal de geldvorderingen van de appellanten 1 tot en met 34 dus toewijzen.

De door FNV gevorderde schade ter hoogte van € 22.500,00 bestaat, kort gezegd, uit naamschade, uit apparaatskosten en uit kosten die zij in dit dossier heeft gemaakt aan zaalhuur, huur van touringcars, ledenbijeenkomsten etc. De schade is in al haar onderdelen door [de vennootschap 1] in de conclusie van antwoord gemotiveerd betwist. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft FNV haar schade onvoldoende onderbouwd. Zo is ten aanzien van de gestelde naamschade niet onderbouwd waarom, in de specifieke omstandigheden van dit geval, kan worden aangenomen dat FNV schade heeft opgelopen als gevolg van de weigering van [de vennootschap 1] om het Sociaal Plan na te komen, zijn de gevorderde apparaatskosten niet deugdelijk gespecificeerd en is ten aanzien van de overige schadeposten niet duidelijk geworden dat zij verband houden met deze zaak. Het hof zal de door FNV gevorderde schadevergoeding reeds om deze reden afwijzen.

De vordering van FNV dat [de vennootschap 1] in het geding tussen FNV en [de vennootschap 1] wordt veroordeeld tot nakoming van het Sociaal Plan d.d. 27 mei 2010 jegens de appellanten 1 tot en met 34 komt voor toewijzing in aanmerking. Het hof ziet geen aanleiding om deze veroordeling met een dwangsom te versterken omdat niet gesteld of gebleken is dat deze nakoming meer of anders behelst dan de betaling van geldbedragen aan de appellanten 1 tot en met 34 en de vorderingen van deze appellanten 1 tot en met 34 tot betaling daarvan in dit zelfde arrest worden toegewezen.

Het hof zal de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren en het betoog van [de vennootschap 1] om daarvan af te zien dus passeren, mede gezien de lange duur van de procedure en het belang van appellanten 1 tot en met 34 op spoedige betaling van de door [de vennootschap 1] verschuldigde bedragen.

[de vennootschap 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in eerste aanleg (de andersluidende beslissing in het arrest van 17 maart 2015 is door FNV c.s. in cassatie bestreden) en het hoger beroep op basis van tarief VIII van het liquidatietarief. De kosten van de dagvaarding in eerste aanleg bedroegen € 95,64. De kosten voor salaris van de advocaat in eerste aanleg worden begroot op € 15.424,00 (4 punten á € 3.856,00). De kosten van de dagvaarding in hoger beroep waren € 92,82. Daar komt bij een bedrag van € 102,76 dagvaardings- en oproepingskosten na verwijzing. Het salaris van de advocaat in hoger beroep begroot het hof in navolging van het hof Arnhem-Leeuwarden op € 4.580,00 voor het gedeelte van het hoger beroep tot de cassatie en op € 13.752,00 (2,5 punten á € 5.501,00) voor het gedeelte na verwijzing.

de feiten

De Hoge Raad is, zoals blijkt uit rov. 3.1 van zijn arrest, in cassatie uitgegaan van de feiten die door het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 3 van het arrest van 17 maart 2015 zijn vastgesteld. Deze feiten dienen ook in het geding na verwijzing tot uitgangspunt. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof de feiten hieronder opnieuw vermelden.

( i) FNV stelt zich ten doel de belangen te behartigen van werknemers, onder wie werknemers in de vloerbedekkingsindustrie. Ten behoeve van dit doel is FNV onder meer bevoegd om sociale plannen tot stand te brengen met werkgevers of verenigingen van werkgevers.

(ii) [de vennootschap 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ). [de vennootschap 2] produceerde tapijt. De directeur/bedrijfsleider van [de vennootschap 2] was [appellant 34] (appellant 34).

(iii) Op 7 april 2010 heeft de directie van [de vennootschap 2] advies gevraagd aan de Ondernemingsraad van [de vennootschap 2] (hierna: de OR) over het voorgenomen besluit tot reorganisatie. De adviesaanvraag betreft het voorgenomen besluit (en de uitvoering daarvan) om:

“(de) inrichting van de organisatie zodanig te wijzigen, waarbij 76,2 FTE arbeidsplaatsen en alle (6) uitzendkrachtplaatsen komen te vervallen en de organisatie wordt afgeslankt tot een kale printorganisatie met 1 printlijn, 1 tuftmachine en 1 scheermachine.”

In paragraaf 6 van de adviesaanvraag staat dat met de beoogde reorganisatie het aantal formatieplaatsen zal worden teruggebracht van 116,7 fte per 29 maart 2010 (inclusief 6 uitzendkrachten) naar 34,5 fte na de reorganisatie.

(iv) Op 7 april 2010 heeft [de vennootschap 2] FNV geïnformeerd over de voorgenomen reorganisatie en een conceptversie van een sociaal plan aan de betrokken bestuurders van FNV, [bestuurder van het FNV 1] en [bestuurder van het FNV 2] , overhandigd.

( v) Op 20 april 2010 heeft de OR aan [de vennootschap 1] (in haar hoedanigheid van bestuurder van [de vennootschap 2] ) een eerste negatieve reactie gegeven op de adviesaanvraag van de directie van [de vennootschap 2] .

(vi) Op 20 mei 2010 vonden onderhandelingen plaats tussen FNV en [de vennootschap 2] . Namens FNV onderhandelden de hiervoor onder (iv) genoemde bestuurders [bestuurder van het FNV 1] en [bestuurder van het FNV 2] alsmede het kaderlid [kaderlid van het FNV] . Namens [de vennootschap 2] onderhandelden [appellant 32] , personeelsfunctionaris van [de vennootschap 2] (appellant 32), de hiervoor onder (ii) genoemde [appellant 34] , [controller van de vennootschap 1] (controller van de [de vennootschap 1] Groep) en [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] (hoofd personeelszaken van de [de vennootschap 1] Groep).

(vii) De onderhandelingen hebben op 20 mei 2010 geresulteerd in een akkoord. Na 20 mei 2010 zijn teksten uitgewisseld voor het sociaal plan.

(viii) De OR heeft, na ontvangst van een aangepaste adviesaanvraag, op 27 mei 2010 een positief advies afgegeven, waarin onder meer staat:

“Zoals wij U mede gedeeld hebben, houden wij moeite met het feit dat [de vennootschap 2] ook na de beoogde herstructurering verliesgevend blijft.

Vanwege de medeondertekening van het sociaal plan door [de vennootschap 1] Capital BV, zijnde ons moederbedrijf, met als extra conditie dat het sociaal plan een werkingsduur heeft tot 2015, zijn wij, ondanks de voorspelde verliezen, van mening dat dit voor de circa 35 medewerkers die in dienst van [de vennootschap 2] blijven genoeg garanties voor de nabije toekomst biedt.”

(ix) Het Sociaal Plan [de vennootschap 2] (hierna: het Sociaal Plan), dat op 27 mei 2010 is ondertekend door [bestuurder van het FNV 1] namens FNV en [appellant 34] namens [de vennootschap 2] , vermeldt – voor zover van belang – het volgende:

“1 Inleiding

De directie van [de vennootschap 2] ziet zich voor de moeilijke taak dit Sociaal Plan in werking te stellen voor het voortzetten van [de vennootschap 2] in afgeslankte vorm zoals bedoeld in de adviesaanvraag van 7 april 2010.

Partijen

[de vennootschap 2] , te noemen werkgever en FNV Bondgenoten, hierna te noemen vakvereniging hebben op 20 mei 2010 overeenstemming bereikt over de inhoud van dit Sociaal Plan, dat is bedoeld ter opvang van de voor het betrokken personeel nadelige gevolgen van de reorganisatie, zoals verwoord in de oorspronkelijke adviesaanvraag van 7 april 2010.

Toepassing

Dit Sociaal Plan is uitsluitend van toepassing op het personeel dat op datum van inwerkingtreding van dit Sociaal Plan voor onbepaalde tijd in dienst is van werkgever en die tengevolge van de onder 1.1 genoemde reorganisatie boventallig is verklaard. Het is tevens van toepassing op werknemers voor bepaalde tijd, die bij ongewijzigd functioneren vooruitzicht (zouden) hebben op een vast dienstverband.

(…)

Dit Sociaal Plan heeft derhalve ook betrekking op werknemers die tijdens de looptijd van het Sociaal Plan vanwege het niet willen of kunnen aanpassen aan de nieuwe voorgenomen structuur, werkwijze en cultuur ontslagen moeten worden.

Datum inwerkingtreding en geldigheidsduur

Dit Sociaal Plan treedt in werking op datum van bereiken van het accoord en zal van kracht zijn tot en met 31 december 2015.

Na ondertekening van deze overeenkomst door werkgever en de vakorganisaties zal het Sociaal Plan als collectieve arbeidsovereenkomst bij het Ministerie van SWZ worden aangemeld.

(…)

Vergoeding kantonrechtersformule

Aan de werknemer, wiens dienstverband eindigt als gevolg van de in het Sociaal Plan bedoelde reorganisatie en waarop het Sociaal Plan van toepassing is (conform het bepaalde in artikel 1.2 van dit Sociaal Plan) zal een vergoeding worden toegekend. De vergoeding wordt berekend conform de ‘oude kantonrechtersformule’.

(…)

De correctiefactor wordt hierbij op 0,5 gesteld.

(…)”

(x) Het Sociaal Plan is tevens ondertekend door [directeur van de vennootschap 1] , directeur van [de vennootschap 1] . Daarbij is de volgende tekst opgenomen:

“Dit sociaal plan wordt medeondertekend door [de vennootschap 1] Capital BV, dhr. [directeur van de vennootschap 1] , daar [de vennootschap 1] Capital zich garant stelt voor de uitvoering van dit sociaal plan, indien er binnen de looptijd van dit sociaal plan zich een faillissement voordoet danwel [de vennootschap 1] Capital BV besluit om [de vennootschap 2] , binnen de looptijd van dit sociaal plan te sluiten.”

(xi) Het Sociaal Plan is bij brief van 2 juni 2010 door [de vennootschap 2] als cao bij het Ministerie van SZW aangemeld. In genoemde brief staat onder meer:

“Er zijn op 1 juni 2010 bij [de vennootschap 2] 111 werknemers (waarvan 6 voor bepaalde tijd) in dienst, die onder de werkingssfeer van dit Sociaal Plan, deze CAO vallen.”

(xii) De reorganisatie heeft plaatsgevonden.

(xiii) De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft [de vennootschap 2] op 24 mei 2011 in staat van faillissement verklaard.

De curator heeft de arbeidsovereenkomsten van de 39 werknemers die nog in dienst waren van [de vennootschap 2] , opgezegd.

(xiv) Op 14 oktober 2011 heeft ten overstaan van de kantonrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Op die dag zijn vijf getuigen gehoord, te weten de hiervoor onder (ii), (iv) respectievelijk (vi) genoemde [appellant 34] , [bestuurder van het FNV 1] , [bestuurder van het FNV 2] , [kaderlid van het FNV] en [appellant 32] . Er heeft geen contra-enquête plaatsgevonden.

wat tot dusver in het geding aan de orde is geweest

In deze procedure vorderen FNV c.s. dat [de vennootschap 1] wordt veroordeeld tot betaling aan elk van de voormalige werknemers van [de vennootschap 2] die na de reorganisatie van mei 2010 bij [de vennootschap 2] in dienst zijn gebleven, maar van wie de arbeidsovereenkomsten in 2011 door de curator in het faillissement van [de vennootschap 2] zijn opgezegd (hierna: de achterblijvers) een vergoeding die is berekend met inachtneming van het Sociaal Plan. Verder vordert FNV dat [de vennootschap 1] wordt veroordeeld tot nakoming van het Sociaal Plan op straffe van verbeurte van een dwangsom en tot vergoeding van schade van FNV. FNV c.s. hebben daartoe, met een beroep op de Haviltexnorm voor de uitleg van het Sociaal Plan, aangevoerd dat het Sociaal Plan ook geldt voor de achterblijvers. Dit is door [de vennootschap 1] met een beroep op de CAO-norm bestreden. Verder hebben FNV c.s. aangevoerd dat [de vennootschap 1] zich garant heeft gesteld voor de nakoming van het Sociaal Plan. Dat is door [de vennootschap 1] niet bestreden.

De rechtbank heeft het verweer van [de vennootschap 1] dat het Sociaal Plan niet geldt voor de achterblijvers gehonoreerd op grond van uitleg van het Sociaal Plan volgens de CAO-norm en de vorderingen van FNV c.s. afgewezen.

In hoger beroep hebben FNV c.s. met de grieven I tot en met IV de door de rechtbank gehanteerde maatstaf voor de uitleg van het Sociaal Plan en de toepassing van die maatstaf bestreden. Met grief V hebben FNV c.s., subsidiair, de vorderingen ook gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid en op onrechtmatige daad.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 17 maart 2015 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

In cassatie hebben FNV c.s. klachten aangevoerd tegen de overwegingen van het hof over de primaire grondslag (onderdelen 1 en 2 van het middel) en de subsidiaire grondslagen (onderdelen 3, 4 en 5 van het middel).

De Hoge Raad heeft de onderdelen 1a en 1b en 2a en 2d gegrond geoordeeld, de overige klachten van de onderdelen 1 en 2 ongegrond geoordeeld met toepassing van art. 81 lid 1 RO en de onderdelen 3, 4 en 5 van het cassatiemiddel buiten behandeling gelaten.

wat in deze fase van het geding aan de orde is

In dit stadium is aan de orde de voortzetting van het hoger beroep dat FNV c.s. hebben ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad. Dit hoger beroep is als gevolg van de vernietiging door de Hoge Raad van het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden onvoltooid gebleken. De verdere beoordeling voltrekt zich binnen de volgende kaders.

Uitgegaan moet van de eindbeslissingen van het Hof Arnhem-Leeuwarden, die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Dit betreft de beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 6.1 van zijn arrest over de reikwijdte van de grieven van FNV c.s.

De beoordeling van grieven I tot en met IV over, kort gezegd, de maatstaf voor de uitleg van het Sociaal Plan en de toepassing van die maatstaf is opnieuw aan de orde omdat de tegen de rov. 6.2 tot en met 6.12 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden gerichte klachten van FNV c.s. door de Hoge Raad gegrond zijn bevonden. Daarbij gaat het hof uit van de uitleg, die de Hoge Raad in rov. 3.2.3 van zijn arrest heeft gegeven aan de rov. 6.2 tot en met 6.12 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden. De beslissingen van de Hoge Raad in de rov. 3.7.1 en 3.7.2 van zijn arrest op de tegen deze overwegingen gerichte klachten zijn het uitgangspunt voor de verdere beoordeling van de grieven I tot en met IV.

[de vennootschap 1] heeft betoogd dat hierbij een uitzondering moet worden gemaakt voor die overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 6.6 en 6.8 , waartegen de klachtonderdelen 2b, 2c en 2e waren gericht, omdat die klachtonderdelen door de Hoge Raad ongegrond zijn geoordeeld. Dit betoog is in zijn algemeenheid juist, maar het mist voor de verdere beoordeling van het hoger beroep betekenis. Het hof motiveert dit met een verwijzing naar de punten 3.27 en verder van de conclusie van de advocaat-generaal mr. Timmerman. De klachtonderdelen 2b en 2e berustten op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Klachtonderdeel 2c betrof de overweging van het hof Arnhem-Leeuwarden dat de omstandigheid dat de looptijd van het Sociaal Plan vijf jaar was, terwijl de reorganisatie volgens FNV c.s. in een paar maanden haar beslag zou krijgen onvoldoende is om de grammaticale uitleg van artikel 1.2 van het Sociaal Plan opzij te zetten. Daarmee heeft het hof Arnhem-Leeuwarden echter niet tot uiting gebracht dat de looptijd van het Sociaal Plan van geen enkele betekenis kan zijn voor de uitleg van het Sociaal Plan, indien bij die uitleg moet worden uitgegaan van een ruimer kader, waarin ook de voor derden niet kenbare bedoelingen van de opstellers van het Sociaal Plan, de niet-openbare eerdere concepten van het Sociaal Plan en het positieve advies van de OR bij de uitleg van het Sociaal Plan moeten worden betrokken.

In het verdere vervolg van het hoger beroep dienen de subsidiaire grondslagen van de vorderingen zo nodig opnieuw te worden beoordeeld, omdat het hof niet is gebonden aan de eindbeslissingen in het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, die in cassatie zijn bestreden met klachten die de Hoge Raad buiten behandeling heeft gelaten. Dit betreft:

- de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden dat het betoog van FNV c.s. dat het naar eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat het sociaal plan niet wordt toegepast op de achterblijvers en daarvoor de CAO-norm zou dienen te wijken niet tot toewijzing van de vordering kan leiden (de uitleg door de HR in rov. 3.2.3 onder h van de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 6.11);

- de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden dat FNV c.s. onvoldoende hebben gesteld voor toewijzing van de vordering op de grondslag onrechtmatige daad (de uitleg door de Hoge Raad in rov. 3.2.3 onder i van de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 6.12).

Ook zal, zo nodig, in het verdere vervolg van het hoger beroep nog geoordeeld moeten worden over de volgende verweren van [de vennootschap 1] :

- het beroep op matiging;

- de betwisting van het causaal verband met betrekking tot de door FNV gevorderde schadevergoeding en de hoogte van de schade;

- de gevorderde dwangsom;

- de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad.

geldt het Sociaal Plan ook voor de achterblijvers?

Bij de verdere beoordeling van de grieven I tot en met IV is het oordeel van de Hoge Raad heeft over de uitleg van het Sociaal Plan uitgangspunt. De Hoge Raad oordeelt:

“3.7.1

Het onderhavige geval wordt gekenmerkt door de volgende feiten en omstandigheden:

(i) [de vennootschap 1] heeft zich garant gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van haar dochteronderneming [de vennootschap 2] uit hoofde van het door laatstgenoemde met FNV gesloten Sociaal Plan. Nu het hof deze garantie – in navolging van partijen – heeft gekwalificeerd als een overeenkomst van borgtocht, moeten de verplichtingen van [de vennootschap 1] jegens FNV c.s. worden bepaald door uitleg van het Sociaal Plan.

(ii) De onderhandelingen over het Sociaal Plan vonden plaats tussen – aan de ene kant – vertegenwoordigers van FNV en – aan de andere kant – de personeelsfunctionaris en de bedrijfsleider van [de vennootschap 2] , terwijl namens [de vennootschap 2] mede werd onderhandeld door de controller en het hoofd personeelszaken van de [de vennootschap 1] Groep.

(iii) Het Sociaal Plan is in werking getreden op de datum van bereiken van het akkoord, dat wil zeggen 20 mei 2010, en kent een looptijd tot en met 31 december 2015.

(iv) Het Sociaal Plan is tevens ondertekend door de directeur van [de vennootschap 1] , waarbij aan het Sociaal Plan de bepaling is toegevoegd dat [de vennootschap 1] zich garant stelt voor de uitvoering van dit Sociaal Plan “indien er binnen de looptijd van dit sociaal plan zich een faillissement voordoet danwel [de vennootschap 1] Capital BV besluit om [de vennootschap 2] , binnen de looptijd van dit sociaal plan te sluiten”.

(v) De OR van [de vennootschap 2] heeft ingestemd met de reorganisatie van [de vennootschap 2] , en heeft deze instemming mede verleend op de gronden vermeld hiervoor in 3.1 onder (viii).

(vi) Alle partijen voor wie de uitleg van het Sociaal Plan van belang is, te weten FNV, [de vennootschap 1] en alle achterblijvers, zijn betrokken in de onderhavige procedure, terwijl [de vennootschap 2] failliet is verklaard, en de werknemers die tijdens de reorganisatie van mei 2010 zijn ontslagen, reeds een vergoeding op de voet van het Sociaal Plan hebben ontvangen.

De onderdelen 1a en 1b klagen terecht dat het hof heeft miskend dat de hiervoor in 3.7.1 genoemde feiten en omstandigheden meebrengen dat bij de uitleg van het Sociaal Plan mede betekenis toekomt aan de voor derden niet kenbare bedoelingen van de opstellers van het Sociaal Plan. In het licht van de hiervoor in 3.5 vermelde bestaansgrond van de CAO-norm is de toepassing daarvan in het onderhavige geval immers niet gerechtvaardigd.

Voorts voeren de onderdelen 2a en 2d terecht aan dat in dit geval in die uitleg ook de niet-openbare eerdere concepten van het Sociaal Plan en het positieve advies van de OR bij het reorganisatieplan moeten worden betrokken.

[de vennootschap 1] heeft in de memorie na verwijzing (13 tot en met 32) betoogd dat deze overwegingen van de Hoge Raad ten dele berusten op een hypothetisch feitelijke grondslag. Hiermee bedoelt [de vennootschap 1] dat de Hoge Raad bij zijn oordeel is uitgegaan van de veronderstelling dat de heren [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] bevoegd waren om ook namens [de vennootschap 1] te onderhandelen. Deze veronderstelling, die volgens [de vennootschap 1] na verwijzing op haar juistheid moet worden getoetst, is volgens [de vennootschap 1] onjuist. [de vennootschap 1] verbindt hieraan de conclusie dat de beslissing van de Hoge Raad niet op het onderhavige geval van toepassing is en dat het Sociaal Plan volgens de CAO-norm moet worden uitgelegd.

Dit betoog van [de vennootschap 1] berust naar het oordeel van het hof op een onjuiste lezing van het arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad is in zijn arrest uitgegaan van de door het hof Arnhem-Leeuwarden vastgestelde feiten, die de Hoge Raad heeft gerecapituleerd in rov. 3.1 van zijn arrest. In rov. 3.7.1 heeft de Hoge Raad uit deze feiten (en binnen deze feitenvaststelling) de naar zijn oordeel relevante karakteristieken van dit geval gedestilleerd voor de bepaling van de maatstaf voor de uitleg van het Sociaal Plan. Of de heren [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] bevoegd waren om ook namens [de vennootschap 1] te onderhandelen over het Sociaal Plan heeft de Hoge Raad daarbij niet benoemd. Daaruit moet worden afgeleid dat deze omstandigheid naar het oordeel van de Hoge Raad niet relevant is, bij welk oordeel het hof zich aansluit. Het hof verwerpt het betoog van [de vennootschap 1] .

Ook bij de verdere beoordeling van het hoger beroep kan de vraag of de heren [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] bevoegd waren om ook namens [de vennootschap 1] te onderhandelen, waarover partijen in hun memories na verwijzing uitvoerig hebben gediscussieerd, in het midden blijven. FNV c.s. baseren hun vorderingen immers niet op de stelling dat [de vennootschap 1] , vertegenwoordigd door [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] , partij is geworden bij het Sociaal Plan. Dat de toepassing van de CAO-norm in dit geval niet gerechtvaardigd is staat los van de vraag of [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] bij de onderhandelingen over het Sociaal Plan ook namens [de vennootschap 1] hebben onderhandeld. [de vennootschap 1] had, als bestuurder en enig aandeelhouder van [de vennootschap 2] , inzicht in en zeggenschap over het beleid van [de vennootschap 2] met betrekking tot het Sociaal Plan en heeft uit dien hoofde [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] bij de onderhandelingen tussen [de vennootschap 2] en FNV over het Sociaal Plan aanwezig laten zijn. Daarom kunnen de uitgesproken partijbedoelingen bij [de vennootschap 1] bekend worden verondersteld. Voorts mag bij [de vennootschap 1] , als bestuurder van [de vennootschap 2] , eveneens de inhoud van de conceptversies van het Sociaal Plan en van de inhoud van het advies van de OR bekend worden verondersteld. Deze omstandigheden rechtvaardigen om af te wijken van de CAO-norm. Voor de uitleg van het Sociaal Plan is daarom niet van belang of [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] bevoegd waren om ook namens [de vennootschap 1] te onderhandelen over het Sociaal Plan. Evenmin is van belang of [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] bevoegd waren om namens [de vennootschap 1] te onderhandelen over de borgtocht, omdat vaststaat dat de borgtocht namens [de vennootschap 1] is aangegaan door de daartoe bevoegde [directeur van de vennootschap 1] .

Op grond van deze overwegingen zal het hof zal het bewijsaanbod van [de vennootschap 1] om door middel van getuigen te bewijzen dat [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] niet bevoegd waren om namens [de vennootschap 1] te onderhandelen passeren omdat dit niet tot beslissing van de zaak kan leiden.

In het onderstaande is de toepassing van de maatstaf, zoals opgenomen in rov. 3.7.2 van het arrest van de Hoge Raad, aan de orde. Het hof stelt daarbij voorop dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden die leiden tot de slotsom dat ook de achterblijvers onder het Sociaal Plan vallen op FNV c.s. rust. In het bijzonder gaat het, naast de feiten en omstandigheden die een rol spelen bij de beoordeling volgens de CAO-norm, om:

- de voor derden niet kenbare bedoelingen van de opstellers van het Sociaal Plan;

- de niet-openbare eerdere concepten van het Sociaal Plan;

- het positieve advies van de OR bij het reorganisatieplan.

Oordelend naar deze maatstaf komt het hof tot de slotsom dat FNV voorlopig is geslaagd in het op haar rustende bewijs. Dit oordeel zal het hof in het navolgende in de punten 3.4.7. tot en met 3.4.11. motiveren.

FNV c.s. hebben zich allereerst beroepen op de verklaringen, die zijn afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor. Omdat ook [de vennootschap 1] bij het verhoor aanwezig was, hebben deze verklaringen ingevolge artikel 192, eerste lid, Rv dezelfde bewijskracht als die, welke op de gewone wijze in dit geding zijn afgelegd. De getuigenverklaringen houden onder meer het volgende in.

[bestuurder van het FNV 2] :

“(...) Op 20 mei hebben wij lang gesproken over de vraag of het sociaal plan ook zou moeten gelden voor de achterblijvers. Voor ons was dat erg belangrijk omdat wij het risico hoog inschatten dat ook de afgeslankte onderneming het niet zou redden. Aanvankelijk was er geen bereidheid bij de wederpartij om daar in mee te gaan. Wij hebben echter aan ons standpunt vast gehouden ook omdat de ondernemingsraad en het personeel op dit punt een hele duidelijke boodschap had meegegeven. Na een laatste langdurige schorsing waarin naar ik meen volgens de heer [controller van de vennootschap 1] contact was geweest met de heer [directeur van de vennootschap 1] , bleek de wederpartij bereid om onze voorwaarde in te willigen. Toen wij weer binnenkwamen is door de heer [controller van de vennootschap 1] gezegd: wij zijn akkoord zij het met tegenzin. Ik weet niet meer of hij dat in exact deze bewoording heeft gezegd maar dat was wel de essentie er van. Voor alle zekerheid heb ik toen zelf herhaald wat wij hadden afgesproken. Ik heb in dat verband explicit onder woorden gebracht dat wij hadden afgesproken dat het sociaal plan zou gelden voor de mensen die eruit zouden moeten en voor de achterblijvers en dat het plan een looptijd zou hebben tot een datum in 2015. In dit verband heb ik voorts aangegeven dat wij volgens mij hadden afgesproken dat voor de nakoming van het hele sociaal plan een garantstelling zou worden gegeven door de moedermaatschappij en in het bijzonder door de heer [directeur van de vennootschap 1] . Van de andere kant is daarop door de heren [controller van de vennootschap 1] en [directeur van de vennootschap 1] bevestigd dat dit een correcte weergave was van de afspraak. Na het afsluiten van deze overeenkomst hebben wij vanuit de vakbond de resultaten luid en duidelijk in de organisatie kenbaar gemaakt; er zijn personeelsbijeenkomsten geweest, er hebben informatiebriefjes op de borden gehangen, de ondernemingsraad is als eerste op de hoogte gebracht. Die laatste heeft juist op basis van deze gegevens een positief advies uitgebracht.

(….) ”

[bestuurder van het FNV 1] :

“Op 20 mei 2010 zaten wij te [plaats] en hebben verder onderhandeld over het sociaal plan van [de vennootschap 2] . Uit de vorige besprekingen waren nog twee punten met name overgebleven te weten: de kantonrechtersformule en de garantie voor de mensen die achter zouden blijven. Wij hebben in die bespreking heel duidelijk gemaakt dat er met ons geen sociaal plan zou kunnen worden afgesloten als daar ook niet een garantstelling in zat voor de achterblijvers. Dat was een hard punt voor ons en dat hadden wij ook als opdracht vanuit de ondernemingsraad meegekregen. Onze eis was ingegeven door de vrees dat [de vennootschap 2] het ook na de afslanking niet zou redden en dat de achterblijvers hun baan zouden verliezen. Over dit punt is een hele tijd heen en weer gepraat want de werkgever wilde daar niet in meegaan. (…) Na de schorsing is van de andere kant gezegd dat er contact was geweest met ded heer [directeur van de vennootschap 1] en dat het wel heel moeilijk was maar dat men bereid was om onze eis in te willigen. Van de andere kant is daarbij wel gezegd dat de garantstelling niet zou gelden in geval van faillissement van [de vennootschap 1] zelf; ik meen dat het de heer [controller van de vennootschap 1] was die dit zei. Vervolgens is uitgebreid gesproken over onze wens om door ondertekening door [de vennootschap 1] tot uitdrukking te brengen dat het sociaal plan zou gelden voor iedereen dus ook de achterblijvers. In dit verband hebben wij het ook gehad over de looptijd. Die zou een duur moeten hebben tot 2015 voor het geval [de vennootschap 2] in die tussentijd failliet zou gaan. (…) Ook deze eis is uiteindelijk geaccepteerd. (…)

Na de schorsing toen wij tot overeenstemming waren gekomen heeft mijn collega mevrouw [bestuurder van het FNV 2] de afspraken herhaald en in dat verband onder woorden gebracht dat wij waren overeengekomen dat het sociaal plan ook zou gelden voor de achterblijvers. Daarna heb ik zelf de ondernemingsraad geïnformeerd over deze uitkomst en heb ik in het bijzijn van de ondernemingsraad de leden daarover geïnformeerd. Bovendien heeft de hele onderneming volgehangen met pamfletjes waarop deze afspraken vermeld stonden. Hierop is door de bedrijfsleiding nooit gereageerd. (….)

Ik kan mij niet de precieze bewoordingen meer herinneren maar ik weet heel zeker dat, toen wij na de schorsing weer binnen kwamen, de heren [controller van de vennootschap 1] en [directeur van de vennootschap 1] hebben bevestigd dat de garantstelling ook gold voor de achterblijvers. (…)”

A.J.G. [kaderlid van het FNV] :

“Ik was aanwezig bij de bespreking op 20 mei 2010 als kaderlid FNV en ook als vertrouwenspersoon voor de achterban.. Voor mij is vanaf het begin volstrekt duidelijk geweest dat wij een sociaal plan zouden moeten afspreken voor 120 mensen, dus alle medewerkers van [de vennootschap 2] , omdat naar mijn overtuiging er een moment zou komen dat er een eind zou komen aan [de vennootschap 2] . Dat was voor ons de kern en zo is dat ook op tafel gelegd.

(...) Op enig moment is er geschorst en toen wij na de schorsing weer binnenkwamen is ons door de heer [controller van de vennootschap 1] gezegd: akkoord maar dan moet er ook een positief advies komen van de ondernemingsraad. Ik weet niet meer precies hoe het gezegd is maar uit de woorden van de heer [controller van de vennootschap 1] heb ik niets anders begrepen dan dat [de vennootschap 1] akkoord was met de afspraak dat ook de achterblijvers onder het sociaal plan zouden vallen. (...)”

[directeur/bedrijfsleider] :

“Ik heb deelgenomen aan de besprekingen over het sociaal plan voor [de vennootschap 2] , ik was toen bedrijfsleider en maakte deel uit van de vertegenwoordiging van de werkgever. Een van de punten waar langdurig over is gesproken is de garantstelling van de kant van [de vennootschap 1] Capital. De ondernemingsraad, en ruimer het personeel, had als voorwaarde voor instemming met het sociaal plan gesteld dat er een garantstelling van [de vennootschap 1] kwam voor de mensen die zouden achterblijven. Het ging erom dat het sociaal plan ook zou gelden voor de mensen die in [de vennootschap 2] zouden doorgaan voor het geval zij bij een faillissement van [de vennootschap 2] ook op straat zouden komen te staan. Aanvankelijk was er met bij de werkgever niet de bereidheid om deze eis in te willigen, er is ook langdurig over gesproken, vervolgens is er door de heer [controller van de vennootschap 1] contact opgenomen met de heer [directeur van de vennootschap 1] , ik was daar zelf bij en heb dat gezien en gehoord. Na het telefoongesprek heeft de heer [controller van de vennootschap 1] aan ons meegedeeld dat de heer [directeur van de vennootschap 1] akkoord was dat er een garantstelling op papier zou worden gezet dat het sociaal plan ook gold voor de achterblijvers. Vervolgens na hervatting van de bespreking heeft de heer [controller van de vennootschap 1] tegen de vakbond gezegd dat er een garantstelling van [de vennootschap 1] Capital onder het sociaal plan zou komen met een handtekening van de heer [directeur van de vennootschap 1] . De garantstelling onder het sociaal plan is geformuleerd door [de vennootschap 1] Capital maar door wie weet ik niet. Los van de vraag of het uiteindelijk exact juist op papier is gezet was de op 20 mei 2010 gemaakte afspraak heel duidelijk dat het sociaal plan ook zou gelden voor de achterblijvers en dat [de vennootschap 1] Capital daar garant voor zou staan (...)

Ik blijf ook nu ik onder ede sta volledig bij mijn eerder op schrift gestelde verklaring met name ook bij het punt dat de garantstelling inhield dat het sociaal plan zou gelden ook voor de achterblijvers. Dat een verlengde looptijd is afgesproken is gebeurd juist met het oog op de zekerheid van die achterblijvers.”

[personeelsfunctionaris van de vennootschap 2] :

“Op 20 mei 2010 maakte ik deel uit van de werkgeversvertegenwoordiging in de besprekingen over het sociaal plan voor [de vennootschap 2] . 20 mei was het derde gesprek en daarbij is onder andere aan de orde geweest de garantstelling. Tussen partijen is steeds uitgebreid gesproken over de vraag wat gaan we doen met de achterblijvers. Naar mijn beleving is er afgesproken dat er in het sociaal plan een passage zou komen te staan waarvan de bedoeling was dat het sociaal plan ook van toepassing zou zijn op de achterblijvers. Er zijn meerdere schorsingen geweest en in één daarvan is in mijn beleving telefonisch contact opgenomen met de heer [directeur van de vennootschap 1] . Dat wist ik niet op dat moment maar dat hoorde ik achteraf. Nog tijdens de schorsing toen ik zelf weer terug was is mij door de heer [controller van de vennootschap 1] te kennen gegeven dat men akkoord was met een garantstelling voor de achterblijvers. Na hervatting van de bespreking is door de heer [controller van de vennootschap 1] in de richting van de vakbond gezegd dat men akkoord was en een passage zou opnemen inzake een garantie voor de achterblijvers (...).”

Deze getuigenverklaringen van alle bij de onderhandelingen op 20 mei 2010 aanwezige vertegenwoordigers van FNV en van de als getuige gehoorde deelnemers van de werkgeversvertegenwoordiging [appellant 34] en [appellant 32] zijn eenduidig op het punt dat FNV vóór en tijdens de bijeenkomst als eis had gesteld dat het Sociaal Plan ook van toepassing zou zijn op de achterblijvers. Ze stemmen voorts overeen op het punt dat [controller van de vennootschap 1] , na tijdens een schorsing te hebben getelefoneerd met [directeur van de vennootschap 1] , die eis heeft geaccepteerd. Voorts hebben zowel [bestuurder van het FNV 2] als [bestuurder van het FNV 1] verklaard dat er een verband was tussen de toepassing van het Sociaal Plan op de achterblijvers en de verlenging van de werkingsduur van het Sociaal Plan tot 31 december 2015.

Tegenover deze in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen heeft [de vennootschap 1] bij conclusie van dupliek schriftelijke verklaringen van [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] , [controller van de vennootschap 1] en [directeur van de vennootschap 1] overgelegd, maar deze missen de bewijskracht die wel aan de tegenover de rechter in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen kan worden toegekend. Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft [de vennootschap 1] er kennelijk van afgezien [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] , [controller van de vennootschap 1] en [directeur van de vennootschap 1] in het kader van het voorlopig getuigenverhoor in contra-enquête te horen. Deze schriftelijke verklaringen leggen daarom voorshands onvoldoende gewicht in de schaal. Ze kunnen niet afdoen aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van de als getuigen gehoorde personen.

De geloofwaardigheid van de verklaringen van de getuigen op deze punten wordt naar het oordeel van het hof ondersteund door het advies van de ondernemingsraad. FNV c.s. hebben gesteld dat de ondernemingsraad er bij zijn positieve advies (zie boven 3.1 onder (viii)) op grond van de aan hem door [bestuurder van het FNV 1] verschafte informatie, vanuit is gegaan dat het Sociaal Plan op de achterblijvers van toepassing was en dit is door [de vennootschap 1] niet betwist (zie met name nr. 29 bij dupliek). Dat de ondernemingsraad hiervan uitging was voor [de vennootschap 2] naar het oordeel van het hof ook kenbaar uit de passage in het advies dat de ondernemingsraad van mening was het Sociaal Plan “voor de circa 35 medewerkers die in dienst van [de vennootschap 2] blijven genoeg garanties voor de nabije toekomst biedt”.

Wat betreft het opstellen van achtereenvolgende versies van het Sociaal Plan overweegt het hof dat [de vennootschap 2] een eerste versie van het sociaal plan bij de adviesaanvraag van 7 april 2010 aan de OR had voorgelegd, waarin sprake was van een looptijd tot en met 31 december 2010. Het opstellen van de eindversie van het Sociaal Plan is blijkens de verklaringen van de getuigen na 20 mei 2010 gebeurd door [de vennootschap 2] . Daarin is de einddatum van het Sociaal Plan gewijzigd in 31 december 2015. Uit de in het geding zijnde bewijsmiddelen volgt dus voorshands dat op 20 mei 2010 mondeling tussen FNV en [de vennootschap 2] is overeengekomen dat het Sociaal Plan ook van toepassing zou zijn op de achterblijvers en dat in verband daarmee de looptijd van het Sociaal Plan is verlengd.

Voorts is niet gebleken dat na 20 mei 2010 nader is overeengekomen dat het Sociaal Plan, in afwijking van de mondelinge overeenkomst van 20 mei 2010, niet op de achterblijvers van toepassing zou zijn. Het hof overweegt daartoe als volgt. [de vennootschap 1] heeft in dit geding niet gesteld dat [de vennootschap 2] bij het opstellen van de eindversie van het Sociaal Plan bewust heeft willen afwijken van de op 20 mei 2010 bereikte overeenstemming. Uit de verklaringen van de tot de onderhandelingsdelegatie van FNV behorende getuigen blijkt dat ook FNV ervan uitging dat de eindversie van het Sociaal Plan de neerslag was van de op 20 mei 2010 bereikte overeenstemming. FNV mocht er redelijkerwijs vanuit gaan dat [de vennootschap 2] haar zou attenderen op een van die overeenstemming afwijkende vastlegging in het gewijzigde Sociaal Plan. De ondernemingsraad is er bij het uitbrengen van zijn positieve advies, op basis van de hem door FNV verschafte informatie, vanuit gegaan dat het Sociaal Plan ook van toepassing was op de achterblijvers en dat was voor [de vennootschap 2] kenbaar. Gelet op deze omstandigheden mocht FNV aan het achterwege blijven van een waarschuwing van [de vennootschap 2] redelijkerwijs de betekenis toekennen dat [de vennootschap 2] bleef bij haar acceptatie dat het Sociaal Plan op de achterblijvers van toepassing was. [de vennootschap 1] heeft op zichzelf terecht aangevoerd dat de bewoordingen van artikel 1.2 van het Sociaal Plan van grote betekenis zijn voor de uitleg van het Sociaal Plan. Het hof is evenwel voorshands van oordeel dat in de taalkundige betekenis van deze bewoordingen gezien het hierboven overwogene niet bepalend is.

[de vennootschap 1] heeft tegenbewijs aangeboden door het horen van [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] als getuige. Het hof zal [de vennootschap 1] toelaten tot het aangeboden tegenbewijs.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.