Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-03-2015, nr. 200.134.475/01

wonende te [woonplaats 1],

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats 2],

3. [appellant 3],

wonende te [woonplaats 2],

4. [appellant 4],

wonende te [woonplaats 2],

5. [appellant 5],

wonende te [woonplaats 2],

6. [appellant 6],

wonende te [woonplaats 3],

7. [appellant 7],

wonende te [woonplaats 2],

8. [appellant 8],

wonende te [woonplaats 2],

9. [appellant 9],

overleden op [in 2013],

gewoond hebbende te [woonplaats 2],

10. [appellant 10],

wonende te [woonplaats 4],

11. [appellant 11],

wonende te [woonplaats 3],

12. [appellant 12],

wonende te [woonplaats 2],

13. [appellant 13],

wonende te [woonplaats 2],

14. [appellant 14],

wonende te [woonplaats 2],

15. [appellant 15],

wonende te [woonplaats 2],

16. [appellant 16],

wonende te [woonplaats 2],

17. [appellant 17],

wonende te [woonplaats 2],

18. [appellant 18],

wonende te [woonplaats 2],

19. [appellant 19],

wonende te [woonplaats 5],

20. [appellant 20],

wonende te [woonplaats 2],

21. [appellant 21],

wonende te [woonplaats 2],

22. [appellant 22],

wonende te [woonplaats 2],

23. [appellant 23],

wonende te [woonplaats 6],

24. [appellant 24],

wonende te [woonplaats 2],

25. [appellant 25],

wonende te [woonplaats 7],

26. [appellant 26],

wonende te [woonplaats 2],

27. [appellant 27],

wonende te [woonplaats 8],

28. [appellant 28],

wonende te [woonplaats 2],

29. [appellant 29],

wonende te [woonplaats 11],

30. [appellant 30],

wonende te [woonplaats 2],

31. [appellant 31],

wonende te [woonplaats 5],

32. [appellant 32],

wonende te [woonplaats 2],

33. [appellant 33],

wonende te [woonplaats 9],

34. [appellant 34],

wonende te [woonplaats 10],

appellanten sub 1 tot en met sub 34 gezamenlijk ook aan te duiden als: de werknemers;

35. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV Bondgenoten, gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

verder aan te duiden als: FNV,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. R.A. Severijn, kantoorhoudend te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. A.J.D. Bekius, kantoorhoudend te Zwolle.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 8 mei 2013 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle. In eerste aanleg waren aan de zijde van de werknemers tevens nog partij [werknemer 1] en [werknemer 2]

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 juli 2013,

- de memorie van grieven d.d. 11 maart 2014 (met producties), tevens bevattende een wijziging van eis

- de memorie van antwoord d.d. 15 juli 2014.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellanten] luidt:

"Het Gerechtshof wordt verzocht bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Overijssel, Team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zwolle, gewezen op 8 mei 2013 onder zaaknummer / rolnummer C/07/194863 / HZ ZA 12-51 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste instantie gevorderde toe te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding in beide instanties.

De kosten dezes zijn: Dagvaarding : € 76,71

Verhoging ex art. 10 Btag : € 16,11

Totaal : € 92,82".

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.15) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:

FNV stelt zich ten doel de belangen te behartigen van werknemers, waaronder die in de vloerbedekkingsindustrie. Ten behoeve van dit doel is FNV onder meer bevoegd om sociale plannen tot stand te brengen met werkgevers of verenigingen van werkgevers.

[geïntimeerde] is enig aandeelhouder en bestuurder van [B.V. X] (hierna verder: [B.V. X]). [B.V. X] produceerde tapijt. De directeur dan wel bedrijfsleider van [B.V. X] was de heer [Y] (appellant sub 34).

Op 7 april 2010 heeft de directie van [B.V. X] advies gevraagd aan de Ondernemingsraad van [B.V. X] (hierna verder: de OR) over het voorgenomen besluit tot reorganisatie. De adviesaanvraag, overgelegd als productie 3 bij inleidende dagvaarding, betreft het voorgenomen besluit (en de uitvoering daarvan) om:

“De inrichting van de organisatie zodanig te wijzigen, waarbij 76,2 FTE arbeidsplaatsen en alle (6) uitzendkrachtplaatsen komen te vervallen en de organisatie wordt afgeslankt tot een kale printorganisatie met 1 printlijn, 1 tuftmachine en 1 scheermachine.”

In paragraaf 6 van de adviesaanvraag staat dat met de beoogde reorganisatie het aantal formatieplaatsen zal worden teruggebracht van 116,7 FTE per 29 maart 2010 (inclusief 6 uitzendkrachten) naar 34,5 FTE na de reorganisatie.

Op 7 april 2010 heeft [B.V. X] FNV geïnformeerd over de voorgenomen reorganisatie en een conceptversie van een sociaal plan aan de betrokken bestuurders van FNV, mevrouw [Z] en mevrouw [Q], overhandigd.

Op 20 april 2010 heeft de OR een eerste negatieve reactie richting [geïntimeerde] (in hoedanigheid van bestuurder van [B.V. X]) gegeven op de adviesaanvraag van [B.V. X].

Op 20 mei 2010 vonden onderhandelingen tussen FNV en [B.V. X] plaats. Namens FNV onderhandelden de bestuurders [Z] en [Q] en het kaderlid

[R]. Namens [B.V. X] onderhandelden [S], personeelsfunctionaris van [B.V. X] (appellant sub 32), [Y], bedrijfsleider van [B.V. X] (appellant sub 34) [T], controller van de [geïntimeerde] Groep en [U], hoofd personeelszaken van de [geïntimeerde] Groep.

De onderhandelingen hebben op 20 mei 2010 geresulteerd in een akkoord. Na 20 mei 2010 zijn teksten uitgewisseld voor het sociaal plan.

De OR heeft na ontvangst van een aangepaste adviesaanvraag op 27 mei 2010 een positief advies afgegeven. In het als productie 5 bij inleidende dagvaarding overgelegde advies staat onder meer:

“Zoals wij U mede gedeeld hebben, houden wij moeite met het feit dat [B.V. X] BV ook na de beoogde herstructurering verliesgevend blijft.

Vanwege de medeondertekening van het sociaal plan door [moederbedrijf] BV, zijnde ons moederbedrijf, met als extra conditie dat het sociaal plan een werkingsduur heeft tot 2015, zijn wij, ondanks de voorspelde verliezen, van mening dat dit voor de circa 35 medewerkers die in dienst van [B.V. X] BV blijven genoeg garanties voor de nabije toekomst biedt.”

Het Sociaal Plan [B.V. X] (hierna verder: het Sociaal Plan), overgelegd als productie 6 bij inleidende dagvaarding, is op 27 mei 2010 ondertekend door [Z] namens FNV en [Y] namens [B.V. X] en vermeldt -voor zover van belang- het volgende:

“1 Inleiding

De directie van [B.V. X] ziet zich voor de moeilijke taak dit Sociaal Plan in werking te stellen voor het voortzetten van [B.V. X] tapijtfabrieken in afgeslankte vorm zoals bedoeld in de adviesaanvraag van 7 april 2010.

Partijen

[B.V. X], te noemen werkgever en FNV Bondgenoten, hierna te noemen vakvereniging hebben op 20 mei 2010 overeenstemming bereikt over de inhoud van dit Sociaal Plan, dat is bedoeld ter opvang van de voor het betrokken personeel nadelige gevolgen van de reorganisatie, zoals verwoord in de oorspronkelijke adviesaanvraag van 7 april 2010.

Toepassing

Dit Sociaal Plan is uitsluitend van toepassing op het personeel dat op datum van inwerkingtreding van dit Sociaal Plan voor onbepaalde tijd in dienst is van werkgever en die tengevolge van de onder 1.1 genoemde reorganisatie boventallig is verklaard. Het is tevens van toepassing op werknemers voor bepaalde tijd, die bij ongewijzigd functioneren vooruitzicht (zouden) hebben op een vast dienstverband.

(…)

Dit Sociaal Plan heeft derhalve ook betrekking op werknemers die tijdens de looptijd van het Sociaal Plan vanwege het niet willen of kunnen aanpassen aan de nieuwe voorgenomen structuur, werkwijze en cultuur ontslagen moeten worden.

Datum inwerkingtreding en geldigheidsduur

Dit Sociaal Plan treedt in werking op datum van bereiken van het accoord en zal van kracht zijn tot en met 31 december 2015.

Na ondertekening van deze overeenkomst door werkgever en de vakorganisaties zal het Sociaal Plan als collectieve arbeidsovereenkomst bij het Ministerie van SWZ worden aangemeld.

(…)

Vergoeding kantonrechtersformule

Aan de werknemer, wiens dienstverband eindigt als gevolg van de in het Sociaal Plan bedoelde reorganisatie en waarop het Sociaal Plan van toepassing is (conform het bepaalde in artikel 1.2 van dit Sociaal Plan) zal een vergoeding worden toegekend. De vergoeding wordt berekend conform de ‘oude kantonrechtersformule’. (…)

De correctiefactor wordt hierbij op 0,5 gesteld.

(…)

Ondertekening; [woonplaats 2], 27 mei 2010

FNV Bondgenoten [B.V. X]

Mw. [Z], Bestuurder Dhr. [Y], Bedrijfsleider"

Het Sociaal Plan is tevens ondertekend door de heer [V], directeur van [geïntimeerde]. Daarbij is de volgende tekst opgenomen:

“Dit sociaal plan wordt medeondertekend door [moederbedrijf] BV, dhr. [V], daar [moederbedrijf] zich garant stelt voor de uitvoering van dit sociaal plan, indien er binnen de looptijd van dit sociaal plan zich een faillissement voordoet danwel [moederbedrijf] BV besluit om [B.V. X], binnen de looptijd van dit sociaal plan te sluiten.

[moederbedrijf] BV

Dhr. [V], Directeur”

Het Sociaal Plan is bij brief van 2 juni 2010 door [B.V. X] als CAO bij het Ministerie van SZW aangemeld. In genoemde brief staat onder meer:

“Er zijn op 1 juni 2010 bij [B.V. X] 111 werknemers (waarvan 6 voor bepaalde tijd) in dienst, die onder de werkingssfeer van dit Sociaal Plan, deze CAO vallen.”

De reorganisatie heeft plaatsgevonden.

De toenmalige rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft [B.V. X] op 24 mei 2011 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de 39 werknemers die nog in dienst waren van [B.V. X] ontslag aangezegd.

Op 14 oktober 2011 heeft ten overstaan van de kantonrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Op die dag zijn 5 getuigen gehoord, te weten [Q], [Z], [S], [getuige] en [Y]. Het proces-verbaal van dit getuigenverhoor is als productie 21 bij de inleidende dagvaarding overgelegd.

[appellanten] hebben in eerste aanleg, stellende dat het Sociaal Plan ook van toepassing is op de werknemers van [B.V. X] die door het faillissement van die onderneming werkloos zijn geworden en dat ook die oorzaak van het verlies van hun baan recht geeft op een uitkering conform het Sociaal Plan, betaling van een vergoeding voor elk van de betrokken werknemers gevorderd, conform dit Sociaal Plan berekend, te betalen door [geïntimeerde] op grond van de door haar verstrekte garantstelling, zulks ten opzichte van FNV versterkt met een dwangsom.

Daarnaast heeft FNV schadevergoeding van [geïntimeerde] gevorderd op grond van artikel 15 Wet CAO wegens verlies aan vertrouwen en verlies van prestige bij haar leden, ondermijning van haar gezag als vakorganisatie, haar werfkracht en geloofwaardigheid, alsmede vergoeding van de door haar gemaakte kosten, alles tot een bedrag van € 22.500, -.

De rechtbank heeft de vorderingen alle afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen (rechtsoverweging 4.3) dat de werknemers niet als partij bij de totstandkoming van het Sociaal Plan en de garantstelling zijn betrokken, maar daarop thans wel een beroep doen. Zij wensen als derden daaraan rechten te ontlenen. [geïntimeerde] is weliswaar partij bij de garantstelling, maar niet bij (de totstandkoming van) het Sociaal Plan. Zij heeft zich als derde garant gesteld voor de uitvoering van het Sociaal Plan dat is overeengekomen tussen FNV en [B.V. X]. Nu de rechtspositie van derden in het geding is, dient volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de uitleg van het Sociaal Plan te geschieden aan de hand van de zogenaamde CAO-norm. Het gaat daarbij om een uitleg naar objectieve maatstaven, dat wil zeggen dat voor die uitleg de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (HR 26 mei 2000, LJN: AA5961). Dit betekent dat het niet aankomt op de bedoelingen van partijen bij de totstandkoming van het Sociaal Plan, voor zover die bedoelingen niet kenbaar zijn uit de tekst, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven uit de tekst volgt, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in het Sociaal Plan gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van een eventueel bij het Sociaal Plan behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg worden betrokken.

De door [appellanten] gestelde afspraak dat het Sociaal Plan ook voor de achterblijvers zou gelden, is volgens de rechtbank niet met zoveel woorden in het Sociaal Plan opgenomen. De tekst van artikel 1.2 van het Sociaal Plan is ondubbelzinnig, aldus de rechtbank. Hierin staat dat het Sociaal Plan uitsluitend van toepassing is op het personeel dat op datum van inwerkingtreding van het Sociaal Plan voor onbepaalde tijd in dienst is van [B.V. X] en dat tengevolge van de reorganisatie boventallig is verklaard. Evident is dat de zogenoemde achterblijvers hier niet onder vallen. Het betoog van [appellanten] dat daarnaast nog een afspraak is gemaakt, die niet is verwoord in het Sociaal Plan, impliceert dat [appellanten] zich beroepen op de voor derden niet kenbare bedoeling van partijen. Aan die bedoeling komt, zoals hiervoor is overwogen, geen betekenis toe. Daar komt bij dat FNV een professionele partij is op het gebied van onderhandelingen over en formuleringen van sociale plannen. FNV heeft zich in de onderhavige zaak bij de controle van de door [B.V. X] aangeleverde tekst van het Sociaal Plan bovendien laten bijstaan door juristen. Indien de gestelde afspraak op 20 mei 2010 is gemaakt, had het, gelet op deze omstandigheden, in de rede gelegen dat deze afspraak met de overige gemaakte afspraken in het Sociaal Plan was vastgelegd. Voor zover [appellanten] hebben bedoeld te stellen dat met [geïntimeerde] is overeengekomen dat een garantie zou worden verstrekt die - in afwijking van het Sociaal Plan - ook zou gelden voor de achterblijvers, stuit ook deze stelling af op de CAO-uitleg.

De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat het Sociaal Plan niet van toepassing is op de werknemers die na de reorganisatie in dienst zijn gebleven bij [B.V. X] en dat [geïntimeerde] zich niet door ondertekening van de garantie voor deze achterblijvers garant heeft gesteld. De vorderingen van de meeste werknemers zijn vervolgens door de rechtbank afgewezen, evenals de vordering van FNV. Wel heeft de rechtbank de vorderingen van [werknemer 2] en [werknemer 1] toegewezen. Zij zijn als gevolg van de reorganisatie boventallig verklaard en zouden beiden in dat kader uit dienst treden op 31 oktober 2010, maar met beiden zijn nadien afspraken gemaakt over tijdelijke voorzetting van het dienstverband. Zij vallen volgens de rechtbank wel degelijk onder de werking van het Sociaal Plan en daarmee ook onder de door [geïntimeerde] afgegeven garantie.

De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd omdat beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld.

[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellanten] Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellanten] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

Het hof constateert dat [appellanten] advies hebben ingewonnen bij prof. mr. [W] en dat zij zijn schriftelijke reactie d.d. 24 februari 2014, als legal opinion aangeduid, als bijlage bij de memorie van grieven hebben ingediend, met het verzoek die als herhaald en ingelast te beschouwen in de memorie van grieven. Het hof gaat evenwel uit van de memorie van grieven, zoals die door de advocaat van [appellanten] is opgesteld, en betrekt bij zijn oordeel het advies van mr. [W], voor zover in de memorie van grieven bij de toelichting op de opgeworpen grieven daadwerkelijk naar bepaalde passages wordt verwezen. Gelet op het kenbaarheidsvereiste dat geldt voor de grieven, maken gedeelten van het advies van mr. [W] die verder niet op deze wijze terugkeren in de memorie van grieven, geen deel uit van de grieven waarop [geïntimeerde] in staat is gesteld te reageren en die het hof dient te bespreken.

In de toelichting op grief I keren [appellanten] zich tevergeefs tegen de door de rechtbank gehanteerde uitlegmaatstaf voor het Sociaal Plan. [appellanten] stellen dat naast het Sociaal Plan sprake is van een door [geïntimeerde] gegeven garantie, die zij aanmerken als een overeenkomst van borgtocht. [geïntimeerde] verenigt zich met deze kwalificatie.

Volgens [appellanten] dient deze borgtochtovereenkomst conform de Haviltex-norm te worden uitgelegd en heeft de rechtbank daarom ten onrechte de subjectieve bedoelingen en de gewekte verwachtingen aan de onderhandelingstafel buiten beschouwing gelaten.

Het hof overweegt dat [appellanten] het accessoire karakter van de overeenkomst van borgtocht miskennen. Immers, ingevolge artikel 7:851, eerste lid, BW is de borgtocht afhankelijk van de verbintenis van de hoofdschuldenaar waarvoor zij is aangegaan. De hoofdschuldenaar is [B.V. X] en de verbintenis die deze is aangegaan, bestaat uit de op haar rustende verplichtingen uit het Sociaal Plan. Het Sociaal Plan is een CAO en moet conform de CAO-norm worden uitgelegd, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Dat daarnaast sprake is van een accessoire overeenkomst van borgtocht waarbij [geïntimeerde] zich garant stelt voor de verplichtingen van [B.V. X], maakt niet dat daarmee het karakter van de hoofdverbintenis wordt gewijzigd en dat daarop een andere uitlegmaatstaf van toepassing wordt. Dat de borgtochtovereenkomst zelf zich wel voor een uitleg conform de Haviltex-maatstaf leent, doet daaraan niet af.

Op zich hebben [appellanten] het gelijk aan hun zijde dat tussen de CAO-norm en de Haviltex-norm sprake is van een vloeiende overgang en dat ook bij de CAO-uitleg geen sprake is van een strikt grammaticale uitleg (vgl. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, DSM/Fox) doch ook in deze meer genuanceerde uitlegmethode blijft overeind dat bij de uitleg van geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd, die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst respectievelijk regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor de derden niet kenbaar is, de niet kenbare bedoeling van degenen die de uit te leggen bepaling hebben geformuleerd buiten beschouwing behoort te blijven. Het Sociaal Plan is een zodanig geschrift waarin een regeling die van belang is voor de rechtspositie van derden is neergelegd. De voor deze derden niet kenbare partijbedoelingen van FNV en [B.V. X] dienen derhalve buiten beschouwing te blijven.

Grief I mist doel.

De grieven II en III en IV vechten de uitleg aan die de rechtbank aan het Sociaal Plan heeft gegeven. Deze grieven richten zich evenwel niet tegen de grammaticale uitleg die de rechtbank geeft aan artikel 1.2 van het Sociaal Plan, hiervoor onder 4.3 weergegeven. In grief II betogen [appellanten] dat de looptijd van de CAO een aanwijzing is dat deze, klaarblijkelijk in weerwil van artikel 1.2, toch van toepassing is op de "achterblijvers" en op een faillissement als oorzaak van ontslag. Daarbij beroepen [appellanten] zich op eerdere concepten van het desbetreffende Sociaal Plan. Het hof overweegt dat, gelet op de toepasselijke uitlegmaatstaf, de niet-openbare eerdere concepten van het Sociaal Plan in dezen buiten beschouwing dienen te blijven. Dat de looptijd van de CAO vijf jaar bedraagt terwijl de reorganisatie, volgens [appellanten], in een paar maanden haar beslag zou krijgen, is naar 's hof oordeel onvoldoende om de grammaticale uitleg van artikel 1.2 opzij te zetten. Het hof wijst erop dat de het Sociaal Plan blijkens artikel 1.2 in fine niet alleen betrekking heeft op de werknemers die direct ten gevolge van de reorganisatie hun baan verliezen, maar ook op die werknemers die indirect daardoor hun baan verliezen, omdat zij zich niet kunnen aanpassen aan de gewijzigde omstandigheden. Ook het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de bijzondere situaties van [werknemer 2] en [werknemer 1] vormt een illustratie dat het Sociaal Plan een ruimer bereik had dan uitsluitend de datum waarop (de meeste van) de door de reorganisatie getroffen werknemers hun congé kregen.

Al aangenomen dat de aanbiedingsbrief van de CAO aan het Ministerie van SZW van 2 juni 2010 bij de uitleg van deze CAO mag worden betrokken, levert die brief, waarin stond dat alle 111 werknemers van [B.V. X] onder de werkingssfeer van het sociaal plan vallen, naar 's hofs oordeel geen argument voor de door [appellanten] bepleite uitleg op. Immers, gesteld noch gebleken is dat op 2 juni 2010 al geheel uitgekristalliseerd was welke werknemers ten gevolge van de reorganisatie hun baan zouden verliezen, terwijl het hof voorts wijst op de hiervoor besproken bepaling van artikel 1.2 in fine, zodat het hof ervan uitgaat dat op het moment waarop die brief gedateerd was nog alle werknemers met de reorganisatiegevolgen geconfronteerd konden worden.

Het argument, gebruikt in de toelichting op grief III, dat bij de Haviltex-norm ook betekenis toekomt aan de uitvoeringspraktijk, kan in zoverre reeds buiten beschouwing blijven nu hier de CAO-maatstaf aan de orde is. In de toelichting op grief IV nemen [appellanten] evenwel het standpunt in dat ook onder de CAO-uitleg aan de uitvoeringspraktijk betekenis toe komt. Onder de uitvoeringspraktijk begrijpen [appellanten] kennelijk, naast de onder 6.7 besproken aanbiedingsbrief, het positieve advies van de Ondernemingsraad van 27 mei 2010 bij het reorganisatieplan. Dit is evenwel een niet-openbaar stuk (vgl. productie 2 bij de inleidende dagvaarding, waarbij de ondernemer onder geheimhouding de OR om advies vraagt) dat buiten het bereik van de CAO-maatstaf valt en reeds daarom al geen gewicht in de schaal kan leggen. Overigens is dit advies gericht aan de heer [Y], en niet aan [geïntimeerde], gelijk in de toelichting op grief III staat. Het advies kan naar 's hofs oordeel bezwaarlijk als een gebeurtenis die in tijd samenvalt met de ondertekening van het Sociaal Plan, en voorafgaat aan de aanmelding als CAO, onder de uitvoeringspraktijk van genoemde CAO worden geschaard.

Evenmin scoort het argument dat de tekst van de garantstelling wijst op een andere uitleg van de CAO dan artikel 1.2. Dat [geïntimeerde] de nakoming van het Sociaal Plan garandeert bij faillissement of sluiting door [geïntimeerde], betekent niet dat daarmee de uitleg van [appellanten] dat het Sociaal Plan is uitgebreid tot de achterblijvers, juist is. Het hof verwijst wederom naar hetgeen hiervoor onder 6.6. is overwogen ten aanzien van artikel 1.2 in fine en de bijzondere situatie van de werknemers [werknemer 2] en [werknemer 1].

Ook het door mr. [W] aangedragen argument dat de tekst van de garantieclausule door [geïntimeerde] is opgesteld en in haar nadeel dient te worden uitgelegd op grond van het contra proferentem-gezichtspunt snijdt geen hout. De contra proferentem-uitleg - die niet meer is dan een gezichtspunt - heeft betrekking op (onduidelijke) bedingen die ten voordele van de opsteller ervan strekken en die in het nadeel van die opsteller worden uitgelegd. Nog daargelaten dat het hier niet om een beding in een overeenkomst gaat maar om een zelfstandige - zij het accessoire - overeenkomst van borgtocht, strekt deze garantie bij dit Sociaal Plan juist ten voordele van de wederpartij van [B.V. X] bij de CAO derhalve FNV- zodat er vanuit dit gezichtspunt al in het geheel geen reden is om de overeenkomst van borgtocht in het nadeel van [geïntimeerde] uit te leggen.

De grieven II en III en IV tasten de door de rechtbank gegeven uitleg van het Sociaal Plan niet aan en zij falen derhalve alle.

In grief V wordt betoogd dat het naar eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat het Sociaal Plan niet wordt toegepast op de "achterblijvers" en daarvoor de CAO-norm zou dienen ten wijken. Het hof is van oordeel dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen op grond van artikel 6:248 BW ingegrepen kan worden in de tussen partijen gemaakte afspraken. Hetgeen daartoe van de zijde van [appellanten] wordt aangevoerd, is daartoe onvoldoende. Dat bij het faillissement van een onderneming de werknemers ontslagen kunnen worden zonder toekenning van enige ontslagvergoeding, is bepaald geen uitzonderlijke omstandigheid. Evenmin is in het huidig tijdgewricht nog uitzonderlijk te noemen dat bij latere ontslagrondes minder compensatie wordt geboden dan voorheen gebruikelijk was.

Tegenover het gemis aan een uitkering krachtens het Sociaal Plan staat voor de achterblijvers dat zij tot de faillissementsdatum hebben kunnen blijven werken en in het genot van hun arbeidsloon zijn gebleven. Dat [geïntimeerde] groot profijt van de reorganisatie heeft getrokken, is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist, terwijl die stelling door [appellanten] verder niet is toegelicht. Gelet op de kosten van het Sociaal Plan en het vrij snel op de reorganisatie gevolgde faillissement van [B.V. X] ligt het ook niet voor de hand dat [geïntimeerde] als gevolg van de reorganisatie groot voordeel heeft genoten.

Deze grondslag kan de vordering dan ook evenmin dragen.

Voorts wordt in dezelfde grief betoogd dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld door zich niet aan haar toezeggingen te houden.

Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld voor toewijzing van de vordering op deze grondslag. Op welke toezeggingen van [geïntimeerde] [appellanten] zich beroepen, blijkt niet uit de toelichting op de grief. [geïntimeerde] heeft ook betwist ooit enige toezegging tegenover de betrokken werknemers te hebben gedaan van de door [appellanten] gestelde aard. Uit de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen kan het hof ook niet afleiden dat [geïntimeerde] tegenover de werknemers dergelijke toezeggingen heeft gedaan. Nu geen sprake is van een garantstelling voor de niet onder het Sociaal Plan vallende ontslagen werknemers, is evenmin sprake van dat [geïntimeerde] zich aan de garantstelling onttrekt. Het hof laat nog daar dat onrechtmatige daad, mits bewezen, aanspraak kan geven op schadevergoeding en dat dit woord in de toelichting op de grief niet voorkomt. Dat schadevergoeding iets anders is dan nakoming behoeft verder geen betoog.

Ook deze grondslag onder de vordering is derhalve evenmin steekhoudend.

Grief V is eveneens vergeefs voorgesteld.

7. Grief VI, die zich richt tegen de compensatie van proceskosten, ontbeert verdere zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 8 mei 2013;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 4.580, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.961,- voor verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening en te vermeerderen met de nakosten ad € 131, - ingeval geen betekening volgt en met € 199, - indien betekening van het arrest noodzakelijk is;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 maart 2015.