HR, 11-07-2014, nr. 14/00589

Het gaat in deze enquêteprocedure over een geschil tussen aandeelhouders van een joint venture vennootschap. De Ondernemingskamer heeft in maart 2013 een onderzoek gelast naar het beleid van deze vennootschap met tijdelijke aanstelling van een commissaris om toezicht te houden op het bestuur van de vennootschap en overdracht ten titel van beheer van de door deze partners gehouden aandelen.

In de periode van maart tot juni 2013 is onder toezicht van de tijdelijk OK-commissaris en beheerder geprobeerd de verhoudingen binnen de onderneming van de joint venture vennootschap en het concern te herstellen, maar de onderlinge verhoudingen tussen de bestuursvennootschappen van de joint venture vennootschap zijn niet hersteld of verbeterd. In de vorige procedure heeft op verzoek van een van de joint venture aandeelhouder (Arch) de Ondernemingskamer bij, al in cassatie bestreden, beschikking van 20 juni 2013, als onmiddellijke voorziening als bedoeld in art. 2:349a BW, de tijdelijke OK-commissaris tot tijdelijke bestuurder van de vennootschap (met doorslaggevende stem) benoemd, en de andere joint venture partner )Riamo) als mede-bestuurder geschorst.

Door schorsing als mede-bestuurder van de joint venture vennootschap en door ontslag van de bestuurder van de werkmaatschappijen (de aandeelhouder/natuurlijke persoon van een van de joint venture aandeelhouders) is medio juni 2013 Riamo in het concern volledig buiten spel gezet. Arch kan als aandeelhouder in de overgebleven bestuurder van de joint venture vennootschap buiten zicht en invloed van Riamo samen met de OK-bestuurder en beheerder besluiten nemen tot herstructurering van het gehele concern nog voordat de onderzoeker de enquête heeft afgerond en zijn (voorlopig) rapport bij de Ondernemingskamer heeft gedeponeerd.

Zoals de Ondernemingskamer in haar thans in cassatie bestreden beschikking(en) heeft vastgesteld, is de positie van Riamo als bestuurder en als aandeelhouder in de joint venture vennootschap als gevolg van de krachtens art. 2:349a jo. 2:356 onder c en e BW getroffen onmiddellijke voorzieningen inderdaad ‘uitgehold’. Niettemin heeft de Ondernemingskamer zonder meer toegestaan dat het tijdelijke bestuur van de vennootschap (OK-bestuurder) kon besluiten en overgaan tot de, buiten medeweten/betrokkenheid van Riamo als (minderheids)aandeelhouder, met de andere minderheidsaandeelhouder overeengekomen (onderhandse) verkoop (tegen een symbolische prijs) van alle activa waaronder de aandelen in alle dochters/werkmaatschappijen van de joint venture vennootschap, die als lege holding achterblijft met enkel schulden en de door de Ondernemingskamer opgelegde verplichting om de kosten van verweer van de tijdelijke bestuurder en de tijdelijke beheerder te voldoen in de procedures die door Riamo noodgedwongen aanhangig zijn/moeten worden gemaakt ter bescherming van haar door art. 1 EP EVRM gewaarborgd eigendomsrecht op de aandelen in de joint venture vennootschap.

In deze enquêteprocedure heeft Riamo de Ondernemingskamer verzocht verdere inbreuk op haar eigendomsrecht te voorkomen door (het bestuur van) de vennootschap c.q. de OK-functionarissen te bevelen de verkoop van alle activa waaronder de aandelen in alle dochters/werkmaatschappijen waarin de waarde van de onderneming zit, bij wijze van onmiddellijke voorziening te verbieden dan wel uit te stellen totdat de waardering ervan is geschied door een door de Ondernemingskamer nog te benoemen onafhankelijke deskundige. Daarnaast verzocht Riamo een onderzoek te gelasten naar het beleid van en de gang van zaken in de vennootschap rond de totstandkoming van het voornemen c.q. de overeenkomst met de andere aandeelhouder. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking(en) de verzoeken afgewezen door, in het licht van art. 1 EP, ten onrechte het handelen en besluiten van de functionarissen terughoudend te toetsen (i.p.v. ten volle zoals bij curatoren) en geen zekerheden bepaald.

In cassatie wordt niet bestreden de feitelijke vaststelling door de Ondernemingskamer in rov. 3.11 van haar beschikking(en) dat de positie van Riamo als bestuurder en als aandeelhouder als gevolg van de door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen is ‘uitgehold’. Als in cassatie onbestreden, moet op grond van de door de Ondernemingskamer eerder vastgestelde vaststaande feiten verder tot uitgangspunt worden genomen dat tussen Riamo en Arch als — oorspronkelijk — (50/50) aandeelhouders en als joint venture partners in Novero de verhoudingen ernstig verstoord zijn naar aanleiding waarvan een enquête werd ingesteld welk onderzoek [onderzoeker] ten tijde van de bestreden beslissing niet had afgerond, dat Novero als joint venture vennootschap, zonder eigen onderneming, als (lege) holding44. fungeert van haar twee werkmaatschappijen wiens ondernemingen commercieel perspectief bieden,45. en dat Novero zich inmiddels in een ‘nijpende financiële situatie’ is gaan bevinden.46.

Verder wordt in cassatie, als onbestreden, tot uitgangspunt genomen dat het bestuur van Novero (bestaande uit [betrokkene 2] als tijdelijk bestuurder en DPH als bestuurder van Arch) met [betrokkene 3] (als tijdelijk beheerder van de aandelen in Novero), Arch (als aandeelhouder van Novero) en de aan haar gelieerde 1080 hebben onderhandeld over de verkoop van alle activa van Novero waaronder de aandelen in de dochters/werkmaatschappijen, zonder Riamo als aandeelhouder van Novero daarin te betrekken of daarvan op de hoogte te stellen/houden.47.

Ook wordt, als in cassatie onbestreden, ervan uitgegaan dat, zoals de Ondernemingskamer heeft beoordeeld, op grond van art. 2:350 BW een onderzoek kán worden verzocht naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap met betrekking tot de periode waarin een door haar benoemde functionaris als tijdelijke bestuurder/beheerder optreedt; hieraan doet niet af dat inmiddels een onderzoek is gelast en nog loopt.48. Ten slotte moet, als in cassatie onbestreden, het ervoor worden gehouden dat, gezien de aan de gevoegd behandelde zaken toegekende opvolgende zaaknummers (‘200.118.379/02 en /03’) en de expliciete overweging in rov. 1.2 en 2.1 van haar beschikking(en) dat zij verwees naar het procesverloop en uitging van de feiten vermeld uit haar eerdere beschikking van 14 maart 2013 en van 20 juni 2013, de Ondernemingskamer ook in de onderhavige procedure(s) als het geding inleidend verzoek heeft beschouwd het op 12 december 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend49. en in haar (eerste) beschikking van 14 maart 2013 toegewezen enquêteverzoek van Arch. Het vorenstaande brengt mee dat ingevolge de overgangsrechtelijke bepaling van art. III van de Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van boek 2 BW in verband met de aanpassing van het recht van enquête (Stb. 2012, 274) het recht zoals dat gold vóór 1 januari 2013, de datum van inwerkingtreding van deze wetswijziging, ten aanzien van deze zaak van toepassing blijft.50.

Hiervan uitgaande, kan Riamo vanwege de navolgende rechts- en motiveringsklachten zich niet verenigen met wat de Ondernemingskamer in rov. 3.7–3.31 en, daarop voortbouwend, in het dictum heeft geoordeeld en beslist op de wijze en gronden waarop zij dat heeft gedaan.

Riamo voert daartoe de volgende DRIE MIDDELONDERDELEN met algemeen geformuleerde cassatieklachten, welke op hun beurt in subonderdelen nader zijn uitgewerkt en toegelicht.

Door in (rov. 3.7–3.10 gelezen in onderlinge samenhang met rov. 3.14, eerste alinea, rov. 3.22, 3.24–3.25, rov. 3.26–3.28 en 3.30 en het daarop voortbouwend dictum van) de bestreden beschikking(en) voor de toewijsbaarheid van de gewijzigde verzoeken van Riamo tot het gelasten van een onderzoek op de voet van art. 2:350 BW en het treffen van de krachtens art. 2:349a BW verzochte onmiddellijke voorzieningen in rov. 3.7 als uitgangspunt voorop te stellen dat die verzoeken ‘alle in hoofdzaak betrekking hebben op de positie van [betrokkene 2] (eerst als commissaris en sinds 20 juni 2013 als bestuurder) en [betrokkene 3], alsmede op de wijze waarop zij die taken vervullen’, en daarvan uitgaande op grond van het overwogene in rov. 3.8 en 3.9, in rov. 3.10 – 3.25 als maatstaf te nemen of [betrokkene 2] als, door de Ondernemingskamer benoemde, tijdelijke bestuurder van Novero en mutatis mutandis of [betrokkene 3] als, door de Ondernemingskamer benoemde, tijdelijk beheerder van aandelen in Novero ‘kennelijk onredelijk heeft gehandeld of — naar redelijkerwijs te verwachten is — zal handelen’, bij haar beoordeling ‘terughoudendheid’ te betrachten omdat de Ondernemingskamer niet zelf (Novero) bestuurt maar de door haar benoemde bestuurder c.q. beheerder hun taak in beginsel zelfstandig verrichten (rov. 3.8) gebruikmakend van alle bevoegdheden die de wet en de statuten toekennen opdat zij, zonder voorafgaande goedkeuring van de Ondernemingskamer (rov. 3.26) en zonder door de Ondernemingskamer aan die bevoegdheden gestelde beperkingen, (zelfstandig) besluiten kunnen nemen die diep kunnen ingrijpen in de vennootschap en/of onderneming en die onomkeerbare gevolgen kunnen hebben (rov. 3.14 en 27), heeft de Ondernemingskamer eek onjuiste, te beperkte, toetsingsmaatstaf aangelegd én aan de door haar op grond van art. 2:349a BW benoemde bestuurder en beheerder als functionarissen een onjuiste, te ruime beleids- en beslissingsvrijheid toegekend.

In het licht van het (mede) onder de werking van art. 1 Eerste Protocol bij het EVEM te waarborgen eigendomsrecht van Riamo op de aandelen in Novero als lege holding en joint venture vennootschap, heeft de Ondernemingskamer in haar beschikking(en) om de volgende redenen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Deze algemene rechtsklachten worden hieronder uitgewerkt en toegelicht als volgt.

Kennelijk en rechtens onjuist heeft de Ondernemingskamer met de hiervoor (in 1) bestreden oordelen in rov. 3.8–3.11, 3.14 (eerste alinea, 2^e en 3^e volzin) en rov. 3.26–3.28 in een geval als het onderhavige waarin toetsing door de Ondernemingskamer van (de juistheid van) het beleid van en de gang van zaken binnen de vennootschap niet uitsluitend betrekking heeft op handelen en besluiten van ‘gewone’ bestuurders maar ook op dat van door haar benoemde derden/functionarissen in hun hoedanigheid van tijdelijk commissaris, tijdelijk bestuurder of tijdelijk beheerder van aandelen in de vennootschap, aangehaakt bij (c.q. als inspiratiebron gebruikt) en/of hier, als zodanig en zonder meer, toepassing gegeven aan (de toetsingscriteria van) de zogenoemde ‘business judgment rule’, welk leerstuk in de staat Delaware van de VS is ontwikkeld maar ook onder het vóór 1 januari 2013 geldend recht in Nederland niet is aanvaard, en aldus in het Nederlandse recht geen (overeenkomstige) toepassing/gelding vindt.

In de memorie van toelichting tot de wijziging van het enquêterecht per 1 januari 2013 wees de wetgever dit aan vreemd recht ontleend leerstuk uitdrukkelijk van de hand:52.

Onderstreping toegevoegd, adv.

De wetgever heeft aldus duidelijk vastgehouden aan het bestaande Nederlands recht, op grond waarvan beleidsvrijheid uitgangspunt is waar het om zakelijke beslissingen gaat (bestuursautonomie) en de Ondernemingskamer gehouden is tot terughoudende toetsing van ondernemingsbeleid, door in beginsel niet te treden in de merites van bestuurlijke beslissingen indien daaraan een behoorlijke besluitvorming ten grondslag ligt met behoorlijke afweging van de voor- en nadelen, welke beleidsafweging van het bestuur dan wel steeds in het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming moet zijn (art. 2:129 lid 5 BW).

Dit, voor het sinds 2013 geldende recht van enquête gehandhaafde, uitgangspunt laat naar de uit de parlementaire toelichting blijkende bedoeling van de wetgever onverlet de bevoegdheid (toetsingsvrijheid) van de Ondernemingskamer een enquêteverzoek toe te wijzen wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 BW). Onder verwijzing naar de in HR 26 juni 2009, NJ 2011/210 (QWest) bevestigde (vaste) rechtspraak van Uw Raad over de reikwijdte van de bevoegdheid van de Ondernemingskamer wees de wetgever op de volgende omstandigheden die volgens de jurisprudentie van de Ondernemingskamer (kunnen) worden aangemerkt als gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, zoals53.

Volgens de wetgever54. blijft ingrijpen door de Ondernemingskamer gerechtvaardigd als er dergelijke gegronde redenen zijn om aan de juistheid van het beleid te twijfelen; zo kan de Ondernemingskamer, zonder op de stoel van het bestuur te gaan zitten, een onwenselijk besluit schorsen of tijdelijke bestuurders of commissarissen aanstellen om een patstelling te doorbreken.

In het ter consultatie aangeboden ontwerp (met concept-wetsvoorstel en toelichting) die tot de wetswijziging van 2013 heeft geleid, was aanvankelijk nog opgemerkt dat het leerstuk van de ‘business judgement rule’ als inspiratiebron zou kunnen fungeren, maar na de inhoudelijk kritiek vanuit de vakliteratuur is deze passage niet meer in de memorie van toelichting teruggekeerd.55. Daarmee heeft de wetgever vastgehouden aan het vóór 2013 geldende, hier toepasselijke recht zonder enige inhoudelijke invloed te willen toekennen aan het leerstuk van de zogenoemde ‘business judgement rule’.

Door in haar beschikking(en) te bordelen en beslissen op de wijze en gronden als zij deed uitgaande van de door haar vooropgestelde (mate van) terughoudendheid bij haar toetsing van het handelen en de (voorgenomen) besluiten van [betrokkene 2] als tijdelijk bestuurder (c.q. tijdelijk commissaris in de periode tot 20 juni 2013) en van [betrokkene 3] als tijdelijke beheerder met (enkel) toepassing van de maatstaf of zij ‘kennelijk onredelijk’ hadden gehandeld dan wel ‘— naar redelijkerwijs te verwachten is —’ kennelijk onredelijk zouden handelen, heeft de Ondernemingskamer kennelijk en ten onrechte zich laten bepalen c.q. beïnvloeden/inspireren door het, in het Nederlands recht niet algemeen erkende en door de wetgever uitdrukkelijk van de hand gewezen, leerstuk van de ‘business judgement rule’ door het gedrag van het bestuur van Novero over de periode vanaf 14 maart 2013 c.q. van de door haar benoemde functionarissen [betrokkene 2] (als tijdelijk commissaris en bestuurder) en [betrokkene 3] (als tijdelijk beheerder) op zo terughoudende wijze te toetsen als zij heeft gedaan, dat de Ondernemingskamer ten onrechte niet is getreden in een beoordeling ten volle, indachtig de doeleinden van het enquêterecht (met name herstel van de gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming),56. van alle beleidsafwegingen van de tijdelijke functionarissen, c.q. (het bestuur en de AvA van) de vennootschap.

Ook wanneer de Ondernemingskamer in haar beschikking(en) geen toepassing heeft gegeven aan c.q. zich niet heeft laten beïnvloeden/inspireren door het leerstuk van de ‘business judgement rule’, heeft de Ondernemingskamer in de hier bestreden oordelen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien zij, als zodanig en zonder meer, voor haar beoordeling van de verzoeken van Riamo tot uitgangspunt heeft genomen de in de rechtspraak van Uw Raad en door de wetgever bedoelde verplichting van de Ondernemingskamer tot een terughoudende toetsing van ondernemingsbeleid.

Anders dan in de gevallen waarop de wetgever bij de wetswijziging van 2013 het oog had met inachtneming van de door Uw Raad gevormde rechtspraak, gaat het in het onderhavige geval niet om de reguliere toetsing door de Ondernemingskamer van de ‘zakelijke beslissingen’ van het bestuur van een vennootschap ten aanzien waarvan als algemeen uitgangspunt pleegt te worden aangenomen dat het bestuur beleidsvrijheid toekomt en de Ondernemingskamer (in die gevallen) verplicht is tot terughoudende toetsing van het — door de vennootschap gevoerd en te voeren — ondernemingsbeleid.

Hier gaat het echter om een, van deze ‘gewone’ zaken afwijkende, bijzondere situatie waarin de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a in verbinding met art. 2:356 onderdeel c en e BW natuurlijke personen heeft benoemd die tijdelijk zijn aangesteld om, voor de duur van het geding, op te treden als tijdelijke bestuurder of tijdelijke commissaris dan wel als tijdelijke beheerder van aandelen in de rechtspersoon, jegens wie ingevolge art. 2:350 lid 1 BW een onderzoek is bevolen (wat nog niet is afgerond).

Vanwege hun bijzondere rechtspositie als door de Ondernemingskamer aangestelde functionaris staan deze personen onder toezicht van de Ondernemingskamer die hen, zoals in rov. 3.8 vooropgesteld (in cassatie onbestreden), op grond van art. 2:349a kan ontheffen uit zijn functie en vervangen door een andere bij wijze van onmiddellijke voorziening te benoemen (natuurlijke) persoon. Hierbij moet in aanmerking worden de vaste rechtspraak van de Ondernemingskamer van vóór 2013 dat zo een tijdelijke functionaris uitsluitend aan haar rekening en verantwoording moest afleggen en alleen de Ondernemingskamer aan deze persoon décharge kon (en mocht) verlenen.

Anders dan de Ondernemingskamer in rov. 3.8 (ten onrechte) oordeelt, volgt uit het enkele feit dat zij niet zelf bestuurt/beheert maar de door haar benoemde functionaris in beginsel zijn taak zelfstandig uitvoert, niet (reeds als zodanig en zonder meer) dat de Ondernemingskamer terughoudendheid past bij beoordeling van het zelfstandige functioneren (handelen/besluiten) en gevoerde beleid van deze tijdelijke functionaris.

Dit geldt te meer voor beoordeling van door de functionaris (bestuurder/beheerder) genomen en te nemen besluiten die diep ingrijpen in de vennootschap en/of haar onderneming en die onomkeerbare gevolgen hebben, waartoe die persoon volgens de Ondernemingskamer (rov. 3.27) in beginsel bevoegd is waar deze bevoegdheid niet is beperkt (welk oordeel kennelijk is ontleend aan HR 19 februari 2010, NJ 2010/296).

Juist in die gevallen zal de Ondernemingskamer ten volle moeten (kunnen) toetsen of de door haar benoemde tijdelijke functionaris bij uitoefening van zijn (onbeperkte) bevoegdheden die de wet en de statuten hem toekennen, van die bevoegdheden een zodanig terughoudend gebruik heeft gemaakt dat hij niet meer deed/doet dan bij de hem als tijdelijke functionaris opgedragen taak past en in de gegeven omstandigheden noodzakelijk is voor een behoorlijk bestuur van de vennootschap (op de wijze en in de mate als Uw Raad ook al in voormeld arrest van 19 februari 2010 had uitgemaakt).

In het licht van het bepaalde in art. 1 EP EVRM en de daarop gevormde rechtspraak van het EHRM (onderdeel 2.1), heeft de Ondernemingskamer (dan ook) ten onrechte niet bij wijze van redelijke wetstoepassing aangesloten bij de wèl in de wet voorziene regeling voor vergelijkbare gerechtelijke bewindvoerders zoals faillissmentscuratoren wiens beleid bij de uitoefening van de hem opgedragen taken (art. 68 Fw.) door R-C en rechtbank (steeds) ten volle wordt, c.q. kan worden, getoetst.

Bovendien, of althans, heeft de Ondernemingskamer in/met haar onder 1 vermelde oordelen kennelijk en rechtens onjuist, bij haar beoordeling in rov. 3.7 t/m 3.28 van de beschikking(en) van de toewijsbaarheid van de op de voet van art. 2:350 en 2:349a BW gedane verzoeken van Riamo, toepassing gegeven aan de (hier niet toepasselijke) (te strenge) maatstaf voor beoordeling van aansprakelijkheid van functionarissen.57.

Kennelijk en ten onrechte heeft de Ondernemingskamer de in rov. 3.8 vooropgestelde maatstaf of [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als tijdelijke functionarissen ‘kennelijk onredelijk’ hebben gehandeld of ‘— naar redelijkerwijs te verwachten is —’ zouden gaan handelen, ontleend aan c.q. heeft aangesloten bij de overweging in HR 8 april 2005, NJ 2006/443 (Laurus) dat de rechter in een aansprakelijkheidsprocedure mede gelet op de inhoud van een onderzoeksrapport en het partijdebat in de tweede (fase van) de procedure van de enquête voorshands bewezen kan achten dat de aangesproken functionaris ‘zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen’. Alsdan heeft de Ondernemingskamer een verkeerde maatstaf aangelegd nu, zoals Uw Raad onder meer in HR 4 juni 1997, NJ 1997/671 (Textlite) heeft herhaald, het geven van oordelen over de persoonlijke aansprakelijkheid van bij de vennootschap betrokken personen in een enquêteprocedure zoals de onderhavige valt buiten de bevoegdheid van de Ondernemingskamer. Het voorgaande is niet anders in een geval als het onderhavige waar het gaat om de beoordeling van het functioneren en gevoerd beleid van de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke functionarissen.

De kwestie van (persoonlijke) aansprakelijkheid van door de Ondernemingskamer, op de voet van art. 2:349a en 356 onder c en e BW, benoemde tijdelijke functionarissen (tijdelijk bestuurders, tijdelijk commissarissen en beheerders aan wie aandelen ten titel van beheer tijdelijk zijn overgedragen) is naast de aansprakelijkheid van onderzoekers bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot aanpassing van het recht van enquête ook aan de orde gekomen. Anders dan bij onderzoekers (voor wie de wet in art. 2:351 lid 5 BW aansprakelijkheid uitsluit voor de schade die het directe gevolg is van het verslag van de uitkomst van het onderzoek tenzij de onderzoeker met/bij zijn bevindingen of onderzoek(sverslag) ‘opzettelijk onbehoorlijk’ handelt dan wel met ‘kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt’),58. heeft de wetgever aansprakelijkheid bij tijdelijk functionarissenniet bij wet willen uitsluiten. Volgens de wetgever was voor die door de Ondernemingskamer benoemde personen voldoende dat art. 2:357 lid 6 BW (zoals bij onderzoekers; art. 2:350 lid 3) bepaalt dat59.

onderstreping toevoegd, adv.

De wetgever achtte het niet verder gepast om, zoals de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht adviseerde, ook de voor door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders, commissarissen en beheerders van aandelen een bijzonder criterium in de wet op te nemen voor hun aansprakelijkheid, wat zou neerkomen op een voor die functionarissen te bepalen dat hun aansprakelijkheid zou worden beperkt tot gevallen waar zij met opzet of daaraan grenzende roekeloosheid zouden hebben veroorzaakt:60.

Volgens de wetgever kan de vennootschap een tijdelijk functionaris bij onbehoorlijke taakvervulling langs reguliere weg aansprakelijk stellen (art. 2:9, 149 en 259 BW).61.

Kennelijk in reactie op de kritiek en de de door de wetgever geopperde mogelijkheid62. dat de AvA tijdelijke bestuurders décharge kan verlenen, is de Ondernemingskamer in OK 18 maart 2013, JOR 2013/136 teruggekomen van haar vaste rechtspraak dat de door haar benoemde functionarissen alleen aan haar rekening en verantwoording waren verschuldigd en uitsluitend de Ondernemingskamer hen décharge verleende.63.

Door in haar beschikking(en) een voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de door de Ondernemingskamer op de voet van art. 2:349a in verbinding met art. 2:356 onder c en e BW benoemde tijdelijke bestuurders, commissarissen of beheerders gelijkluidende maatstaf aan te leggen in rov. 3.8 e.v. voor haar beantwoording van de vraag of wegens Riamo's bezwaren, [betrokkene 2] als tijdelijk bestuurder/commissaris en [betrokkene 3] als tijdelijk beheerder van Riamo's aandelen moesten worden vervangen, heeft de Ondernemingskamer ten onrechte, buiten de haar toekomende bevoegdheid, reeds een oordeel gegeven over hun (persoonlijke) aansprakelijkheid. Daarmee heeft de Ondernemingskamer [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als tijdelijke functionarissen de facto ‘décharge’ verleend voor hun in de beschikking(en) beoordeeld handelen en besluiten en aldus een ongeoorloofd voorschot genomen op een aansprakelijkheidsprocedure.

Daarmee, of daarnaast, heeft de Ondernemingskamer in de hiervoor (in 1) bestreden overwegingen kennelijk en rechtens onjuist, uitsluitend en alleen, toepassing gegeven aan de in rov. 3.8–3.9 vooropgestelde, verkeerde (te zware c.q. te strenge), maatstaf voor ontslag/vervanging op de voet van art. 2:349a BW van een door haar bij wijze van een onmiddellijke voorziening benoemde (tijdelijke) bestuurder en/of beheerder, bij beoordeling van de toewijsbaarheid van alle door Riamo verzochte voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW alsmede van haar enquêteverzoek (ex art. 2:350 BW).

Aldus heeft de Ondernemingskamer miskend dat voor de vraag of er grond bestaat voor toewijzing van voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW in de eerste plaats (en uitsluitend) had moeten worden onderzocht en vastgesteld of, zoals art. 2:350 lid 1 BW voorschrijft, in de gegeven omstandigheden van dit geval er gegronde redenen zijn aan een juist beleid (c.q. juiste gang van zaken) van de vennootschap te twijfelen.

Door ten aanzien van alle bezwaren van Riamo (enkel) op grond van het overwogene in rov. 3.8–3.24 tot de conclusie te komen dat ‘het handelen en besluiten van Novero niet als (kennelijk) onredelijk kan worden aangemerkt’, en ook in rov. 3.25 te concluderen dat ‘het handelen en de besluiten van Novero in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen geen gegronde redenen [opleveren] om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen’, heeft de Ondernemingskamer (ten onrechte) een te zware toetsingsmaatstaf aangelegd voor haar beslissing over de toewijsbaarheid van Riamo's enquêteverzoek. Immers, voor de toewijsbaarheid van haar enquêteverzoek op grond van de maatstaf van art. 2:350 lid 1 BW is voldoende dat sprake is van feiten en omstandigheden die, ieder op zich en/of in onderlinge samenhang bezien, een behoorlijke kans (kunnen) inhouden dat het beleid van en/of de gang van zaken binnen de vennootschap bij nader onderzoek onjuist zal blijken te (kunnen) zijn.64. Zoals in HR 18 november 2005, NJ 2006/173 (Unilever) door Uw Raad als rechtens juist werd bevestigd (rov. 5.2.3), is voor de toewijsbaarheid van een enquêteverzoek voldoende ‘de — in de enquête nader te onderzoeken — mogelijkheid’ dat sprake is van een zodanig onzorgvuldig of laakbaar handelen van (het bestuur van) de vennootschap dat elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap zijn geschonden. Daarmee is de maatstaf in art. 2:350 lid 1 BW (‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’) voor het gelasten van enquête, niet alleen een lichtere dan de maatstaf in art. 2:355 BW voor vaststelling van wanbeleid,65. maar ook een lichtere dan de door de Ondernemingskamer ten onrechte, algemeen, toegepaste in rov. 3.8 geformuleerde maatstaf voor vervanging/ontheffing van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als door haar aangestelde (tijdelijke) functionarissen.

Daarmee getuigt ook van een onjuiste rechtsopvatting het in rov. 3.9 vooropgestelde oordeel van de Ondernemingskamer dat (ook) de vraag of over de periode sinds de benoeming van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken kan worden bevolen, ‘met terughoudendheid’ diende te worden beoordeeld.

De Ondernemingskamer miskende daarmee niet alleen dat dezelfde maatstaf dient te worden aangelegd als voor de beantwoording van de vraag of het beleid van en de gang van zaken in de vennootschap met ‘gewone’ bestuurders een nader onderzoek vergt c.q. rechtvaardigt. Ook in rov. 3.9 e.v. heeft de Ondernemingskamer kennelijk en ten onrechte eraan voorbijgezien dat uit de enkele omstandigheid dat zij niet zelf bestuurt/beheert maar de door haar benoemde tijdelijke functionaris in beginsel zijn taak zelfstandig uitvoert, niet voortvloeit dat terughoudendheid past (onderdeel 1.2) bij het op de voet van art. 2:350 laten onderzoeken van het zelfstandige functioneren (handelen/besluiten) en gevoerde beleid van deze tijdelijke functionaris, om voor de periode vanaf 14 maart 2013 ‘de — in de enquête nader te onderzoeken — mogelijkheid’ te kunnen laten vaststellen of en dat sprake is (geweest) van een zodanig onzorgvuldig dan wel laakbaar handelen van de vennootschap (waaronder begrepen het handelen en besluiten van [betrokkene 2] als tijdelijk commissaris/bestuurder en van [betrokkene 3] als tijdelijke beheerder), dat elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap zijn geschonden (in de periode sedert de aanstelling van die tijdelijk functionarissen).

Ter onderbouwing van, met name, haar enquêteverzoek heeft Riamo het bestuur van Novero ([betrokkene 2]) verweten haar als aandeelhouders onvoldoende informatie te verschaffen over, in het bijzonder, het gevoerd beleid van de vennootschap sinds haar schorsing als bestuurder als gevolg van de beschikking van 20 juni 2013.66. In rov. 3.20 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat de informatieverschaffing door [betrokkene 2] in de gegeven omstandigheden objectief niet zodanig te kort schoot dat daaraan in dit geding gevolgen zouden moeten worden verbonden omdat hij over het geheel bezien voldoende openheid had betracht over de daar vermelde kwesties waaronder het voornemen tot verkoop en de mogelijke alternatieven. Over Riamo's verwijt dat het bestuur van Novero ([betrokkene 2]) haar niet gelijk behandelt ten opzichte van de andere aandeelhouders,67. heeft de Ondernemingskamer in rov. 3.21 geoordeeld dat [betrokkene 2] gemotiveerd had bestreden Riamo anders te behandelen dan [betrokkene 3], aan welke verklaring de Ondernemingskamer geen reden had om te twijfelen zodat de juistheid van dit verwijt niet aannemelijk was geworden.

Door in (rov. 3.7 t/m 3.31 van en het daarop voortbouwende dictum in) de bestreden beschikking(en) te oordelen en beslissen op de wijze en gronden als zij heeft gedaan, heeft de Ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de invloed van het (mede) onder art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM te waarborgen fundamenteel eigendomsrecht van Riamo op haar, in tijdelijk beheer overgedragen, aandelen in Novero, gelet op de op deze verdragsbepaling gevormde rechtspraak van het EHRM. Immers, door enkel en alleen op grond van het bepaalde in art. 2:349a BW te oordelen en beslissen dat het verzoek van Novero tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voor wat betreft ‘optie 2’ kon worden toegewezen (rov. 3.22), zonder enige beperkingen te verbinden aan de taakuitoefening van de door haar benoemde functionarissen [betrokkene 2] als tijdelijk bestuurder en [betrokkene 3] als tijdelijk beheerder van de aandelen van Riamo (en Arch) in Novero (rov. 3.26–3.27), en voor wat betreft ‘optie 2’ onder toewijzing van het verzoek van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] toe te staan dat in afwijking van het bepaalde in art. 15 lid 10 van de statuten van Novero door haar algemene vergadering van aandeelhouders — op 31 oktober 2013 — (door [betrokkene 3] als beheerder en Arch als mede-aandeelhouder) buiten aanwezigheid van Riamo kon worden beslist tot de voorgenomen verkoop van assets van Novero c.q. de aandelen van de vennootschap in al haar dochters/werkmaatschappijen (rov. 3.29), terwijl de Ondernemingskamer (in cassatie onbestreden gelaten) heeft vastgesteld dat ‘de positie van Riamo als bestuurder en als aandeelhouder’ als gevolg van haar eerdere beslissingen was ‘uitgehold’, is (door toedoen van en) onder toezicht van de Ondernemingskamer het in art 1 Eerste Protocol bij het EVRM gewaarborgd eigendomsrecht van Riamo op de aandelen in Novero geschonden welke inbreuk — bestaande in ontoelaatbare verwatering van haar zeggenschap en vermindering van de waarde van die aandelen — niet in de wet is voorzien (‘prescribed by law’). Bij gebreke van een wettelijke basis kon en mocht de Ondernemingskamer aldus niet, uitsluitend en alleen op de voet van art. 2:349a BW, beslissen tot toewijzing van de door Novero, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] verzochte voorzieningen (althans niet) zonder daaraan nadere voorwaarden te stellen strekkende ter bescherming van de gerechtvaardigde belangen van Riamo als tijdelijk minderheidsaandeelhouder, aan wie [betrokkene 3] als tijdelijk beheerder de haar toekomende aandelen zal (moeten) terugoverdragen als/zodra de enquêteprocedure is geëindigd.

Deze algemene rechtsklachten worden hieronder uitgewerkt en toegelicht als volgt.

Door in — rov. 3.8 e.V. en 3.26 e.v. van — de beschikking(en) uit te gaan, c.q. voor haar beoordeling van de verzoeken van Riamo tot uitgangspunt nemen de zelfstandigheid van de taken en de in beginsel onbeperkte bevoegdheid (vrijheid) van [betrokkene 2] en van [betrokkene 3] om in hun hoedanigheid van tijdelijk functionaris besluiten te nemen die diep ingrijpen in de vennootschap en/of van de daarmee verbonden onderneming en die onomkeerbare (definitieve) gevolgen hebben zoals het voorgenomen besluit tot de verkoop van de assets van de vennootschap waaronder begrepen de aandelen in al haar werkmaatschappijen, terwijl (als in cassatie onbestreden) vaststaat dat de positie van Riamo als bestuurder en als aandeelhouder van Novero al door de onmiddellijke voorzieningen van haar eerdere beschikkingen (van 14 maart en 20 juni 2013) waren ‘uitgehold’, heeft de Ondernemingskamer ten onrechte niet in de beoordeling van de verzoeken van Riamo en die van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en de vennootschap betrokken dat, zoals Riamo aanvoerde,72. door het handelen en de (voorgenomen) besluiten van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen haar door art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM gewaarborgde eigendomsrecht73. op de aandelen in de vennootschap (reeds) is geschonden en verder zal worden geschonden als [betrokkene 2], [betrokkene 3] en Novero niet wordt verboden c.q. zal worden toegestaan, als zodanig en zonder meer, te besluiten en overgaan tot de (voorgenomen) verkoop van de assets in Novero waaronder de aandelen in al haar werkmaatschappijen.

Immers, net als een door de rechtbank benoemde faillissementscurator74. kunnen door de Ondernemingskamer op de voet van art. 2:349a jo. 356 onder c en e BW benoemde tijdelijke bestuurders of commissarissen en tijdelijk beheerders van aandelen worden aangemerkt als gerechtelijk bewindvoerder die, strikt genomen, (wellicht) niet heeft te gelden als een ‘public authority’ in de zin van het EVRM maar wiens handelen en besluiten wel (moeten) worden beschouwd te zijn/worden gedaan als ‘State agent’, nu (door toepassing van het bepaalde in art. 2:349a in verbinding met 356 en 357 BW) handelen en besluiten van door de Ondernemingskamer aangestelde functionarissen onder haar toezicht staan en zij over haar (tijdelijke) functionarissen directe controle heeft en kan uitoefenen doordat zij hun bij wet en statuten toegekende bevoegdheden kan uitbreiden/beperken, zij kan beslissen tot ontslag c.q. ontheffing/vervanging en zij onder het tot 2013 geldende recht aan hen décharge kon verlenen (onderdeel 1.3).

Met inachtneming van op art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM gevormde rechtspraak van het EHRM (waaronder EHRM 3 april 2012, appl.nr. 54522/00, EHRC 2012/132)75. had de Ondernemingskamer dan ook niet( kunnen en) mogen volstaan met de enkele vaststelling dat de positie van Riamo als bestuurder en als aandeelhouder als gevolg van de eerdere onmiddellijke voorzieningen was ‘uitgehold’, en had zij gelet op het door art. 1 Eerste Protocol te waarborgen eigendomsrecht van Riamo op de aandelen in Novero het handelen en besluiten van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in de hoedanigheid van tijdelijke functionarissen niet slechts (terughoudend) mogen beoordelen op grond van haar maatstaf of zij ‘kennelijk onredelijk’ hadden gehandeld of zouden handelen.

Net als rechter-commissaris en rechtbank in een procedure als bedoeld in art. 69 Fw. die het beleid van de faillissementscurator bij de uitvoering van de hem opgedragen taken (art. 68 Fw.) in volle omvang toetsen,76. had de Ondernemingskamer behoren te onderzoeken c.q. ten volle moeten toetsen of [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als gerechtelijke bewindvoerders c.q. tijdelijk functionarissen met hun handelen en besluiten het mede door art. 1 Eerste Protocol gewaarborgd eigendomsrecht van Riamo op de aandelen in Novero hebben geschonden dan wel zouden (kunnen) gaan schenden.

Zulks geldt te meer nu het bepaalde in art. 2:349a in verbinding met art. 2:356 en 357 BW voor een onderhandse verkoop van activa van de vennootschap door tijdelijke functionarissen niet, als zodanig, voldoet aan het vereiste in art. 1 Eerste Protocol dat rechtsinbreuk moet zijn voorzien bij wet (‘prescribed by law’). Ook wordt in dit kader in aanmerking genomen dat volgens vaste rechtspraak van het EHRM inmenging in mensenrechten als het door art. 1 Eerste Protocol gewaarborgd eigendomsrecht (hier: op aandelen) niet mag plaatsvinden op basis van discretionaire bevoegdheden welke zo ruim en vaag zijn dat Uitoefening ervan zal (kunnen) ontaarden in willekeur,77. zoals EIKELBOOM met betrekking tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW heeft gewaarschuwd.78. In het licht van art. 1 EP EVRM en de daarop gevormde rechtspraak van het EHRM, heeft de Ondernemingskamer (dan ook) ten onrechte niet bij wijze van redelijke wetstoepassing aangesloten bij de wèl in de wet voorziene regeling voor vergelijkbare gerechtelijke bewindvoerders zoals faillissementscuratoren wiens beleid bij de uitoefening van de hem opgedragen taken (art. 68 Fw.) door R-C en rechtbank (steeds) ten volle wordt, kan worden, getoetst.

Door niet ‘ten volle’ te toetsen c.q. beoordelen maar terughoudendheid te betrachten in de mate zoals zij in rov. 3.8 e.v. en rov. 3.26 e.v. tot uitgangspunt heeft genomen, heeft de Ondernemingskamer aldus het recht geschonden, c.q. beslist in strijd met het bepaalde in art. 1 Eerste Protocol en de daarop gevormde rechtspraak van het EHRM.

Daarmee, of daarnaast, heeft de Ondernemingskamer door te oordelen en beslissen in de beschikking(en) op de wijze en de gronden als zij heeft gedaan, ten onrechte (dan ook) niet onderzocht c.q. vastgesteld welke voorzieningen/maatregelen noodzakelijk waren om het door art. 1 Eerste Protocol gewaarborgde eigendomsrecht van Riamo op haar aandelen in Novero in voldoende mate te (doen) beschermen om (verdere) inbreuk op haar fundamenteel eigendomsrecht te voorkomen indien, na de beslissing van de Ondernemingskamer door haar tijdelijke functionarissen, (op 31 oktober 2013) zou worden besloten tot de voorliggende verkoop van de assets van de vennootschap waaronder begrepen de aandelen van haar dochters/werkmaatschappijen, onder de als ‘optie 2’ aan de Ondernemingskamer ter beoordeling voorgelegde voorwaarden.

Met inachtneming van de uit het bepaalde in art. 1 Eerste Protocol (en de rechtspraak van het EHRM) voortvloeiende positieve verplichting voor de Nederlandse Staat c.q. de Ondernemingskamer, als Staatsorgaan, om onder de gegeven omstandigheden een (verdere) rechtsinbreuk (door waardevermindering van Riamo's aandelen in Novero wegens de vermindering van de waarde van de met Novero verbonden onderneming door verkoop van de assets en aandelen in al haar dochters/werkmaatschappijen) te voorkomen, had de Ondernemingskamer in haar beschikking(en) niet, uitsluitend en alleen, mogen volstaan met haar oordeel en beslissing in rov. 3.22 dat de verkoop van de dochtermaatschappijen ‘op zichzelf geen vermindering van de waarde van de aandelen in Novero ten gevolge heeft’ en dat ‘de koopprijs de waarde van die dochtermaatschappijen’ moe(s)t reflecteren, waarvoor optie 2 voorzag ‘in een waardering door een onafhankelijke deskundige waardoor aan voormelde voorwaarde ten aanzien van de koopprijs is voldaan’. Een nieuwe vaststelling van de koopprijs door de nader te benoemen onafhankelijke deskundige liet immers onverlet c.q. stond niet eraan in de weg dat volgens optie 2 de verkoop op 31 oktober 2013 of zo spoedig mogelijk daarna zou plaatsvinden ‘against a purchase price equal yo the value established by Deloitte (…)’ waarbij het onzeker was of en dat Novero in overeenstemming met ‘optie 2’ de Ondernemingskamer zou vragen een onafhankelijke deskundige te benoemen om de waardebepaling uit te voeren, en of en, zo ja, op welke wijze de koper aan Novero de aanvullende betaling volgens ‘optie 2’ zou (kunnen) gaan voldoen ‘if the valuation should exceed the claims and loans of Arch/DP Holding/1080 against the Company’.

De Ondernemingskamer had, in het licht van art. 1 Eerste Protocol, aan de beslissing tot toewijzing van het verzoek van Novero voor wat betreft optie 2 aanvullende voorwaarden (kunnen en) moeten stellen en zekerheden moeten bepalen zoals voor de terugbetaling van de Shareholders Loan’ (die in optie 2 niet was geregeld)79., en/of de (objectieve) waardebepaling onder ‘optie 2’ direct veilig te stellen door, bij wijze van onmiddellijke voorziening, meteen de onafhankelijke deskundige te benoemen en, zoals Riamo na eiswijziging primair en (meer) subsidiair had gevraagd,80. Novero te verbieden tot de voorgenomen verkoop over te gaan zolang deze waardering niet zou zijn afgerond, dan wel te bevelen dat het besluit tot de voorgenomen verkoop zou worden uitgesteld totdat de waardering door de deskundige zou zijn afgerond.

In het licht van het bepaalde in art. 1 EP EVRM en de daarop gevormde rechtspraak van het EHRM (onderdeel 2.1), heeft de Ondernemingskamer (dan ook) ten onrechte niet bij wijze van redelijke wetstoepassing aangesloten bij de wèl in de wet voorziene regeling voor vergelijkbare gerechtelijke bewindvoerders zoals faillissmentscuratoren wiens beleid bij de uitoefening van de hem opgedragen taken (art. 68 Fw.) door R-C en rechtbank (steeds) ten volle wordt (kan worden) getoetst, en die voor onderhandse transacties, als hier aan de orde, de voorafgaande toestemming van de R-C behoeven (art. 69 Fw.) en (steeds) ervoor moeten zorgdragen dat activa alleen worden verkocht, onder strikte voorwaarden en zekerheden, tegen de hoogst mogelijke opbrengst.81.

Door dit niet veilig/zeker te stellen en — in plaats daarvan — te oordelen (rov. 3.29) en beslissen dat, in afwijking van de statuten, tot de goedkeuring van de voorgenomen verkoop volgens ‘optie 2’ buiten de aanwezigheid (invloed) van Riamo kon en mocht worden besloten in de eerstvolgende algemene vergadering van aandeelhouders van Novero (31 oktober 2013), heeft de Ondernemingskamer met haar beschikking(en) het recht geschonden, waaronder het bepaalde in art. 1 Eerste Protocol en de daaruit voortvloeiende ‘obligation to protect the rule of law and prevent arbitrairiness’.82.

Anders dan de Ondernemingskamer in rov. 3.26 meer algemeen oordeelt, was zij juist in de gegeven omstandigheden van dit geval niet alleen bevoegd maar, gelet op de uit art. 1 Eerste Protocol voortvloeiende (positieve) verdragsverplichtingen, verplicht om ‘concrete instructie tot het verrichten van bepaalde bestuurs- en beheershandelingen’ aan haar tijdelijke functionarissen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en/of (het bestuur van) Novero te geven waar zij aan het voorgenomen verkoopbesluit ‘haar goedkeuring’ had geven, zodat wat in rov. 3.26, eerste alinea tweede volzin, is overwogen in zijn algemeenheid onjuist is (maar voor de door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] gewenste besluiten wel juist is).

Bovendien, of althans, is in het licht van het bepaalde in art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM in verbinding met art. 6 eerste lid EVRM (‘fair trial’) in de procedure(s) ten overstaan van de Ondernemingskamer niet voldaan aan het daaraan ontleende, in de rechtspraak van het EHRM, vereiste dat de rechtsgang met voldoende procedurele waarborgen dient te zijn omkleed,83. waaronder de mogelijkheid tot uitoefening van het fundamenteel recht op hoor en wederhoor wat Riamo in staat had moeten stellen om ter verdediging van haar eigendomsrecht op de aandelen in Novero, in afwijking van het voorschrift van art. 2.1.4.4 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken, 2 dagen vóór of zelfs óp de mondelinge behandeling van haar verzoeken/verweren op de terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 oktober 2013 de aanvullende producties in het geding te brengen waaruit bleek dat Riamo concrete alternatieven voor handen had bestaande in de bereidheid van de ter zitting gemelde indicatieve biedingen welke in de loop van de week door MM Invest en Springwater Capital voor een bedrag van tussen € 97 en 110 miljoen wilden doen.84.

Dat de Ondernemingskamer tot haar oordeel heeft kunnen komen (rov. 3.14 e.v.) dat wegens het aandeelhoudersconflict géén externe financiering kon — bleek te kunnen — worden aangetrokken, is in het licht van de door Riamo gemelde alternatieven c.q. door MM Invest c.s. getoonde belangstelling dan ook (of althans) onbegrijpelijk.

Door in rov. 1.9 te oordelen en beslissen (strikt) volgens het procesreglement en naar de goede procesorde, op dezelfde wijze als zij volgens het proces-verbaal ter zitting reeds mondeling had gedaan, dat zij geen acht zou slaan op de in de twee dagen voor de zitting toegezonden en óp de zitting overgelegde aanvullende producties, heeft de Ondernemingskamer Riamo op grond van (ontoelaatbaar) ‘excessive formalism’85. de vereiste effectieve mogelijkheid (art. 13 EVRM) onthouden om tegen inbreuk op haar door art. 1 EP gewaarborgd eigendomsrecht zich te kunnen beschermen en in rechte op een adequate wijze te kunnen verdedigen. Zulks geldt (en klemt) des te meer nu de Ondernemingskamer op grond van hetgeen de advocaten van Riamo ter zitting over die concrete alternatieven van investeerders MM Invest en Springwater Capital hebben naar voren gebracht, (desondanks) in rov. 3.14 vaststelde dat Riamo zelf niet kon of wilde voorzien in verdere financiering en alternatieven ‘niet voorhanden’ waren, en daarop in rov. 3.15 heeft geoordeeld dat de ‘alternatieve mogelijkheid voor financiering’ een ‘mogelijk bod’ betrof welke ‘ter terechtzitting genoemde optie in het licht van de urgentie van de financieringsbehoefte van Novero en haar dochtermaatschappijen te vaag’ was, terwijl de Ondernemingskamer ten tijde van haar beslissing(en) al deze aanvullende producties van Riamo onder zich had en van de inhoud ervan voor haar oordelen (alsnog) had kunnen kennisnemen, en/of had kunnen (doen) navragen wat de stand van zaken van de door Riamo ter zitting, één week eerder, aangekondigde c.q. haar bekende belangstelling van MM Invest en Springwater Capital was; te meer nu díe biedingen een significant hogere opbrengst zou opleveren (€ 100 mio i.p.v. € 6). Door niettemin te oordelen en beslissen op de wijze en gronden als zij heeft gedaan, heeft de Ondernemingskamer met haar in de beschikking(en) bevestigde mondelinge beslissing het recht van Riamo op een ‘fair trial’ (c.q. ‘equality of arms’) gefrustreerd om de hiervoor aangevoerde redenen en aldus het recht geschonden, waaronder (in het bijzonder) het bepaalde in art. 6 EVRM in verbinding met art. 1 Eerste Protocol.

Door in (rov. 3.7 t/m 3.31 van en het daarop voortbouwende dictum in) de bestreden beschikking(en) te oordelen en beslissen op de wijze en gronden als zij heeft gedaan, heeft de Ondernemingskamer dan ook (bovendien of althans) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van de op de voet van art. 2:349a BW toe te wijzen onmiddellijke voorzieningen en/of heeft zij de (steeds) voor toewijzing van die voorzieningen door de wet(gever) uitdrukkelijk vereiste evenredigheidstoets miskend nu zij in de beschikking(en) ten onrechte niet, dan wel op een uit de gegeven motivering niet (voldoende) kenbare wijze, de (in art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM gewaarborgde) gerechtvaardigde belangen van Riamo heeft betrokken en afgewogen als tijdelijk minderheidsaandeelhouder wiens aandelen [betrokkene 3] tijdelijk beheert die hij met inachtneming van het bepaalde in art. 1 Eerste Protocol zonder waardeverlies aan Riamo zal dienen terug over te dragen aan het einde van de enquêteprocedure(s).

Daarmee, of daarnaast, heeft de Ondernemingskamer ook niet, voldoende kenbaar, in haar beoordeling betrokken, c.q. in de gegeven motivering tot uitdrukking gebracht of, dat en op welke wijze zij het vereiste van proportionaliteit en subsidiariteit heeft getoetst voor te beslissen tot toewijzing van de verzoeken van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en Novero en de daarmee corresponderende onmiddellijke voorzieningen, welke een (niet in de wet voorziene c.q. niet-gerechtvaardigde) inbreuk maken op het door art. 1 Eerste Protocol gewaarborgde eigendomsrecht van Riamo op de aandelen in Novero.

Deze rechts- en motiveringsklacht worden nader uitgewerkt en toegelicht als volgt.

Gegrondbevinding van één of meerdere klachten van deze middelonderdelen brengt mee dat wat de Ondernemingskamer in (rov. 3.7–3.32 en het dictum van) haar beschikking(en), daarop voortbouwend, ook overigens heeft geoordeeld en beslist (zoals in rov. 3.18 en 3.23), niet in stand kan blijven en de beschikking(en) moet(en) worden vernietigd.

Op bovenstaande gronden verzoekt Riamo de Hoge Raad om de beschikking(en) van de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam, gegeven en uitgesproken op 30 oktober 2013 onder zaaknrs. 200.118.379/02 OK en 200.118.379/03 OK, te vernietigen, met een zodanige afdoening als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Den Haag, 30 januari 2014

Advocaat