3.5.3.1 Algemene beschouwing over vereenzelviging

51 De derde uitzondering op de regel van gebondenheid kan zich voordoen, wanneer een schuldeiser ten laste van zijn schuldenaar - natuurlijke persoon of rechtspersoon - onder een derde beslag legt en vervolgens moet vaststellen dat de vorderingen of zaken die hij in beslag wilde nemen, niet meer tot het vermogen van de schuldenaar behoren maar tot dat van een andere natuurlijke persoon of rechtspersoon. Wanneer deze ander - in de praktijk meestal een door de schuldenaar beheerste rechtspersoon - kan worden vereenzelvigd of geïdentificeerd met de schuldenaar, dan zal in bepaalde gevallen de beslagleggende schuldeiser (A) zich kunnen verhalen op de (inmiddels) aan die ander (D) toebehorende vorderingen of zaken alsof deze rechtens nog steeds aan de beslagdebiteur (B) toebehoren. In zo'n geval wordt (D) met (B) vereenzelvigd en worden - óók in de verhouding tot de derde-beslagene (C) - de in beslag genomen vorderingen of zaken toegerekend aan (B). Wanneer in het gegeven voorbeeld (B) een rechtspersoon is - wat meestal het geval is - wordt derhalve door (A) als beslaglegger voorbijgegaan aan de zelfstandige identiteit en rechtspersoonlijkheid van (D), zoals die volgt uit art. 2:5.1 Het ligt voor de hand dat (B) als schuldenaar, door wie de hiervoor beschreven situatie of constructie meestal in het leven is geroepen om het verhaal voor zijn schuldeisers onmogelijk te maken of in elk geval te bemoeilijken, daarop zélf - evenals dat ook bij de Pauliana het geval is - geen beroep zal kunnen doen. In zoverre is derhalve ook hier sprake van een voor de beslaglegger geldende uitzondering op de regel van gebondenheid.

Het 'leerstuk'2 van vereenzelviging wordt in de literatuur meestal besproken als onderdeel van het leerstuk dat pleegt te worden aangeduid met de algemene term: doorbraak van aansprakelijkheid. Beide worden vaak ook weer ondergebracht onder het fenomeen dat bekend is geworden onder de omschrijving 'piercing or lifting the corporate veil'.3 Dit laatste wordt ook wel aangeduid met de vraag, wanneer en onder welke omstandigheden het geoorloofd is om 'door de rechtspersoon heen te kijken'.4 Hoewel de juridische terminologie op dit nogal brede terrein niet steeds even duidelijk en vast is, gaat het in de praktijk vrijwel steeds om gevallen waarin schuldeisers bij hun schuldenaar voor hun geldvorderingen geen verhaal (meer) kunnen vinden, waarna zij trachten met een beroep op vereenzelviging of doorbraak van aansprakelijkheid bij een ander alsnog op enigerlei wijze hun verhaal te vinden. Toch zal tussen de rechtsfiguren 'vereenzelviging' en 'doorbraak van aansprakelijkheid' duidelijk onderscheid gemaakt moeten worden.

52 Aan vragen en problemen met betrekking tot vereenzelviging is met name in de laatste decennia van de vorige eeuw in de literatuur5 veel aandacht besteed. Dat de rechtsfiguur van vereenzelviging daarmee tot volledige duidelijkheid is gebracht, kan echter bezwaarlijk worden gezegd. Zo is niet alleen onduidelijkheid blijven bestaan over de precieze juridische grondslag er van, maar ook en met name over de vraag, in welke gevallen het al dan niet gerechtvaardigd is aan het identiteitsverschil tussen twee of meer natuurlijke personen en/of rechtspersonen voorbij te gaan. Een en ander is niet in de laatste plaats het gevolg van het feit dat de Hoge Raad6 tot dusverre zeer terughoudend is geweest in het aanvaarden van vereenzelviging. Voorzover bekend, heeft de Hoge Raad een beroep op vereenzelviging tot nu toe slechts in twee - bovendien heel uiteenlopende - gevallen7 aanvaard. Wat uit de rechtspraak van de Hoge Raad in elk geval wél duidelijk naar voren komt, is dat het enkele feit dat sprake is van volledige zeggenschap in een andere vennootschap op grond van een 100%-aandeelhouderschap, op zich zelf onvoldoende is om vereenzelviging tussen 'moeder' en 'dochter' aan te nemen.8 Vragen van vereenzelviging doen zich overigens ook - zij het minder vaak - voor in gevallen9, waarin geen sprake is van benadeling van schuldeisers.

Met het voorgaande is nog niets gezegd over de vraag of de figuur van vereenzelviging dient te worden onderscheiden van (vormen van) doorbraak van aansprakelijkheid, en zo ja, op welke wijze en in welke opzichten. Bij vereenzelviging of - in de terminologie van Van Dongen10 - identificatie gaat het steeds om de vraag, of het onder bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd is aan het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen, zoals dat voortvloeit uit ieders eigen rechtspersoonlijkheid, voorbij te gaan, teneinde daarmee in een bepaald geval een11

te bereiken. Het gaat bij vereenzelviging dan ook uiteindelijk om het 'wegdenken' van de ene rechtspersoon, omdat misbruik is gemaakt van het identiteitsverschil, zulks met de bedoeling de schuldeisers van de andere rechtspersoon - de (eigenlijke) schuldenaar - te benadelen. Daarmee vertoont de figuur van vereenzelviging een duidelijke verwantschap met de Pauliana. Het wezenlijke verschil is echter dat bij vereenzelviging de benadelende rechtshandelingen - meestal bestaande in 'overheveling' van met name de activa en activiteiten naar de andere rechtspersoon - niet worden vernietigd, maar alleen worden 'weggedacht', met als gevolg dat die activa rechtens aangemerkt kunnen worden als nog tot het voor verhaal vatbare vermogen van de schuldenaar te behoren. De te vereenzelvigen rechtspersoon - ook wel aangeduid als 'verschijningsvorm' van de schuldenaar - gaat als het ware 'op' in de schuldenaar/rechtspersoon, zodat in zóverre de rechtspersoonlijkheid terzijde wordt geschoven. De juridische grondslag om op deze wijze aan het voorrecht van rechtspersoonlijkheid voorbij te kunnen gaan, is met name gelegen in de omstandigheid dat sprake is van misbruik dat ook onrechtmatig is. En op grond daarvan is het onaanvaardbaar (art. 6:2 lid 2) zich nog op het voorrecht van de rechtspersoonlijkheid te kunnen beroepen.

Uit het voorgaande volgt dat bij vereenzelviging van rechtspersonen niet sprake is van (een vorm van) doorbraak van aansprakelijkheid, in die zin dat de ene rechtspersoon direct aansprakelijk is of wordt voor de schulden van een andere rechtspersoon, buiten het geval van hoofdelijke gebondenheid of een onrechtmatige daad.12 Bij vereenzelviging blijft de aansprakelijkheid voor de schulden immers steeds liggen bij de eigenlijke schuldenaar/rechtspersoon, terwijl de te vereenzelvigen rechtspersoon alleen heeft te dulden dat 'zijn' activa worden uitgewonnen voor de schulden van de schuldenaar/rechtspersoon. Afgezien daarvan is óók bij doorbraak van aansprakelijkheid in veel gevallen geen sprake van een werkelijke en directe 'doorbraak': een derde - aandeelhouder, bestuurder of commissaris - wordt in deze gevallen meestal op grond van onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking aansprakelijk gehouden voor de door een of meer schuldeisers van de schuldenaar/ rechtspersoon geleden schade. Te denken valt daarbij bijv. aan de situatie dat een bestuurder weet dat de rechtspersoon een gesloten overeenkomst niet zal kunnen nakomen en daarvoor ook geen verhaal zal bieden. Déze vormen van doorbraak worden meestal aangeduid als indirecte doorbraak van aansprakelijkheid.13 Vereenzelviging wordt in dit verband ook wel eens gerangschikt onder directe doorbraak van aansprakelijkheid - welke vorm van doorbraak overigens vrijwel niet voorkomt14 maar ook die rubricering is niet helemaal juist en in elk geval niet zuiver. Het gaat bij vereenzelviging immers niet om een wijziging in de aansprakelijkheids- of schuldverhouding, zodat van 'doorbraak' in de eigenlijke betekenis van het begrip ook geen sprake is. Het is in dit verband overigens niet zo vreemd dat de Hoge Raad - anders dan de lagere rechtspraak15 - op het punt van vereenzelviging een veel terughoudender koers vaart dan bij het aanvaarden van aansprakelijkheid op grond van indirecte doorbraak. Bij vereenzelviging moet immers op grond van schending van een bepaalde, al dan niet geschreven, norm (zie ook hierna nr. 53) aan de zelfstandige rechtspersoonlijkheid van een vennootschap ten gunste van (de schuldeisers van) een andere vennootschap worden voorbijgegaan. Dat is een nogal vergaande juridische ingreep - vergelijkbaar met het opzijzetten van een wettelijke norm op grond van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2) - zodat voor vereenzelviging alleen in uitzonderlijke gevallen aanleiding kan zijn. Anders dan Huiskens16 meent, is echter niet vereist dat hetzelfde resultaat niet door middel van indirecte doorbraak kan worden bereikt, derhalve via aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor de verhaalsschade. De figuur van vereenzelviging fungeert dus in beginsel niet slechts als 'ultimum remedium', zij het dat de Hoge Raad in de zaak Rainbow/Ontvanger (zie hierna nr. 57) de teugels wel heel strak heeft aangetrokken.

53 In het vervolg van deze paragraaf zal het nog uitsluitend gaan om de figuur van vereenzelviging, waarover Mok17, zoals ook in het voorgaande (nr. 52) is gebleken, terecht heeft opgemerkt dat de

De volgende omschrijving van Roelvink lijkt niettemin een bruikbare definitie te vormen. Hij schrijft dat vereenzelviging betrekking heeft op gevallen waarin18

Deze - overigens ook nog vrij vage en abstracte - omschrijving maakt in elk geval wel duidelijk, dat het bij vereenzelviging, zoals hiervoor (nr. 52) ook reeds is aangestipt, uiteindelijk steeds gaat om het 'wegdenken' van een andere rechtspersoon, en daarmee van 'het voorrecht van de beperkte aansprakelijkheid'.19 Dit wegdenken geschiedt aldus dat, ten gunste van de verhaal zoekende schuldeisers van de schuldenaar/rechtspersoon, de voor verhaal in aanmerking komende activa van de andere rechtspersoon worden toegerekend aan de schuldenaar/rechtspersoon alsof deze nog rechtens tot zijn vermogen behoren.

Daarvan uitgaande wordt op grond van vereenzelviging de andere rechtspersoon of de 'verschijningsvorm', ook niet uit eigen hoofde aansprakelijk voor de schulden van de eerste rechtspersoon. In de zaak Roco/Staat had het Hof Arnhem dan ook ten onrechte, enkel op grond van vereenzelviging van de besloten vennootschap Roco met de voordien door de natuurlijke persoon Rouwenhorst - als de eigenlijke schuldenaar van de Staat - gedreven onderneming, Roco verder als schuldenaar van de Staat aangemerkt. De Hoge Raad overwoog daaromtrent het volgende (r.o. 4.4.2, derde alinea)20:

Langs de weg van vereenzelviging zal derhalve het schuldenaarschap van de ene natuurlijke persoon of rechtspersoon niet kunnen overgaan op een andere natuurlijke persoon of rechtspersoon. Dat zou ook in strijd zijn met het wezen van vereenzelviging, waarbij nu juist wordt voorbijgegaan aan het zelfstandig bestaan - de eigen identiteit - van die ander als rechtssubject. Door Timmerman zijn in dit verband dan ook terecht de volgende twee 'vuistregels' geformuleerd21:

Ook door Vranken22 is er terecht op gewezen - zulks naar aanleiding van de afwijzing door de Hoge Raad van de mogelijkheid van vereenzelviging bij toepassing van de art. 94a-94c Sv23 - dat het bij

In deze zelfde - voor de toekomst van vereenzelviging in civilibus nogal somber getoonzette - bijdrage heeft Vranken ook nog het volgende opgemerkt:

Met deze opmerkingen slaat Vranken de spijker op de kop. Dat geldt ook voor zijn pleidooi dat 'de figuur van de vereenzelviging in het civiele recht niet te terughoudend' zou moeten worden bejegend.24 Ook met De Witt Wijnen valt aan te nemen dat er geen goede grond is voor al te 'grote aarzeling bij een directe toepassing van de vereenzelviging'.25 Te vrezen is echter dat het speelveld voor vereenzelviging ook in het civiele recht inmiddels door de Hoge Raad ( zie hierna nr. 57) drastisch is beperkt.