Derdenbeslag (BPP nr. I) 2003/3.5.3.2:3.5.3.2 Vereenzelviging bij derdenbeslag

Derdenbeslag (BPP nr. I) 2003/3.5.3.2

3.5.3.2 Vereenzelviging bij derdenbeslag

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Situaties van vereenzelviging

54 Na deze meer algemene juridische beschouwingen over vereenzelviging en de verschillen met doorbraak van aansprakelijkheid, zal de figuur van vereenzelviging verder nog alleen worden bezien in het kader van derdenbeslag. Met name in het fiscale invorderingsrecht hebben zich regelmatig vragen rond vereenzelviging en derdenbeslag voorgedaan. Zo is zelfs de eerste gepubliceerde uitspraak op het gebied van vereenzelviging gewezen in het kader van een door de Ontvanger gelegd derdenbeslag en een daarop gevolgde verklaringsprocedure.1 Zowel in de civiel-fiscaalrechtelijke literatuur2 als in de betreffende rechtspraak3, is in het afgelopen decennium veel geschreven en geprocedeerd over vereenzelviging en derdenbeslag. Mede in het licht daarvan zal dan ook de vraag worden onderzocht, in welke situaties het voor een schuldeiser (nog) mogelijk is zich, in geval van een reeds gelegd of nog te leggen derdenbeslag, op vereenzelviging te beroepen. De enkele omstandigheid dat in deze gevallen meestal sprake is van een in vennootschapsrechtelijk opzicht nauwe verwevenheid tussen de met elkaar te vereenzelvigen rechtspersonen (meestal dezelfde bestuurder en aandeelhouder), is voor vereenzelviging volgens vaste rechtspraak4 onvoldoende. Er zal dus méér aan de hand moeten zijn.

Blijkens een van zijn vele Conclusies op dit terrein heeft Mok5 het oog op de volgende situaties:

'Ik zou menen dat er aanleiding kan zijn tot vereenzelviging van een rechtspersoon met een andere rechtspersoon of met een natuurlijk persoon, indien misbruik gemaakt is van het identiteitsverschil en met name dan wanneer de betrokkenen zich zodanig gedragen hebben dat derden zijn benadeeld doordat zij met betrekking tot het identiteitsverschil, en de consequenties daarvan, in verwarring zijn gebracht.

Met dat laatste doel ik op gevallen waarin de namen op elkaar lijken, beide entiteiten op hetzelfde adres zijn gevestigd, personeel bij beide in dienst is enz. Daardoor kan een situatie ontstaan waarin voor wederpartijen niet duidelijk is wanneer met de ene en wanneer met de andere persoon wordt gehandeld, wanneer de ene dan wel de andere persoon aansprakelijk is, zodat de schijn van identiteit wordt opgewekt.'

Het gaat in de praktijk echter zeker niet alleen om dit soort gevallen van 'misbruik' en 'verwarring', zij het dat de in de tweede alinea van dit citaat opgesomde omstandigheden wel kenmerkend zijn voor de gevallen waarin een beroep op vereenzelviging is aanvaard.6 Er is echter meestal sprake van een combinatie van dit soort verwarring wekkende omstandigheden en misbruik bestaande in overheveling van activa en activiteiten naar de andere (rechts)persoon zonder dat daarvoor een (reële) vergoeding wordt betaald. Deze andere (rechts)persoon zet de activiteiten als regel op zodanige wijze voort dat 'intern' alles bij het oude blijft, maar een en ander alleen 'extern' onder een andere naam wordt gepresenteerd. De overheveling van activa en activiteiten - met name bestaande in klantenkring en lopende contracten met afnemers - heeft na verloop van enige tijd ook tot gevolg dat door de andere (rechts)persoon nieuwe eigen verbintenissen worden aangegaan die, wanneer later een beroep op vereenzelviging wordt gedaan, zouden moeten worden weggedacht en toegerekend aan de eerste rechtspersoon. Het zal echter duidelijk zijn dat, naar mate de andere (rechts)persoon langer zelfstandig aan het economisch verkeer deelneemt, het steeds moeilijker vol te houden dat deze tegenover de gedupeerde schuldeiser(s) geacht moet worden niet te bestaan.7 Wil een schuldeiser zich dus met succes op vereenzelviging kunnen beroepen, dan zal hij dat zo spoedig mogelijk ná de overgang van activa en activiteiten moeten doen. Het zal immers niet in alle gevallen goed staande te houden zijn dat die overgang een onbeperkt en doorlopende 'schijnhandeling' - want daarop komt vereenzelviging in de kern veelal neer - zal (blijven) opleveren. Vereenzelviging lijkt onder omstandigheden dus een beperkte reikwijdte te hebben, zowel voor wat betreft de groep van benadeelde schuldeisers als ook in de tijd. Het is echter rechtens geen uitgemaakte zaak of men een rechtspersoon voor een deel - met het oog op een bepaald doel - enerzijds volledig kan wegdenken en anderzijds - met het oog op zijn overige activiteiten - helemaal niet. In de literatuur wordt deze 'relativiteit' overigens wel verdedigd8, maar het is allerminst zeker dat dit ook zo door de Hoge Raad wordt gezien. De verklaring voor de grote terughoudendheid van de Hoge Raad om met name in beslag- en verhaalskwesties vereenzelviging te aanvaarden, zou wel eens kunnen zijn dat het volledig wegdenken van een rechtspersoon rechtens eigenlijk alleen in absolute zin mogelijk is, zodat zulks alleen in uitzonderlijke omstandigheden aanvaardbaar is (zie daarover verder nr. 57, slotalinea, en nr. 58, slotalinea).

Vereenzelviging met de beslagdebiteur

55 Bij derdenbeslag zullen vragen en problemen rond vereenzelviging zich in beginsel zowel aan de zijde van de beslagdebiteur als ook aan die van de derde-beslagene kunnen voordoen. Aangezien de laatste situatie, voorzover bekend, niet vaak voorkomt9, zal het hier alleen gaan om vereenzelviging met de beslagdebiteur. Daarbij betreft het meestal gevallen waarin een andere rechtspersoon - maar het kan ook een natuurlijke persoon zijn - zich op het standpunt stelt, dat de bestaande of toekomstige vorderingen op derden nu verder aan hem (Y) als schuldeiser toekomen.

Wanneer in zo'n geval aangenomen mag worden dat aan de zelfstandige identiteit van (Y) kan worden voorbij gegaan, dan komt ook aan dat schuldeiserschap verder geen reële juridische betekenis meer toe. De beslaglegger zal in dat geval dan ook beslag moeten leggen ten laste van (B) als degene die geacht wordt rechtens nog steeds schuldeiser van die vorderingen te zijn. Zoals ook reeds hiervoor (nr. 53) is opgemerkt, dient het beslag dus niet gelegd te worden ten laste van (Y)10, aangezien dat niet strookt met het 'wegdenken' van (Y) als rechtspersoon. Wel zal de beslaglegger, indien enigszins mogelijk, reeds meteen in zijn beslagexploot, dan wel zo spoedig mogelijk daarna, aan de derde-beslagene duidelijk moeten maken dat (Y) door hem niet als een reële contractspartij11 wordt aanvaard. Met name zal de beslaglegger moeten stellen dat hij al hetgeen de derde-beslagene aan (Y) verschuldigd is of zal worden, beschouwt als aan beslagdebiteur (B) verschuldigd te zijn en daarmee door het beslag getroffen. Voor de bescherming van de derde-beslagene is deze waarschuwingsplicht essentieel, aangezien hij anders het risico loopt, in weerwil van het gelegde beslag (art. 475h lid 1), aan de verkeerde partij (Y) te betalen, zodat hij eventueel opnieuw aan de beslaglegger zal moeten betalen (art. 6:33). De derde dient in elk geval de mogelijkheid te hebben om zich, bij redelijke twijfel aan wie hij bevrijdend kan betalen, op de twijfel-exceptie van art. 6:37 te beroepen.12

De zaak Ontvanger/De Delta

56 In de zaak Ontvanger/De Delta13 kwam een aantal van de hiervoor (nr. 55) genoemde problemen aan de orde. De casus laat zich als volgt schetsen:

'Op 25 november 1976 legde de Ontvanger ten laste van C.L. van Hekken executoriaal derdenbeslag onder Bouwbedrijf "De Delta" BIJV. Daags daarna - op 26 november 1976 - deelde Van Hekken aan al zijn relaties (onder wie De Delta) mee, dat vanaf die datum "alle opdrachten en cliëntèle overgeschreven waren op de firma Sylka Middelburg BIJV." en dat hij - Van Hekken (h.o.d.n. West-Brabant BIJV. i.o.) - alle activiteiten had gestaakt. Sylka Middelburg BIJV. bleek vervolgens als rechtspersoon niet te bestaan. Als zodanig bestond wél Sylka Kapelle BIJV., waarvan (o.a.) een zoon van Van Hekken aandeelhouder was. In de verklaringsprocedure stelde De Delta zich als derde-beslagene op het standpunt dat zij na de datum van beslaglegging alleen nog zaken had gedaan met Sylka Kapelle BIJV., zodat zij hoogstens aan deze vennootschap - en zeker niet aan Van Hekken als be-slagdebiteur - nog enige termijn van de aannemingssom verschuldigd was.'

De Ontvanger stelde zich echter op het standpunt dat hier 'sprake (was) van een duidelijke schijnvertoning'. Hij voerde daartoe aan dat 'in feite Sylka Kapelle niet meer dan een façade en een verschijningsvorm van Van Hekken' was, zodat Sylka Kapelle met Van Hekken vereenzelvigd diende te worden. Aan de zelfstandige identiteit van Sylka Kapelle als rechtspersoon zou dan ook moeten worden voorbijgegaan, zodat De Delta (als aannemer) de termijnen van de aannemingssom nog steeds aan Van Hekken (als onderaannemer) verschuldigd was.

Zowel rechtbank als hof stelde de Ontvanger echter in het ongelijk. Het hof overwoog daartoe (o.m.) het volgende:

'Sylka Kapelle BIJV. was een zelfstandige in het Handelsregister ingeschreven rechtspersoon en het Nederlandse recht kent nu eenmaal de voor derden niet gemakkelijk te controleren mogelijkheid dat één persoon in feite onder meerdere namen aan het maatschappelijk verkeer deelneemt. Een derde-beslagene, zoals in het onderhavige geval de aannemer, moet als hij verneemt dat het bedrijf van zijn zakenrelatie door een ander wordt voortgezet vrijwel onmiddellijk beslissen of hij met de opduikende partij in zee zal gaan of niet. Hij kan geen uitvoerig onderzoek in gaan stellen naar het al of niet bestaan van verband tussen de oude en de nieuwe contractspar-tij. Er zou slechts aanleiding kunnen zijn om Sylka Kapelle BIJV. met Van Hekken te identificeren als de identiteit tussen beide destijds al zo zonneklaar zou zijn geweest dat er toen al geen enkele twijfel meer kon bestaan.'

En voorts:

'De Ontvanger zou in voornoemde gevallen zijn positie kunnen versterken door veel eerder dan hij dat nu heeft gedaan, bijv. bij het exploit van beslag of bij aansluitende brief, duidelijk aan de derde-beslagene te kennen te geven dat de Ontvanger zich op het standpunt stelt dat de debiteur identiek is met één of meer met name genoemde rechtspersonen.'

Naar aanleiding van de derde appèlgrief van de Ontvanger, die inhield dat de rechtbank de grenzen van de contracteervrijheid voor De Delta als derde-beslagene te ruim had getrokken, en ten onrechte had aanvaard dat zij bestaande contracten ook tijdens het beslag kon opzeggen14, heeft het hof ten slotte nog het volgende overwogen:

'Het beslag betekent dat de beslaglegger bepaalde rechten van de debiteur jegens de derde-beslagene als het ware overneemt maar niet dat die rechten dan worden uitgebreid. In zoverre als de aannemer zonder het leggen van beslag het recht had enige overeenkomst op te zeggen, verliest hij dat recht niet door het enkele feit dat het beslag werd gelegd. Uit de aard der zaak is het onder omstandigheden denkbaar dat er tussen debiteur en derde-beslagene tegen de beslaglegger wordt samengespannen (...)'

Anders dan in Krijger/Citco (zie hierna nr. 58) was in deze zaak echter geen sprake van enige samenspanning tussen beslagdebiteur en derde-beslagene.15

Uit dit arrest valt de nog steeds actuele les te leren dat vereenzelviging rechtens niet spoedig kan worden aangenomen. De rechter is niet zo zonder meer bereid om een zelfstandige rechtspersoon (Sylka Kapelle) volledig weg te denken en alle door deze verrichte rechtshandelingen te beschouwen als nog door een andere (rechts )persoon - beslagdebiteur (Van Hekken) - te zijn verricht. Dit geldt nog eens te meer in de verhouding van deze partijen tot de derde-beslagene (De Delta), met name wanneer deze volledig te goeder trouw is. Van zo'n derde kan ook niet gevergd worden om, zoals het hof terecht overwoog, een 'uitvoerig onderzoek' in te stellen naar de vraag of de ná het beslag met hem gesloten overeenkomst(en) wel geldig zijn. Geconfronteerd met een dergelijke - in de woorden van Mok16 - 'verwarrende situatie', zal de derde er dan ook verstandig aan doen zich jegens de beslaglegger op de twijfel-exceptie van art. 6:37 te beroepen. Voorts verdient het voor de beslaglegger aanbeveling om, indien het uiteindelijk op een verklaringsprocedure als bedoeld in art. 477a zal aankomen, óók de te vereenzelvigen (rechts )persoon in rechte te betrekken, teneinde de veroordeling van de derde-beslagene om de beslagen geldsommen aan de beslaglegger af te dragen te 'gehengen en te gedogen'. Deze derde loopt dan niet het risico later nog eens door de 'verschijningsvorm' tot betaling te worden aangesproken. Zou de Ontvanger dat in de hier besproken zaak hebben gedaan, dan zou deze wellicht beter voor hem zijn afgelopen; zie daarover ook § 5.5.43.1 (nr. 342).

De zaak Rainbow/Ontvanger

57 In het voorgaande is reeds verschillende keren het door de Hoge Raad eind 2000 gewezen arrest inzake Rainbow/Ontvanger17 ter sprake gekomen. In dit arrest - dat aanstonds tot vele commentaren in de literatuur heeft geleid18 - zijn door de Hoge Raad, zoals hiervoor (nr. 52) reeds is opgemerkt, de teugels met betrekking tot de figuur vereenzelviging extra stevig aangetrokken. Deze zaak, waarin door de Ontvanger ten laste van Démarrage BIJV. met name diverse executoriale derdenbeslagen waren gelegd onder debiteuren van Rainbow, werd gekenmerkt door de 'verwarring' en 'misbruik' opleverende omstandigheden, zoals die ook hiervoor (nr. 54) in het citaat van Mok reeds zijn weergegeven. Het zijn in de kern genomen dezelfde feiten en omstandigheden die in de lagere rechtspraak vrijwel steeds voldoende zijn geoordeeld om daarmee een beroep op vereenzelviging te rechtvaardigen.19 In r.o. 3.2.1 heeft de Hoge Raad deze feiten en omstandigheden als volgt samengevat:

'a. de directeur/enig aandeelhouder van Démarrage, R. de Wit, heeft dezelfde positie in Rainbow;

b. De Wit had de volledige zeggenschap in Rainbow, zij het dat 10% van de aandelen in andere handen is;

c. Rainbow houdt zich met dezelfde activiteiten bezig als voorheen Démarrage, namelijk koeriersdiensten;

d. daags na de staking van de activiteiten van Démarrage is Rainbow met de koeriersdiensten begonnen;

e. deze koeriersdiensten worden gecontinueerd ten behoeve van de opdrachtgevers van Démarrage;

f. de handelsnamen van beide koeriersdiensten zijn identiek, namelijk Démarrage koeriers;

g. Rainbow heeft hetzelfde adres en telefoonnummer, en gebruikt hetzelfde logo op het briefpapier en facturen, waarvan de nummering gewoon doorloopt;

h. dit laatste geldt ook voor de lopende overeenkomsten met lease-maatschappijen, welke alleen op papier zijn overgenomen; facturen terzake aan Démarrage worden door Rainbow betaald;

i. Rainbow heeft voor de orderportefeuille van Démarrage geen goodwill betaald;

j. De Wit wist dat beslaglegging bij Démarrage in de lucht hing.'

Dit feitencomplex, alsmede nog enige andere feiten en omstandigheden (r.o. 3.2.2), stond in cassatie tussen partijen vast.

Anders dan toch enigszins werd verwacht, heeft de Hoge Raad in deze feiten en omstandigheden geen voldoende grond kunnen vinden om - in tegenstelling tot rechtbank en hof - Rainbow als rechtspersoon 'weg te denken' en te vereenzelvigen met Démarrage. De Hoge Raad is van oordeel dat in deze omstandigheden de gedupeerde schuldeiser/beslaglegger zijn 'redres' moet zien te vinden in schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Het middel van vereenzelviging, als methode tot herstel van gefrustreerde verhaalsmogelijkheden, is volgens de Hoge Raad in dit geval te weinig genuanceerd en zou daarmee kennelijk te zeer als 'botte bijl' werken. Met een vordering tot schadevergoeding, die in beginsel zowel tegen Rainbow als Démarrage, maar met name ook tegen haar directeur/enig aandeelhouder persoonlijk kan worden ingesteld, kan in de ogen van de Hoge Raad beter een resultaat worden bereikt waardoor het ook in werkelijkheid geleden verhaalsnadeel wordt vergoed. Dat nadeel behoeft immers - aldus de Hoge Raad - niet noodzakelijk gelijk te zijn aan het bedrag van de vorderingen van de schuldeiser(s) van Démarrage waarvan het verhaal is verijdeld. De Hoge Raad heeft de ontkennende beantwoording van de vraag óf de hiervoor onder a tot en met j weergegeven feiten en omstandigheden een beroep op vereenzelviging van Rainbow met Démarrage rechtvaardigden, als volgt gemotiveerd (r.o. 3.5):

'Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat, zoals het Hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen, door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk van henzelf.

De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is (vgl. het geval dat aan de orde was in HR 9 juni 1995, nr. 8551, Pij 1996, 213).

Het door het Hof geconstateerde misbruik bestaat hierin dat De Wit met het doen eindigen van de ondernemingsactiviteiten van Démarrage en het doen voortzetten van dezelfde activiteiten door Rainbow, naar 's Hofs oordeel geen ander oogmerk had dan de fiscus als crediteur te benadelen, en wel door het verijdelen van (verder) verhaal van de Ontvanger op het vermogen van Démarrage. Een dergelijke op benadeling van een bepaalde crediteur gerichte handelwijze is onrechtmatig jegens deze crediteur en verplicht dan ook de (rechts)personen die voor deze handelwijze verantwoordelijk zijn, tot vergoeding van de schade welke die crediteur als gevolg daarvan lijdt. Dit betekent echter niet dat de omvang van deze schade zonder meer gelijk is aan het bedrag van de vordering waarvan men het verhaal wilde verijdelen. Reeds hierom is een vereenzelviging als door het Hof in het onderhavige geval voor mogelijk wordt gehouden, een vorm van redres die de ver gaat. Het Hof heeft dit miskend en in zoverre blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de hierop gerichte rechtsklacht slaagt.'

Op grond van een en ander heeft de Hoge Raad zowel het arrest van het hof als het vonnis van de President vernietigd, en de Ontvanger alsnog veroordeeld alle gelegde executoriale (derden)beslagen op te heffen.

Gelet op deze overwegingen is het nu wel duidelijk dat het juridische speelveld voor een beroep op vereenzelviging, in het geval van voor schuldeisers gefrustreerde verhaalsmogelijkheden doordat misbruik is gemaakt van de zelfstandige identiteit van een andere rechtspersoon, nog maar zeer beperkt is. Wanneer zich een complex van feiten en omstandigheden voordoet, zoals hiervoor onder a tot en met j is weergegeven, zal de schuldeiser die daardoor in zijn verhaal is geschaad verder - afgezien nog van een beroep op de Pauliana - zijn redres moeten zoeken bij een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering tot schadevergoeding. Daarbij is hem dan nog in die zin de helpende hand toegestoken, dat door de Hoge Raad wel de aansprakelijkheid van Démarrage en Rainbow als rechtspersonen is 'doorbroken', door haar directeur/enig aandeelhouder meteen persoonlijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk te oordelen. Met de meeste schrijvers valt deze louter op onrechtmatige daad gebaseerde benadering van de Hoge Raad wel te billijken, met name indien het gaat om feiten en omstandigheden zoals die zich in de Rainbow/Ontvanger-casus voordeden. Een atypische casus was dat echter overigens geenszins.

Daarmee rijst dan ten slotte de vraag in welke gevallen nog wél een beroep op vereenzelviging mogelijk is. Het zal daar moeten gaan - aldus de Hoge Raad - om omstandigheden, die

'zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is.'

Voor een dergelijke uitzonderlijk geval verwijst de Hoge Raad in dit citaat uitdrukkelijk naar het - hierna (nr. 58) nog te bespreken - arrest inzake Krijger/Citco. Ook in dat geval ging het om een poging het verhaal van een schuldenaar die derdenbeslag had gelegd te frustreren. De vraag is dan in wélke opzichten Krijger/Citco nu zó wezenlijk verschilt van Rainbow/Ontvanger dat in dat geval - waarin het immers ook om samenspanning en misbruik ging - de Hoge Raad het beroep op vereenzelviging wél een aanvaardbare 'vorm van redres' achtte. De Hoge Raad heeft dat helaas in geen van beide arresten ook maar bij benadering duidelijk gemaakt. Een verklaring voor het verschil in benadering én beoordeling zou eventueel in de volgende omstandigheden gelegen kunnen zijn: in Krijger/Citco ging het om slechts één reeds onder Krijger door Citco gelegd derdenbeslag, waarná door beslagdebiteur en derde-beslagene de rechtshandelingen werden verricht om dat beslag te frustreren (i). Daartoe werd gebruikgemaakt van een vennootschap (Intervorm), die uitsluitend werd ingezet om in dit concrete geval het gelegde beslag te ondermijnen; Intervorm was vermoedelijk een verder niet-actieve vennootschap (ii). Het ging bovendien slechts om één overeenkomst (Krijger/Lorimar) die werd 'vervangen' om het verhaalsrecht van Citco op de (toekomstige) aannemingstermijnen te frustreren; deze vervanging werd door het hof ook als schijnhandeling aangemerkt (iii). Het zou dit eenmalige en beperkte karakter van de constructie kunnen zijn, almede ook het feit dat er kennelijk verder geen andere partijen bij betrokken waren, zoals bijv. eigen schuldeisers van Intervorm, die het in dit bijzondere geval mogelijk maakten door middel van vereenzelviging de andere rechtspersoon (Intervorm) - de door deze met Krijger gesloten 'nieuwe' overeenkomst - volledig weg te denken. Daarbij zou ook nog een rol kunnen spelen dat het hof het sluiten van de tweede overeenkomst als een schijnhandeling had aangemerkt. De casus-Krijger/Citco kenmerkt zich derhalve door eenvoud en overzichtelijkheid en door de beperkte - maar zeer cruciale - rol die Intervorm daarin toebedeeld heeft gekregen, terwijl Intervorm kennelijk verder geen andere ondernemingsactiviteiten verrichte. Het was dus niet zó'n juridische toer om Intervorm volledig weg te denken (zie ook nog hierna nr. 58, laatste alinea).

De zaak Knjger/Citco20

58 In het voorgaande (nr. 57, slotalinea) zijn reeds enkele aspecten van het door de Hoge Raad in 1995 tussen Krijger (als derde-beslagene) en Citco (als beslaglegger) gewezen arrest21 ter sprake gekomen. De Hoge Raad heeft in deze zaak voor de eerste - en voorlopig laatste - keer een beroep op vereenzelviging aanvaard in geval van een gefrustreerd verhaalsbeslag. De casus die zich op de Nederlandse Antillen afspeelde, laat zich als volgt schetsen:

'De bank Citco heeft een vordering op Lorimar Construction NV (Lorimar). Tot verhaal van deze vordering legt Citco op 22 oktober 1990 ten laste van Lorimar conservatoir beslag onder Krijger. Dit beslag wordt gelegd op de vordering(en) van Lorimar uit hoofde van een op 29 maart 1990 met Krijger gesloten aannemingsovereenkomst. Op grond daarvan is Krijger (als aanbesteder) telkens termijnbedragen aan Lorimar (als aannemer) verschuldigd. Bij brief van 22 oktober 1990 - de beslagdatum - heeft Krijger de aannemingsovereenkomst met Lorimar opgezegd, aangezien hij "niet verder lastig gevallen wil worden met beslagen van derden". De opzegging van deze overeenkomst is prompt door Lorimar aanvaard: over en weer zijn geen schadeclaims ingediend. Eveneens op 22 oktober 1990 is tussen Krijger en Interieur Vormgeving NV (Intervorm) - bij monde van P.M. van Ooijen, die tevens directeur/enig aandeelhouder van Lorimar was - overeengekomen, dat Intervorm het in aanbouw zijnde huis van Krijger verder zal afmaken, zulks - kennelijk - op dezelfde condities als voorheen met Lorimar waren afgesproken, en ook met dezelfde werknemers, bouwmaterialen en gereedschappen.'

Krijger heeft zich in de verklaringsprocedure op het standpunt gesteld dat hij, afgezien van een restantbedrag van NAF 4399,30, op grond van de beëindiging van de overeenkomst verder niets meer aan Lorimar verschuldigd was en ook niet meer zou worden. Nadat het Gerecht in Eerste Aanleg de vordering van Citco tot afdracht had afgewezen, heeft het hof in appèl alsnog, na vermeerdering en aanvulling door Citco van haar eis, geoordeeld dat Krijger, naast het eerder genoemde bedrag, óók nog in totaal NAF 132.987,04 aan Lorimar/Intervorm uit hoofde van het aangenomen werk verschuldigd was. Pas in hoger beroep heeft Citco zich er uitdrukkelijk op beroepen, dat de tussen Krijger en Lorimar/Intervorm op 22 oktober 1990 verrichte rechtshandelingen in feite schijnhandelingen waren, althans dat Lorimar en Intervorm in het kader van dit derdenbeslag met elkaar dienden te worden vereenzelvigd.

Het hof was - kort gezegd - van oordeel dat al hetgeen Krijger formeel aan Intervorm verschuldigd was, in werkelijkheid zijn grondslag vond in de door hem met Lorimar gesloten overeenkomst en dat het opzeggen van die overeenkomst - en gelijktijdig sluiten van in wezen dezelfde overeenkomst met Intervorm - geen ander motief hadden

'dan te voorkomen dat de nog niet vervallen termijnen van de aannemingssom onder het beslag zouden vallen.'

Het hof kwam dan ook op grond van deze omstandigheden tot de slotsom, dat 'Intervorm en Lorimar in die zin moeten worden vereenzelvigd' (r.o. 7). Het hiertegen gerichte cassatiemiddel werd door de Hoge Raad met de volgende overweging verworpen (r.o. 33):

'Deze gedachtengang berust op het juiste uitgangspunt dat van het identiteitsverschil tussen twee door dezelfde persoon beheerste rechtspersonen misbruik kan worden gemaakt, en op de eveneens juiste gedachte dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd - naar 's Hofs oordeel in dit geval: het ten nadele van de beslaglegger frustreren van een beslag - in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Ook overigens geeft 's Hofs gedachtengang niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.'

De Hoge Raad voegde daar nog het volgende aan toe (r.o. 3.4):

'Anders dan in onderdeel 3 wordt aangevoerd, heeft het Hof niet miskend dat ook in het kader van een derdenbeslag slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van een vereenzelviging in de door het Hof aangegeven zin.'

Daarmee aanvaardde de Hoge Raad voor het eerst de figuur van vereenzelviging - Intervorm werd immers met Lorimar geïdentificeerd - in het beslagrecht, teneinde daarmee een onaanvaardbaar resultaat te keren, namelijk de frustratie van het verhaalsrecht van Citco als beslaglegger door de samenspanning van Krijger en Lorimar/Intervorm. Het is echter jammer dat de Hoge Raad ook in dit arrest zijn overwegingen heel summier heeft gehouden; zo ontbreekt ook iedere aanduiding van de juridische grondslag voor zijn oordeel. Zoals eerder in deze paragraaf (nr. 52) reeds aangegeven, zal de grondslag mogelijk gezocht moeten worden in een combinatie van misbruik van recht en onrechtmatige daad, geplaatst in de sleutel van art. 6:2 lid 2: het is immers uiteindelijk op grond van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval, beoordeeld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, het onaanvaardbaar is dat de andere rechtspersoon (hier Intervorm) zich ten nadele van de beslaglegger op zijn rechtspersoonlijkheid kan beroepen. Waarom, in het licht van het eerder (nr. 57) besproken arrest inzake Rainbow/Ontvanger, het geval Krijger/Citco 'zo uitzonderlijk' anders van aard is, valt ook in de overwegingen van dit arrest niet te lezen. De mate van misbruik was in Krijger/Citco niet veel ernstiger dan in Rainbow/Ontvanger. Het zal dan toch moeten zitten in de omstandigheden die hiervoor (nr. 57, laatste alinea) reeds zijn aangegeven.

Voor Krijger als derde-beslagene zijn, zoals Vranken het uitdrukte22, 'de druiven natuurlijk zuur', maar dat heeft Krijger in dit geval wel volledig aan zich zelf te wijten. Voor een derde die niet op deze wijze - in eendrachtige samenwerking met zijn schuldeiser (Lorimar) én degene die vervolgens 'zonder redelijk motief 23 in diens plaats wordt geschoven (Intervorm) - het beslag van een schuldeiser opzettelijk wil frustreren, zijn er voldoende juridische mogelijkheden om zich tegen de nadelige gevolgen van een schuld- of contractsoverneming (van Lorimar door Intervorm) te wapenen. Dat kan een derde onder wie beslag is gelegd immers ook op een zódanige wijze doen, dat hij niet - zoals nu vermoedelijk Krijger - het risico loopt de in weerwil van het beslag aan Intervorm betaalde termijnen opnieuw aan Citco te moeten betalen (art. 6:33 ).24 Daarbij valt onder meer te denken aan een beroep op het bepaalde in de art. 6:34 en 6:37 of de art. 6:155 en 6:159. Uit laatstgenoemde bepalingen volgt dat de schuldenaar - derde-beslagene Krijger - zijn medewerking moet verlenen, wil een schuld- of contractsoverneming ook jegens hém werken. Wanneer een en ander zich voordoet in het kader van een gelegd derdenbeslag, kan de derde ook trachten van de 'oude' en de 'nieuwe' schuldeiser zodanige garanties te bedingen dat hij jegens de beslaglegger geen onnodige risico's loopt.25

Met Vranken kan men het - ten slotte - eens zijn dat het door het hof bereikte en door de Hoge Raad gesanctioneerde resultaat, ook juist en 'wenselijk' is. Het zou immers zeker te betreuren zijn geweest, indien de door Krijger en Lorimar/Intervorm toegepaste constructie van samenspanning in rechte zou zijn gehonoreerd, en dat aldus Vranken26 'de beslaglegger verplicht zou zijn de derde-beslagene afzonderlijk aan te spreken uit onrechtmatige daad.'

Dat lijkt dan ook een weg te zijn die alleen dán bewandeld zou moeten worden, wanneer toepassing van vereenzelviging als een te 'botte bijl' zou werken en daarmee als middel tot redres te ver zou gaan. Uit Rainbow/Ontvanger (zie nr. 57) volgt echter inmiddels dat in de meeste gevallen waarin tot dusverre met succes een beroep op vereenzelviging kon worden gedaan, nu het 'lancet' van de vordering tot schadevergoeding zal moeten worden gehanteerd. Aan de Hoge Raad zal ook moeten worden toegegeven dat daarmee in veel gevallen, evenals bij een beroep op de Pauliana, een genuanceerder resultaat bereikt kan worden, zij het niet altijd op eenvoudige wijze. Anders dan bij vereenzelviging zal in dat geval immers precies moeten worden vastgesteld, welke de reële waarde was van de door het onrechtmatig misbruik verijdelde verhaalsmogelijkheden. En die waarde - van verdwenen activa, klantenbestand, goodwill, handelsnaam, enz. - behoeft zeker niet gelijk te zijn aan de hoogte van de vorderingen waarvan men het verhaal wilde frustreren. In Rainbow/Ontvanger lag daarin voor de Hoge Raad dan ook een belangrijk argument om de toegepaste vereenzelviging als 'vorm van redres' als te vergaand te beschouwen. In Krijger/Citco, waarin het met name in schijnhandeling bestaande misbruik en samenspanning een veel meer geïsoleerd en ook eenmalig karakter had, vond de Hoge Raad vereenzelviging echter kennelijk niet te ver gaan, zodat de vordering van Citco in beginsel wél volledig verhaalbaar bleef op de door Krijger nog verschuldigde termijnen van de aannemingssom. Met name vond de - Hoge Raad het in Krijger/Citco - mogelijk om deze redenen - ook niet bezwaarlijk om Intervorm als rechtspersoon werkelijk volledig weg te denken, terwijl dat bij Rainbow minder eenvoudig was omdat deze inmiddels als rechtspersoon de ondernemingsactiviteiten van Démarrage in alle opzichten en al gedurende langere tijd had voortgezet.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.