3.5.1 Uitzondering 1: Actio Pauliana en derdenbeslag

45 In de hiervoor (nr. 44) besproken zaak Ontvanger/Bartering heeft de Hoge Raad zich kennelijk ook gerealiseerd, dat de in beginsel voor de beslaglegger geldende regel van gebondenheid, ook minder aanvaardbare consequenties kan hebben. De casus gaf daar ook alle aanleiding toe. In een 'ten overvloede' gegeven overweging wijst de Hoge Raad er op dat de belangen van een beslaglegger die met een contractuele rechtsverhouding als het Bartering-systeem wordt geconfronteerd en daardoor in zijn verhaalsmogelijkheden wordt beperkt, 'niet zonder bescherming blijven'. Daartoe overwoog hij het volgende (r.o. 3.5):

De ontsnapping aan de (nemo plus-)regel dat de beslaglegger in beginsel gebonden is aan de rechtsverhouding beslagdebiteur/derde-beslagene, en met name aan de daarvan deel uitmakende, zijn verhaalsmogelijkheden beperkende of zelfs onmogelijk makende bedingen, wordt aldus gevonden in de algemene regeling van de (actio) Pauliana (art. 3:45 e.v.). Daarmee is deze 'actie' voor het eerst rechtstreeks op een situatie van derdenbeslag van toepassing verklaard.

De Pauliana1 vormt voor een schuldeiser het middel bij uitstek om de door toedoen van zijn schuldenaar gefrustreerde verhaalsmogelijkheden voor zijn vordering(en)2 te herstellen. Door op grond van art. 3:45 lid 1 (het complex van) de benadelende rechtshandeling( en) te vernietigen, maakt de schuldeiser als het ware de tussen zijn schuldenaar en een derde in het leven geroepen rechtsverhouding - bijv. verkoop en levering van een onroerende zaak voor een te lage prijs, of afstand om niet van een reëel vorderingsrecht, of bepaalde bedingen in een rechtsverhouding als bij Bartering - ongedaan, maar hij doet dat uitsluitend jegens zich zelf, én alleen voorzover het nodig is om de benadeling op te heffen (art. 3:45 lid 4). De schuldeiser/beslaglegger oefent op deze wijze derhalve een bevoegdheid uit die naar zijn aard aan de schuldenaar/beslagdebiteur zelf niet toekomt: het zou immers nogal ongerijmd zijn wanneer de schuldenaar, als één van de deelnemers aan de benadelende rechtshandeling(en), de mogelijkheid zou hebben om zélf een beroep op de Pauliana te doen.3 Aldus is sprake van een uitzondering op de nemo plus-regel, en wel in die zin dat de schuldeiser die derdenbeslag legt of voornemens is dat te doen daarbij tevens een bevoegdheid kan uitoefenen die de beslagdebiteur zélf niet toekomt.4 Op de vraag, tot wélk moment de beslaglegger deze bevoegdheid nog kan uitoefenen, zal in § 5.4.23 bij de bespreking van het karakter van de verklaringsprocedure (art. 477a lid 2) nader worden ingegaan. Hier zal ik mij beperken tot de vraag aan welke (formele en materiële) vereisten voldaan moet zijn, wil een schuldeiser bij een derdenbeslag met succes een beroep op de Pauliana kunnen doen.

46 In zijn hiervoor (nr. 45) geciteerde overweging uit het arrest Ontvanger/Bartering, stelt de Hoge Raad met enige nadruk dat het beroep op de Pauliana - in die zaak nog ex art. 1377 (oud), maar die bepaling verschilt niet wezenlijk van art. 3:45 - alleen mogelijk is,

Dat spreekt natuurlijk nogal vanzelf, maar daarmee is nog niet gezegd dat het met succes inroepen van de Pauliana in de praktijk eenvoudig is. Het is dus nuttig om met de Ontvanger/Bartering-casus daarbij als leidraad - na te gaan, op welke problemen de beslagleggende schuldeiser kan stuiten, wanneer hij in het kader van een gelegd of te leggen derdenbeslag één of meer bedingen uit de rechtsverhouding beslagdebiteur/derde-beslagene wenst te vernietigen. Daartoe zullen hierna (onder a tot en met c) eerst de voornaamste vereisten van meer formele aard worden besproken, waarna (onder d tot en met J) de vereisten van meer materiële aard voor toepassing van art. 3:45 aan bod zullen komen.

a. Zoals de Hoge Raad in zijn eerder (nr. 45) geciteerde overweging ook heeft aangestipt, dient de rechtsvordering, of de buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging, te worden gericht 'tot hen die partij zijn bij de rechtshandeling' (art. 3:51 lid 1 resp. art. 3:50 lid 1). In geval van derdenbeslag zou de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring bijv. meteen kunnen worden opgenomen in, dan wel afzonderlijk worden meebetekend met, het overeenkomstig art. 475 lid 2 aan de derde-beslagene te betekenen beslagexploot, en voorts in of bij het exploot waarbij binnen acht dagen na het leggen van het beslag het beslagexploot aan de beslagdebiteur moet worden betekend (art. 475i). Een en ander kan vanzelfsprekend ook geschieden bij afzonderlijke verklaringen. In een ander arrest uit 1993 heeft de Hoge Raad de verschillende bij het inroepen van de Pauliana in acht te nemen formaliteiten duidelijk op een rij gezet.5 Bij derdenbeslag gaat het er met name om dat de benadelende bedingen in de rechtsverhouding (B)-(C) door de beslaglegger zowel jegens de beslag-debiteur als jegens de derde-beslagene worden vernietigd. Wanneer er ook nog een vierde in het spel is, bijv. een cessionaris of pandhouder, is het verstandig om de rechtshandeling óók jegens hem te vernietigen, zeker wanneer de benadeling juist door die rechtshandeling is veroorzaakt.

b. In zijn noot onder Ontvanger/Bartering heeft Snijders6 er nog terecht op gewezen, dat niet alleen de verklaring tot vernietiging tot de - bade - bij de rechtshandeling(en) betrokken partijen moet worden gericht, maar ook dat bérde partijen, zo nodig, in de 'gerechtelijke actie' moeten worden betrokken (art. 3:51 lid 2). Dat is alleen anders wanneer zij beiden in de vernietiging zouden berusten, maar dat komt in de praktijk niet of nauwelijks voor. De beslaglegger zal derhalve óf (i), naast een van de procedures van art. 477a, nog een afzonderlijke procedure als bedoeld in art. 3:51 lid 2 tegen beide partijen (beslagdebiteur en derde-beslagene) moeten instellen, óf (ii) hij zal de beslagdebiteur meteen moeten mee-dagvaarden in een van de op grond van art. 477a tegen de derde-beslagene aan te spannen procedures, teneinde de ingeroepen vernietigingsgrond door de rechter te laten aanvaarden (art. 3:51 lid 1). Aangenomen zal daarbij mogen worden dat het in beginsel vrij strakke7 kader van de verklaringsprocedure zich in elk geval niet tegen deze vorm van 'subjectieve cumulatie' van rechtsvorderingen verzet.8 Deze processuele benadering impliceert tevens dat de schuldeiser die zich met een beroep op de Pauliana door het leggen van executoriaal derdenbeslag op een vordering wil verhalen, niet eerst de - nogal omslachtige - weg van het conservatoire Pauliana-derdenbeslag (art. 737) behoeft te volgen. Mits de schuldeiser/beslaglegger alle bij de paulianeuze rechtshandeling(en) betrokken partijen maar in het geding betrekt, zal de vernietiging ervan óók door de rechter kunnen worden vastgesteld in een procedure die volgt op een aanstonds gelegd executoriaal derdenbeslag.9

c. Een ander probleem van processuele aard doet zich voor, wanneer de beslaglegger eerst tijdens het geding als bedoeld in art. 477a lid 1 naar aanleiding van een pas dán duidelijk bij conclusie van antwoord door de derde-beslagene gedane 'gerechtelijke verklaring', tot de slotsom komt dat hij bepaalde zijn verhaalsrecht benadelende bedingen in de rechtsverhouding (B)-(C) alsnog op grond van art. 3:45 lid 1 dient te vernietigen. In dat geval zal hij de beslagdebiteur in het geding moeten betrekken, en wel door hem - eventueel met toepassing van art. 118 - afzonderlijk te dagvaarden, waarna beide procedures overeenkomstig art. 222 door de rechter kunnen worden gevoegd. Daarnaast is ook denkbaar dat de beslagdebiteur zélf voor zijn rechten/belangen wenst op te komen en verzoekt te mogen interveniëren (art. 217) in het reeds tussen beslaglegger en derde aanhangige verklaringsgeding (zie over interventie en voeging bij derdenbeslag § 4.2.2 en § 5.43.4). Aangezien de beslagdebiteur zelf geen beroep toekomt op de Pauliana, zal hij in zo'n situatie in rechte willen betogen dat door de beslaglegger daarop ten onrechte een beroep is gedaan, zodat hij de derde zal ondersteunen in diens verweer tegen de stellingen van de beslaglegger.

d. De rechtshandelingen - maar vaak ook het complex van rechtshandelingen10 die de benadeling opleveren, zullen, willen zij met succes vernietigd kunnen worden, onverplicht verricht moeten zijn (art. 3:45 lid 1). Dat wil zeggen dat voor het verrichten er van geen rechtsplicht11 bestond. Er is uitsluitend sprake van een rechtsplicht, indien de schuldenaar op grond van de wet of een (voor)overeenkomst rechtens tot het verrichten van de betreffende rechtshandeling(en) verplicht was. Aangezien het in de praktijk niet zo vaak voorkomt dat een schuldenaar op grond van een eerder met een derde gesloten overeenkomst tot het verrichten van bepaalde rechtshandeling(en) jegens hem gehouden is12, zal de benadelende rechtshandeling in veel gevallen onverplicht verricht zijn. Terugkerend naar de Ontvanger/Bartering-casus lijkt aannemelijk dat de beslagdebiteur - Partyservice - niet in de hiervoor bedoelde zin 'verplicht' was (i) lid te worden van de Bartering-organisatie en evenmin (ii) zich reeds bij voorbaat te onderwerpen aan de lidmaatschapsvoorwaarden met de daarin opgenomen benadelende bedingen. In zoverre zou een beroep van de Ontvanger op de Pauliana in het kader van dit derdenbeslag vermoedelijk een goede kans van slagen hebben gehad.

e. Voorts zal de schuldeiser die zich op de Pauliana beroept moeten stellen en, zo nodig, bewijzen (vgl. art. 150) dat hij door de onverplicht verrichte rechtshandeling(en) is benadeeld.13 Van benadeling is bijv. sprake, wanneer als gevolg van de gewraakte rechtshandeling(en) het vermogen van de schuldenaar - aldus Hartkamp14

Daarbij zal het veelal gaan om gevallen waarin de schuldenaar een voor directe en concrete uitwinning vatbaar vermogensbestanddeel tegen een objectief te lage prijs aan een derde in eigendom heeft overgedragen, dan wel volledig ten behoeve van die derde met pand of hypotheek heeft bezwaard. In al deze gevallen kan de schuldeiser daardoor rechtstreeks in zijn verhaalsmogelijkheden zijn of worden benadeeld.15 Een op zich zelf wél reële koopsom kan echter ook op een zódanige wijze door de derde (moeten) worden voldaan - bijv. in het buitenland of in contanten - dat deze voor schuldeisers niet meer op eenvoudige wijze als verhaalsobject te achterhalen is. Het komt in de praktijk dan ook regelmatig voor dat een schuldenaar zich op zodanige wijze jegens een derde heeft verbonden dat, hoewel zijn vermogen door de transactie in economische zin gelijk is gebleven, zijn schuldeisers tóch door de wijze van uitvoering of inkleding er van feitelijk in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld of althans ernstig bemoeilijkt.16 Daarvan is bijv. sprake bij de in de Bartering-voorwaarden voorkomende bedingen, die inhouden dat de vordering niet in Nederlands geld kan worden opgeëist en dat deze niet aan derden mag worden overgedragen: deze bedingen, die op zich zelf de vermogenstoestand van de schuldenaar niet aantasten, zijn in de ogen van de Hoge Raad toch vatbaar voor vernietiging, omdat voor schuldeisers van Partyservice het nemen van verhaal daardoor aanmerkelijk bemoeilijkt, zo niet feitelijk onmogelijk wordt gemaakt. Het is, voorzover mij bekend, de eerste keer dat de Hoge Raad ook dit soort bedingen in de ban van de Pauliana heeft gedaan. Bovendien valt daarbij op dat de Hoge Raad het niet nodig acht om de gehele overeenkomst Partyservice/Bartering te vernietigen, maar alleen de benadelende bedingen eruit (zie de hiervoor in nr. 44 geciteerde overweging).17

f Zoals bij de toepassing van de Pauliana meestal het geval is, is in de praktijk het werkelijke probleem gelegen in het vereiste bewijs van wetenschap van benadeling, met name wanneer het gaat om rechtshandelingen anders dan om niet (art. 3:45 lid 2), derhalve onder bezwarende titel. In dat geval zal de schuldeiser (beslaglegger) die de Pauliana inroept, moeten aantonen dat zowel zijn schuldenaar (beslagdebiteur) als degene met of jegens wie hij de rechtshandeling(en) heeft verricht (derde-beslagene), wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn. Onvoldoende is dat uitsluitend wordt aangetoond dat de vernietigde rechtshandeling(en) de 'kans op benadeling' van een of meer schuldeisers in het leven kon(den) roepen.18 Het moet gaan om een daadwerkelijke en concrete benadeling in de verhaalsmogelijkheden. In de Bartering-zaak zou de Ontvanger dus hebben moeten bewijzen, niet alleen dat bij Partyservice als schuldenaar deze 'wetenschap' aanwezig was - wat meestal niet zo moeilijk zal zijn - maar óók dat Bartering als derde-beslagene wist of behoorde te weten dat schuldeisers van Partyservice als gevolg van de in de lidmaatschapsvoorwaarden opgenomen bedingen in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld zouden worden. Dit impliceert dat Bartering wist of behoorde te weten dat Partyservice, op het moment dat zij de overeenkomst sloot en zich aan de lidmaatschapsvoorwaarden onderwierp, schuldeisers had én dat Partyservice voor hen geen of onvoldoende verhaal zou (kunnen) bieden. En dát bewijs is voor een beslaglegger vaak niet te leveren, tenzij een en ander uit de feiten en omstandigheden kan worden afgeleid.

De conclusie waartoe het hiervoor onder a tot en met f betoogde leidt is dat de schuldeiser, die zich in het kader van een reeds gelegd - of nog door hem te leggen - derdenbeslag op de Pauliana wenst te beroepen en op grond daarvan de hem benadelende bedingen uit de overeenkomst tussen beslagdebiteur en derde-beslagene, dan wel eventueel zelfs de volledige overeenkomst, vernietigt, in veel gevallen op grote bewijsproblemen zal stuiten. Deze zijn niet zozeer inherent aan het derdenbeslag als wel aan de figuur van de Pauliana zelf. De rechtspraak van de afgelopen decennia laat echter wel zien dat rechters steeds meer een 'open oog' krijgen voor schuldeisers die door rechtshandelingen van hun schuldenaar of derden (vgl. art. 3:48) in hun verhaalsmogelijkheden worden gefrustreerd. Dat geldt niet alleen bij de Pauliana, maar ook bij op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen tot schadevergoeding van schuldeisers. In zoverre zou men kunnen zeggen dat rechters meer 'fraudegevoelig' zijn geworden.

47 Het voorgaande neemt echter niet weg dat, met name wanneer de te verhalen vordering pas is ontstaan nádat de gewraakte rechtshandeling(en) is (zijn) verricht, een succesvolle toepassing van de Pauliana - hoewel volgens inmiddels vaste rechtspraak zonder meer mogelijk is19 - nóg moeilijker wordt. Hoewel het in beginsel voldoende is dat op het moment waarop de schuldeiser zijn rechten uit art. 3:45 doet gelden, dan wel het tijdstip waarop de rechter bij vonnis het daarop gedane beroep aanvaardt, de benadeling zich dán voordoet, toch zal bewezen moeten worden dat de wetenschap van die latere benadeling reeds bestond ten tijde van het - soms veel eerder verrichten van de vernietigde rechtshandeling(en). Het leveren van het bewijs, bijv. dat door de paulianeuze verkoop van een onroerende zaak in 1998 schuldeisers die pas in 2000 vorderingen op de schuldenaar hebben verkregen, zijn benadeeld, zal, hoewel niet onmogelijk, heel moeilijk zijn, met name ten opzichte van de derde(-beslagene) met of jegens wie de schuldenaar heeft gehandeld. Bovendien loopt de schuldeiser, naar mate er meer tijd zit tussen de benadelende rechtshandeling(en) en het moment waarop deze wordt vernietigd, het risico dat de bevoegdheid tot het inroepen van de vernietiging inmiddels is verjaard (art. 3:52 onder c: drie jaren na de ontdekking van de benadeling). Op deze verjaring zal ook de derde-beslagene zich jegens de beslaglegger kunnen beroepen (zie daarover § 5.5.5.1).

Tot besluit van deze paragraaf over de Pauliana is het goed om de volgende woorden van Ankum20 nog eens in herinnering te roepen, namelijk dat

Daarbij heeft Ankum met name het oog op die rechtshandelingen die - anders dan in de Ontvanger/Bartering-zaak - worden verricht vlak vóór of kort ná het leggen van het derdenbeslag. Met name in het laatste geval kan de Pauliana een goede oplossing bieden voor dié gevallen waarin art. 475h lid 1 geen toepassing kan vinden. Zo valt bijv. het door opzegging of anderszins beëindigen of wijzigen van de contractuele rechtsverhouding (B)-(C), waardoor (C) als derde-beslagene niets of veel minder aan (B) als beslagdebiteur verschuldigd is, niet onder het bereik van de in het eerste lid van art. 475h 'verboden' rechtshandelingen.21 Zo'n rechtshandeling zal echter, zeker wanneer die is verricht ná het leggen van het beslag, vrij eenvoudig voor vernietiging ex art. 3:45 in aanmerking komen. Is een en ander echter geschied vóór de beslaglegging dan zal het bewijs van wetenschap van benadeling veel moeilijker te leveren zijn. Ten slotte zij er nog op gewezen dat in de lagere rechtspraak, ondanks de bewijsproblemen, een beroep op de Pauliana bij derdenbeslag met enige regelmaat is aanvaard. In al deze gevallen ging het om door de Ontvanger gelegde executoriale derdenbeslagen.22