HR, 18-01-2019, nr. 16/05359

Verweerder in cassatie (hierna: de oud-notaris) is op 15 juli 2012 gedefungeerd als notaris. Verzoekers tot cassatie (hierna: de klagers) hebben klachten tegen hem ingediend over gedragingen in de periode toen hij nog notaris was.

Op 15 april 2014 heeft de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam een gedeelte van deze klachten gegrond bevonden en aan de oud-notaris de maatregelen opgelegd van berisping en waarschuwing (meermalen)1..

De oud-notaris heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Op 12 mei 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:1737) heeft het hof de beslissing van de kamer voor het notariaat vernietigd. Opnieuw beslissend, heeft het hof klagers voor een gedeelte niet-ontvankelijk verklaard in hun (aanvullende) klachten en voor het overige hun klachten gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. Het hof heeft aan de oud-notaris de maatregel opgelegd van ontzetting uit het ambt met ingang van 18 mei 2015.

Bij verzoekschrift van 10 juli 2015 heeft de oud-notaris beroep in cassatie ingesteld tegen de beslissing van 12 mei 2015. Na debat tussen partijen heb ik op 3 juni 2016 in die zaak conclusie genomen. Op dat cassatieberoep (nr. 15/03129) is nog niet beslist; de behandeling daarvan is door de Hoge Raad aangehouden na ontvangst van een mededeling over het − hierna te bespreken − herzieningsverzoek.

Bij brief van 13 januari 2016 heeft de oud-notaris het gerechtshof Amsterdam verzocht de tuchtrechtelijke beslissing van 12 mei 2015 te herzien op de grond dat in het kader van een door klagers ingestelde civiele procedure feiten aan het licht zijn gekomen die, indien zij in de tuchtzaak tijdig bekend zouden zijn geweest, tot een andere beslissing hadden kunnen leiden. De klagers in de tuchtzaak hebben verweer gevoerd tegen het herzieningsverzoek.

Bij beslissing van 6 september 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:3598) heeft het hof het herzieningsverzoek gegrond geacht en de behandeling van het hoger beroep van de oud-notaris tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat van 15 april 2014 heropend2.. Klagers hebben op 3 november 2016 tegen die beslissing het thans te bespreken beroep in cassatie ingesteld3..

Namens de oud-notaris is in cassatie een verweerschrift ingediend. Daarin heeft de oud-notaris onder meer een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van het door klagers ingestelde cassatieberoep. Klagers hebben schriftelijk gereageerd op dit ontvankelijkheidsverweer. Vervolgens heeft de oud-notaris zijn standpunten schriftelijk toegelicht, waarna klagers hebben gerepliceerd.

Ter zijde kan nog worden vermeld dat nadien, bij beslissing van 13 juni 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:2148), het hof de tuchtrechtelijke beslissing van 12 mei 2015 heeft herzien voor zover daarin klacht 532869/NT 12-74 met de nummers 1 tot en met 15 gegrond is geacht en voor zover aan de oud-notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt is opgelegd. Het hof heeft de desbetreffende klachtonderdelen alsnog ongegrond verklaard. Ter zake van de overgebleven gegrond verklaarde klachten heeft het hof aan de oud-notaris (éénmaal) de maatregel van berisping opgelegd. Ook tegen die beslissing hebben klagers beroep in cassatie ingesteld. Vandaag zal ook in die zaak (nr. 17/03575) conclusie worden genomen.

2. Inleidende beschouwingen

Herziening in het notariële tuchtprocesrecht

In de bestreden beslissing (d.d. 6 september 2016) heeft het hof overwogen:

“6.1. Het hof stelt voorop dat de Wet op het notarisambt geen bepalingen bevat over de herziening van tuchtrechtelijke beslissingen. De mogelijkheid van herziening heeft het hof echter aanvaard in zijn beslissingen van 21 februari 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BV6394) en 25 september 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:CA2559). De invoering van de huidige wet per 1 januari 2013 heeft daarin geen verandering gebracht.

Volgens vaste rechtspraak van dit hof kan op verzoek van een partij een onherroepelijk geworden beslissing worden herzien op grond van feiten of omstandigheden die:

a. hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak;

b. bij verzoeker vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn;

c. ingeval zij bij de tuchtrechter vóór de uitspraak bekend zouden zijn geweest, tot een andere beslissing zouden hebben kunnen leiden.

Deze vereisten zijn cumulatief. Daaruit volgt dat de mogelijkheid van herziening uitsluitend is bedoeld voor het herstellen van uitspraken die berusten op een ondeugdelijke feitelijke grondslag. Alleen feiten en omstandigheden die een wezenlijk nieuw licht op de zaak werpen en, indien zij bij de tuchtrechter bekend waren geweest tot een andere uitspraak hadden kunnen leiden, zijn relevant.”

In de beslissing van 21 februari 2012, waarnaar het hof verwijst, werd overwogen:

“2.2 Als uitgangspunt geldt dat de Wet op het notarisambt (…) geen bepalingen kent op grond waarvan herziening van een ingevolge deze wet door de tuchtrechter gegeven onherroepelijke beslissing kan worden verzocht. Het hof is echter van oordeel dat herziening in het notarieel tuchtrecht, dat naar zijn aard ook burgerrechtelijke, strafrechtelijke en bestuursrechtelijke elementen in zich heeft, in bijzondere gevallen, overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk procesrecht, niettemin toelaatbaar is. Daarom wordt de mogelijkheid van het inroepen van dit rechtsmiddel ook in het notariële tuchtrecht aanvaard […].”

Eerder, in een beslissing van 25 maart 19994., had het hof al overwogen:

“Het hof is evenwel van oordeel dat herziening in het notarieel tuchtrecht, dat naar zijn aard ook strafrechtelijke elementen in zich heeft, in bijzondere gevallen niettemin toelaatbaar is overeenkomstig algemene beginselen die te dezen niet alleen in het strafrecht maar ook in het burgerlijk recht en in het bestuursrecht gelden. Derhalve wordt dit rechtsmiddel ook in het notarieel tuchtrecht erkend.”5.

Een vergelijkbare motivering is te vinden in een beslissing van het hof van 31 maart 2015 over de ontvankelijkheid van een hoger beroep tegen de beslissing van de tuchtrechter in eerste aanleg op een herzieningsverzoek6.:

“4.2 De Wna bevat geen bepalingen over de herziening van tuchtrechtelijke beslissingen, laat staan dat in de Wna de mogelijkheid van beroep tegen een beslissing van de kamer op een herzieningsverzoek is geregeld. De mogelijkheid van herziening heeft het hof echter al aanvaard in zijn beslissingen van 21 februari 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BV6394) en 25 september 2012 ( ECLI:NL:GHAMS:2012:CA2559). De invoering van de huidige wet per 1 januari 2013 heeft daarin geen verandering gebracht.

Wat betreft de mogelijkheid van beroep tegen beslissingen in het kader van een herroeping/herziening geldt dat in het civiele recht tegen een beslissing tot afwijzing van de heropening van het geding cassatieberoep kan worden ingesteld. In het strafrecht kan de Hoge Raad een uitspraak van de feitenrechter herzien. In het bestuursrecht staat – in het belang van rechtsbescherming en rechtseenheid – de mogelijkheid van beroep open tegen een uitspraak van de rechtbank op een herzieningsverzoek, ongeacht of de rechtbank inwilligend dan wel afwijzend op het desbetreffende herzieningsverzoek heeft beslist.

Gelet op het bovenstaande ziet het hof aanleiding om ook in het notariële tuchtrecht – dat naar zijn aard civielrechtelijke, strafrechtelijke en bestuursrechtelijke elementen in zich heeft – de mogelijkheid van het instellen van hoger beroep tegen een beslissing van de kamer op een herzieningsverzoek (ongeacht of door de kamer daarop inwilligend dan wel afwijzend is beslist) te aanvaarden. Hiermee wordt naar het oordeel van het hof de rechtsbescherming en rechtseenheid in het notariële tuchtrecht gediend.”

Verder zijn er beslissingen van de tuchtrechter waarin is uitgemaakt:

- dat slechts aan degene die partij bij een gegeven beslissing was het recht toekomt herziening daarvan te vragen7.,

- dat de regel ne bis in idem ook in het notarieel tuchtrecht geldt8.,

- dat een herzieningsverzoek, ingediend ruim anderhalf jaar nadat de verzoeker bekend is geworden met de nieuwe feiten die aan het verzoek ten grondslag zijn gelegd, niet meer ontvankelijk is9.,

- dat herziening van een wrakingsbeslissing niet mogelijk is10..

Het gerechtshof heeft de mogelijkheid van herziening in het notariële tuchtprocesrecht gebaseerd op algemene beginselen van behoorlijk procesrecht en op het belang van rechtseenheid en rechtsbescherming. Volgens het hof is een afzonderlijke wettelijke grondslag daarvoor niet vereist. In de door het hof aan herziening gestelde voorwaarden klinkt de tekst van art. 8:119 lid 1 Awb door. Dat artikellid luidt:

“De bestuursrechter kan op verzoek van een partij een onherroepelijk geworden uitspraak herzien op grond van feiten of omstandigheden die:

a. hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak,

b. bij de indiener van het verzoekschrift vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn, en

c. waren zij bij de bestuursrechter eerder bekend geweest, tot een andere uitspraak zouden hebben kunnen leiden.”

In het bestuursprocesrecht ligt aan ‘herziening’ de gedachte ten grondslag dat evidente fouten die tot een onjuiste uitspraak van de bestuursrechter hebben geleid, naar algemeen geldende opvatting behoren te kunnen worden hersteld, óók nadat het besluit van het bestuursorgaan formele rechtskracht heeft gekregen en de uitspraak van de bestuursrechter onherroepelijk is geworden11.. De herzieningsregeling in art. 8:119 Awb wordt slechts in zeer uitzonderlijke gevallen toegepast. Voorkomen moet worden dat een herzieningsverzoek in feite gaat functioneren als een extra beroepsmogelijkheid tegen een onwelgevallige uitspraak van de bestuursrechter12..

In het strafprocesrecht bestaat vanouds het buitengewoon rechtsmiddel van herziening13.. Hier is het niet dezelfde rechter, maar de Hoge Raad die de toelatingsbeslissing neemt. Op de voet van art. 457 lid 1 Sv kan de Hoge Raad, op vordering van de procureur-generaal of op verzoek van de verdachte te wiens aanzien een vonnis of arrest onherroepelijk is geworden, ten voordele van de gewezen verdachte een uitspraak van de Nederlandse strafrechter, houdende een veroordeling, herzien:

“a. op grond van de omstandigheid dat bij onderscheidene arresten of vonnissen die onherroepelijk zijn geworden of bij verstek zijn gewezen, bewezenverklaringen zijn uitgesproken die niet zijn overeen te brengen;

b. op grond van een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens waarin is vastgesteld dat het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden of een protocol bij dit verdrag is geschonden in de procedure die tot de veroordeling of een veroordeling wegens hetzelfde feit heeft geleid, indien herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 van dat verdrag;

c. indien er sprake is van een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat op zichzelf of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt, zodanig dat het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid, hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling.”

De onder c genoemde herzieningsgrond heeft betrekking op de zogenaamde ‘nova’ (nieuwe feiten). In een conclusie heeft de A-G Aben zich uitgesproken over de ratio van een herziening op grond van nova. Hij schreef onder het kopje ‘spanning tussen rechtszekerheid en rechtsherstel’:

“De veroordeling van een onschuldige is onrecht. Tenzij de rechter iedere verdachte vrijspreekt, is de reële kans op een onterechte veroordeling echter onvermijdelijk. Over de juistheid van het oordeel dat de verdachte het tenlastegelegde delict heeft gepleegd, kan eenvoudigweg geen mathematische zekerheid worden verkregen. De wet eist die dan ook niet voor een veroordeling. Aan de bewijsstandaard van artikel 338 Sv is voldaan indien de rechter op grond van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft gekregen dat de verdachte het hem tenlastegelegde heeft begaan. De rechter mag dus uitsluitend veroordelen indien het feitenmateriaal dat ter terechtzitting is onderzocht deze rechterlijke overtuiging heeft teweeggebracht. Deze bewijsstandaard laat de mogelijkheid open dat zij wordt vervuld na een eerlijk proces en op grond van wettig bewijsmateriaal, ondanks dat de verdachte onschuldig is.

Rechterlijke dwalingen als hier bedoeld zijn van alle tijden en alle plaatsen. Het is dan ook niet verwonderlijk dat in ieder zichzelf respecterend rechtssysteem een correctiemechanisme is ingebouwd dat ertoe dient om dergelijke dwalingen te ondervangen. Hier te lande heet dat mechanisme de herziening. Herziening van – in beginsel onherroepelijke – veroordelingen is een buitengewoon rechtsmiddel dat na afsluiting van de strafzaak de correctie mogelijk maakt van een onjuiste rechterlijke uitspraak.”14.

Sinds 2013 is het ook mogelijk een onherroepelijke vrijspraak of een ontslag van alle rechtsvervolging te herzien ten nadele van de gewezen verdachte. Een herziening ten nadele (art. 482a e.v. Sv) kent strengere toepassingsvoorwaarden dan de herziening ten voordele15..

In het burgerlijk procesrecht stelt art. 382 Rv het buitengewoon rechtsmiddel van herroeping open tegen een vonnis of arrest dat in kracht van gewijsde is gegaan, indien (a) het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd, (b) het berust op stukken, waarvan de valsheid na het vonnis of arrest is erkend of bij gewijsde is vastgesteld, of (c) de partij na het vonnis of arrest stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden. Onder het ‘bedrog’, in de a-grond genoemd, valt het verzwijgen van feiten die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van de procedure zouden hebben kunnen leiden16.. Heeft het verzwijgen/achterhouden geen bedrieglijk karakter, dan kan de c-grond van toepassing zijn17.. Herroeping maakt inbreuk op het gezag van gewijsde en is daarom slechts mogelijk in uitzonderlijke gevallen, waarin het vasthouden aan het gewijsde in ernstige mate onrechtvaardig zou zijn18..

Herziening/herroeping in andere regelingen van tuchtprocesrecht

In het tuchtrecht voor advocaten wordt, overigens zonder dat de Advocatenwet daarvoor uitdrukkelijk een wettelijke grondslag biedt, herziening van een tuchtrechtelijke beslissing mogelijk geacht, doch alleen indien bij de behandeling van de tuchtzaak sprake is geweest van een schending van een fundamenteel rechtsbeginsel. Anders dan in het notarieel tuchtrecht door het hof wordt aangenomen, is herziening in het tuchtrecht voor advocaten niet mogelijk op de grond van later bekend geworden feiten en omstandigheden die tot een andere beslissing hebben geleid of hebben kunnen leiden indien deze ten tijde van de behandeling van de desbetreffende zaak bekend zouden zijn geweest19..

In het tuchtrecht voor accountants is het College van beroep voor het bedrijfsleven de bevoegde rechter in hoger beroep. Het CBB heeft op 21 maart 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:7120.) naar aanleiding van een verzoek tot herroeping of herziening het volgende overwogen:

“4.1 Het College stelt voorop dat de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) niet voorziet in de mogelijkheid van herroeping of herziening van een uitspraak van het College op een hoger beroep van een uitspraak van de accountantskamer. Ook de Wet op de Registeraccountants en de Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004 voorzagen niet in die mogelijkheid. Ook in andere tuchtproceswetten ontbreekt veelal een wettelijke regeling op dit punt. In de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) en de Rijksoctrooiwet 1995 is wel een regeling met betrekking tot herziening opgenomen.

Enkele tuchtrechtelijke colleges, zoals het veterinair beroepscollege, het hof van discipline en (de notariskamer van) het gerechtshof Amsterdam hebben, ondanks het ontbreken van een wettelijke regeling, herziening van een onherroepelijk geworden uitspraak in bepaalde gevallen mogelijk geacht. Zij zijn daarbij echter niet eensluidend ten aanzien van de omvang en de gronden voor toepassing van een dergelijk bijzonder rechtsmiddel.

Ook het College is thans van oordeel dat de algemene beginselen van behoorlijk (tucht)procesrecht meebrengen dat in bijzondere gevallen herziening kan worden verzocht van een onherroepelijk geworden uitspraak. Het College ziet aanleiding om ten aanzien van de omvang en de gronden voor toepassing van dit bijzondere rechtsmiddel aansluiting te zoeken bij de in artikel 52 van de Wet BIG en artikel 23 van het Tuchtrechtbesluit BIG opgenomen regeling, die ook artikel 7.1 van het ambtelijk concept van de Kaderwet tuchtprocesrecht (2010) mede tot voorbeeld heeft gediend. Dit betekent, voor zover thans van belang, dat slechts door degene over wie was geklaagd herziening kan worden verzocht van een onherroepelijk geworden uitspraak waarbij een maatregel als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wtra is opgelegd.”

In het tuchtrecht op grond van art. 52 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (wet BIG; Stb. 1993/655) is herstel van een verloren bevoegdheid als beroepsbeoefenaar – alléén ten voordele van de betrokken beroepsbeoefenaar – mogelijk wanneer naderhand omstandigheden zijn gebleken die naar ernstig vermoeden tot een afwijkende beslissing zouden hebben geleid, indien zij tijdig bekend waren geworden21.. Volgens de parlementaire geschiedenis kan deze regeling worden gebruikt bij ‘rechterlijke dwalingen in het nadeel van de aangeklaagde’ en tot redres van ‘dwalingen ten aanzien van feitelijke omstandigheden’22.. De mogelijkheid van herstel is gehandhaafd in het thans bij de Tweede Kamer in behandeling zijnde wetsvoorstel ter modernisering van het tuchtrecht voor de beroepen in de individuele gezondheidszorg23..

Ten slotte wordt vermeld:

- art. 55t lid 1 aanhef en onder a en b Wet zeevarenden24.stelt herziening door het tuchtcollege voor de scheepvaart of het College van Beroep voor het bedrijfsleven open op grond van omstandigheden die (a) bij de behandeling van de zaak ter zitting niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn, en die (b) indien zij bij de behandeling van de zaak ter zitting wel bekend zouden zijn geweest, tot een andere beslissing zouden hebben kunnen leiden. Deze bepaling is ingevoerd ter vervanging van het verouderde kroonberoep in art. 51 Schepenwet25.;

- art. 23x lid 1 Rijksoctrooiwet 199526.voorziet in herziening van een beslissing van de raad van toezicht of van het gerechtshof Den Haag, waarin aan een octrooigemachtigde een maatregel (zie art. 23u) is opgelegd, ‘indien een ernstig vermoeden bestaat dat op grond van enige omstandigheid, waarvan bij het nemen van de beslissing niet is gebleken, een andere beslissing zou zijn genomen, indien die omstandigheid bekend zou zijn geweest’. Herziening is alleen mogelijk op verzoek van degene tegen wie de maatregel is genomen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat met name moet worden gedacht aan het herstellen van dwalingen ten aanzien van feitelijke omstandigheden27..

Over een harmonisatie van het wettelijk tuchtprocesrecht is de afgelopen twee decennia herhaaldelijk gesproken28.. In 1999 adviseerde een ambtelijke werkgroep tuchtrecht in het rapport ‘Beleidsuitgangspunten tuchtrecht’ de verschillende vormen van tuchtrechtspraak in Nederland te laten analyseren. In hun rapport ‘Tuchtrechter op de terugtocht’ (2001) hebben Kleiboer en Huls twaalf (groepen van) tuchtcolleges beschreven, waaronder de toenmalige Kamers van Toezicht (notarissen)29.. In het rapport ‘Beleidsuitgangspunten wettelijk geregeld tuchtrecht’ (2006) adviseerde een werkgroep het ontwerpen van een Kaderwet tuchtprocesrecht30.. Dat idee sloeg aanvankelijk aan – er heeft in 2010 zelfs een (niet gepubliceerd) ambtelijk voorontwerp de ronde gedaan waarin ook een bepaling over herziening zou zijn opgenomen31.−, maar in 2014 is dat wetgevingsproject ‘in verband met herprioritering’ gestaakt32..

Leijten schreef in 1991 dat herziening mogelijk zou moeten zijn, bijvoorbeeld in een geval waarin een bepaalde, door de tuchtrechter ontoelaatbaar geachte gedraging die tot ontneming van professionele bevoegdheden leidt, enkele jaren later een algemeen aanvaarde handelwijze blijkt te zijn geworden. Zij achtte herziening van een tuchtrechtelijke beslissing ‘natuurlijk’ alleen mogelijk indien de wet daarin voorziet33.. In de vakliteratuur is de beslissing van het gerechtshof Amsterdam om in het notarieel tuchtprocesrecht een herzieningsmogelijkheid te introduceren, ook al ontbrak daarvoor een basis in de wet, positief ontvangen. Waaijer noemt deze stap van de tuchtrechter “zeer toe te juichen”. Hij pleitte wel voor rechtseenheid, gelet op het ‘opvallende’ verschil tussen de herzieningsgronden die door het Hof van Discipline (Advocatenwet) en de notariskamer van het gerechtshof Amsterdam worden gehanteerd34..

Van der Haak (oud-president van het gerechtshof Amsterdam) stelt dat in alle drie door het hof genoemde rechtsgebieden (het bestuursrecht, het strafprocesrecht en het burgerlijk procesrecht) de functie van een herziening of herroeping dezelfde is: rechtsherstel op basis van nieuwe feiten (‘nova’) onder bepaalde voorwaarden. Deze functie maakt het volgens hem verantwoord om, naar systeem-analogie, herziening ook mogelijk te achten in het notarieel tuchtprocesrecht. Hij tekent wel aan dat het hof Amsterdam in zijn beslissing van 25 maart 1999 deze mogelijkheid uitdrukkelijk voorbehield voor ‘bijzondere gevallen’. Daaruit is voor het notarieel tuchtprocesrecht af te leiden dat in het algemeen slechts nieuwe feiten of feiten die schending van fundamentele beginselen van behoorlijke tuchtrechtspraak opleveren, een herziening mogelijk maken35..

Art. 94 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) bepaalt:

“De tuchtrechtspraak over notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen wordt in eerste aanleg uitgeoefend door de kamers voor het notariaat en in hoger beroep door het gerechtshof Amsterdam. Tegen beslissingen van het gerechtshof is geen hogere voorziening toegelaten.”36.

De bevoegdheid van de Hoge Raad om te oordelen over een verzoek tot cassatie van een beslissing van een gerechtshof is in deze zaak niet in discussie; vgl. art. 78 RO. Het cassatiemiddel is, onder meer, gericht tegen het oordeel van het hof dat herziening van een beslissing van het hof in een notariële tuchtzaak mogelijk is (onderdeel 1) en tegen de gronden waarop herziening volgens het hof mogelijk is (onderdelen 2 en 3). In het cassatierekest (blz. 12 - 13) stellen klagers zich op het standpunt dat cassatieberoep openstaat tegen de beslissing van het hof van 16 september 2016. In dit verband voeren klagers aan:

- dat art. 94 lid 1 Wna niet van toepassing is. Deze bepaling ziet uitsluitend op beslissingen in tuchtzaken, niet op een beslissing tot heropening van de zaak of tot herziening;

- dat een vergaande vermindering van de rechtsbescherming, gelegen in de beperking tot één instantie van de behandeling van een herzieningsverzoek, dient te zijn gebaseerd op een afweging van de wetgever, welke hier ontbreekt. Ter vergelijking hebben klagers opgemerkt dat cassatieberoep wél mogelijk is tegen een beslissing tot herroeping in een civiel geding en dat beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State mogelijk is tegen een beslissing van de bestuursrechter tot herziening (art. 8:119 Awb).

Voor zover nodig, zo vervolgt het cassatieverzoekschrift, doen klagers een beroep op een doorbrekingsgrond: het hof heeft een rechtsmiddel toegepast dat niet bestaat, althans de herzieningsregeling37.ten onrechte toegepast in een notariële tuchtzaak, dan wel is het hof buiten het toepassingsgebied daarvan getreden, nu in het onderhavige geval geen sprake is van een onherroepelijke beslissing en ook overigens niet aan de in die regeling genoemde vereisten voor die toepassing is voldaan.

De oud-notaris is, kort samengevat, van mening dat dit cassatieberoep van klagers niet-ontvankelijk is omdat art. 94a lid 1 Wna daaraan in de weg staat. Volgens de oud-notaris blijkt uit het cassatiemiddel van klagers niet van een in de rechtspraak aanvaarde grond voor doorbreking van een rechtsmiddelenverbod. Daarnaast heeft de oud-notaris aangevoerd dat het hof op 6 september 2016 geen eindbeslissing heeft gegeven, maar slechts een tussenbeslissing waarin het hof de behandeling van het hoger beroep heeft heropend38..

De in deze paragraaf te bespreken vraagstukken zijn aldus:

(i) is art. 94 lid 1 Wna van toepassing?

(ii) is juist dat in dit geval sprake is van een ernstige vermindering van de rechtsbescherming van klagers, gelegen in de beperking tot één instantie van de behandeling van het herzieningsverzoek, welke dient te zijn gebaseerd op een uitdrukkelijke afweging van de wetgever?

(iii) kunnen klagers in dit geval een beroep doen op de jurisprudentie van de burgerlijke rechter over doorbreking van een rechtsmiddelenverbod?

(iv) is hier sprake van een tussenbeslissing van het hof, waartegen niet in cassatie kan worden opgekomen (anders dan tegelijk met een beroep tegen de eindbeslissing van het hof)?

Ad (i): het argument dat art. 94 lid 1 Wna niet van toepassing is, gaat naar mijn mening niet op. De geschiedenis van deze wettelijke bepaling is al weergegeven in de conclusie in de zaak 15/03129 en behoeft op deze plaats geen herhaling. De uitsluiting van iedere hogere voorziening in de tweede volzin van art. 94 lid 1 Wna heeft betrekking op beslissingen van het hof in het kader van de tuchtrechtspraak over notarissen. Wanneer een tuchtrechtelijke beslissing wordt herzien en het hof opnieuw een beslissing neemt over de tegen een notaris ingediende klacht en/of over de aan de notaris op te leggen tuchtmaatregel, is nog steeds sprake van tuchtrechtspraak over notarissen. Dit geldt ook voor de toelatingsbeslissing, waarin het hof een oordeel geeft over de gegrondheid van het herzieningsverzoek en wel of niet tot heropening van de tuchtzaak beslist. Art. 94 lid 1 Wna is ook daarop van toepassing. De wetsgeschiedenis verschaft mij geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat de wetgever in dit opzicht onderscheid heeft willen maken tussen de beslissing op de klacht, de beslissing tot heropening van de tuchtzaak en de beslissing die vervolgens wordt genomen in de heropende tuchtzaak.

Ad (ii): het is inderdaad de wetgever die bepaalt of tegen een rechterlijke beslissing een hogere voorziening openstaat. Indien – op basis van art. 78 RO en overeenkomstige toepassing van art. 398 Rv − wordt uitgegaan van de aanname dat in beginsel beroep in cassatie openstaat tegen de beslissing van het gerechtshof en art. 94 lid 1 Wna wordt opgevat als een beperking daarvan – een rechtsmiddelverbod −, is een afzonderlijke afweging door de wetgever niet vereist. Binnen het verzamelbegrip ‘tuchtrechtspraak voor notarissen’ behoefde de wetgever, bij zijn afweging of een rechtsmiddelenverbod wenselijk is, geen onderscheid te maken tussen de beslissing in de tuchtzaak (in hoger beroep) en anderzijds de beslissingen van het hof op een verzoek tot herziening daarvan.

Ad (iii): aangenomen dat art. 94 lid 1 Wna hier van toepassing is, rijst de vraag of dit rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken met behulp van de jurisprudentie die de burgerlijke rechter heeft ontwikkeld. Een wettelijke bepaling die voor bepaalde rechterlijke beslissingen hoger beroep of beroep in cassatie uitsluit kan naar vaste rechtspraak van de burgerlijke rechter worden doorbroken indien wordt geklaagd dat in de aangevallen beslissing de rechter die bepaling ten onrechte heeft toegepast – meestal zegt men: buiten het toepassingsgebied is getreden van de regeling waarop het rechtsmiddelenverbod betrekking heeft – of deze bepaling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten dan wel bij de behandeling van de zaak een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak39.. De klacht dat de rechter een rechtsregel onjuist heeft toegepast [die binnen het toepassingsbereik van het rechtsmiddelenverbod valt] is niet voldoende voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod40..

In het cassatierekest van de oud-notaris in de zaak 15/03129, waarin deze klaagde over “strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel zoals dat onder meer is neergelegd in of voortvloeit uit art. 6 EVRM”, was een beroep gedaan op de laatstgenoemde doorbrekingsgrond. De Hoge Raad heeft in die zaak nog geen uitspraak gedaan. Op dit moment is nog een open vraag of de doorbrekingsjurisprudentie van de burgerlijke rechter kan worden toegepast ten aanzien van tuchtrechtspraak voor notarissen. In mijn conclusie in de zaak 15/03129 heb ik verschillende mogelijkheden verkend en kwam ik tot de slotsom dat de oud-notaris de ontvankelijkheidsdrempel heeft genomen. Dit impliceert dat diens cassatieberoep m.i. in behandeling kan worden genomen; het impliceert niet dat diens klacht inhoudelijk gegrond is.

Het onderhavige cassatieberoep van de klagers stelt deze rechtsvraag opnieuw aan de orde, maar in een ander verband. In de zaak 15/03129 was de bevoegdheid van de oud-notaris tot uitoefening van het beroep van notaris aan de orde. Daarmee betrof de beslissing van het hof de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen van de oud-notaris. Indien het nationale recht geen mogelijkheid tot redres van een fundamenteel rechtsbeginsel kan bieden, zou de oud-notaris zijn aangewezen op de mogelijkheid van een klacht bij het EHRM wegens beweerde schending van art. 6 lid 1 EVRM: niet op de grond dat hem in de tuchtzaak geen mogelijkheid tot een herkansing (beroep in cassatie) is gegeven41., maar op grond van de stelling dat bij de behandeling van de tuchtzaak een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak in de zin van art. 6 lid 1 EVRM en dat de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. Bij de beoordeling van het cassatieberoep van klagers kan niet dezelfde redenering worden gevolgd. De bestreden beslissing heeft geen betrekking op het vaststellen van de gegrondheid van een vervolging van klagers. Evenmin leidt de door het hof gegeven beslissing (tot heropening van de tuchtzaak) tot vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen van klagers. In het cassatierekest is dan ook door klagers geen beroep gedaan op deze doorbrekingsgrond.

Klagers stellen dat in dit geval sprake is van een doorbrekingsgrond “omdat het hof een rechtsmiddel heeft toegepast dat niet bestaat, althans de herzieningsregeling ten onrechte heeft toegepast in een notariële tuchtzaak, dan wel buiten het toepassingsbereik daarvan is getreden, nu in het onderhavige geval geen sprake is van een onherroepelijke beslissing en ook overigens niet aan de in die regeling genoemde vereisten voor die toepassing is voldaan”. Het komt mij voor, dat dit niet voldoende is voor een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 94 lid 1 Wna. Eerst moet het toepassingsbereik (het object) van een rechtsmiddelenverbod worden vastgesteld: op welke rechterlijke beslissingen is het rechtsmiddelenverbod gericht? In de jurisprudentie gaat het meestal om een rechtsmiddelenverbod dat specifiek is gericht op bepaalde categorieën rechterlijke beslissingen. Dan is inderdaad belangrijk of de aangevallen beslissing tot (een van) die categorieën behoort. Indien vaststaat dat de beslissing tot gegrondverklaring van een herzieningsverzoek in een notariële tuchtzaak en heropening van die tuchtzaak binnen het toepassingsbereik van art. 94 lid 1 Wna valt – die vraag is in de vorige alinea’s bevestigend beantwoord – is het hof binnen het toepassingsbereik van de tweede volzin in art. 94 lid 1 Wna gebleven. De stelling dat de beslissing van 12 mei 2015 nog niet onherroepelijk was (omdat de oud-notaris daartegen cassatieberoep had ingesteld) doet m.i. daaraan niet af.

Voor zover met de klacht is bedoeld dat het hof met zijn beslissing van 6 september 2016 buiten het toepassingsgebied van de herzieningsregeling in art. 8:119 Awb is getreden, althans die regeling ten onrechte heeft toegepast in een tuchtzaak tegen een notaris, voldoet de klacht niet aan de vereisten voor doorbreking van een rechtsmiddelenverbod. Om deze reden acht ik het cassatieberoep niet-ontvankelijk; daartoe zal deze conclusie strekken. Ten overvloede ga ik in op de resterende vraagpunten en – voor het geval dat de Hoge Raad anders oordeelt over de ontvankelijkheidsvraag –op de inhoudelijke kant van het cassatiemiddel.

Ad (iv): in het burgerlijk procesrecht wordt onderscheid gemaakt tussen de beslissing tot heropening van het geding (art. 387 Rv) en de beslissing over de afdoening van de zaak nadat deze heropend is (art. 389 Rv). Het hof heeft, gelet op de bewoordingen van zijn beslissingen op het verzoek van de oud-notaris (tot herziening van de tuchtrechtelijke beslissing van 12 mei 2015), deze artikelen kennelijk overeenkomstig toegepast. In hun reactie op het verweer van de oud-notaris hebben klagers verwezen naar HR 19 december 2005, ECLI:NL:HR:2003:AN7890, NJ 2005/181 m.nt. H.J. Snijders. Klagers menen dat een beslissing, zoals de thans bestreden beslissing van het hof, waarin een of meer voor herziening aangevoerde gronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud juist zijn bevonden en de rechter op die grond besluit tot heropening van de behandeling van de zaak, te beschouwen is als een gedeeltelijke eindbeslissing. Ik deel deze mening van klagers. De beslissing tot gegrondverklaring van het verzoek om herziening en tot heropening van de behandeling van het hoger beroep van de oud-notaris tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat van 15 april 2014 is een eindbeslissing waarop de rechter in de procedure na heropening niet kan terugkomen42.. Het onder (iv) bedoelde procedurele verweer van de oud-notaris gaat daarom niet op.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

De bespreking van het middel geschiedt ten overvloede. Zij gaat uit van de veronderstelling dat klagers in hun cassatieberoep kunnen worden ontvangen.

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.2 dat op verzoek van een partij een onherroepelijk geworden tuchtrechtelijke beslissing kan worden herzien op grond van feiten en omstandigheden die (a) hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak; (b) bij verzoeker vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn; en (c) ingeval zij bij de tuchtrechter vóór de uitspraak bekend zouden zijn geweest, tot een andere uitspraak hadden kunnen leiden. Dat oordeel geeft volgens het middelonderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting: omdat de Wet op het notarisambt geen bepalingen bevat over herziening van tuchtrechtelijke uitspraken, zijn die uitspraken volgens klagers niet vatbaar voor herziening. Het hof miskent dat in het buitengewoon rechtsmiddel van herziening uitsluitend door de formele wetgever kan worden voorzien. Het aanvaarden van die mogelijkheid zonder wettelijke grondslag gaat de rechtsvormende bevoegdheid van de (tucht-)rechter te buiten. Volgens klagers had het hof om die reden de oud-notaris niet mogen ontvangen in zijn verzoek om herziening van de tuchtrechtelijke beslissing van 12 mei 2015.

Onderdeel 2 voegt hieraan de klacht toe dat de in rov. 6.2 genoemde en in eerdere rechtspraak van het hof al ontwikkelde regel dat herziening in notariële tuchtzaken mogelijk is indien aan de cumulatieve vereisten, genoemd in onderdeel 1 onder (a) tot en met (c), is voldaan, blijk geeft van een te ruime en daarom onjuiste maatstaf. Zo herziening openstaat, is deze volgens klagers uitsluitend mogelijk indien en voor zover blijkt dat bij het tot stand komen van de tuchtrechtelijke beslissing sprake is geweest van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel. De stelling dat later feiten bekend zijn geworden die tot een andere beslissing hadden geleid indien zij tijdig bekend zouden zijn geweest, levert geen schending op van een fundamenteel rechtsbeginsel op (subonderdeel 2.1).

Indien het hof dit niet heeft miskend, maar van oordeel is dat het verzoek van de oud-notaris tot herziening gegrond is omdat bij de behandeling van de tuchtzaak en bij het opleggen van bedoelde maatregel sprake is geweest van schending van een fundamenteel beginsel, is dat oordeel volgens klagers onbegrijpelijk. Het hof heeft daarover niets vastgesteld en de oud-notaris heeft die schending ook niet aan zijn herzieningsverzoek ten grondslag gelegd (subonderdeel 2.2).

De rechtsklacht van onderdeel 1 is principieel gericht tegen de in alinea’s 2.1 – 2.5 hiervoor beschreven rechtspraak van het gerechtshof Amsterdam die herziening van een tuchtrechtelijke beslissing toelaat. Uit het overzicht in paragraaf 2 blijkt dat in het bestuursprocesrecht, het strafprocesrecht en het burgerlijk procesrecht behoefte bestaat aan een buitengewoon rechtsmiddel waarmee een rechterlijke beslissing kan worden aangetast, hoewel deze kracht van gewijsde heeft. Langs die weg kunnen de gevolgen van zogenaamde ‘rechterlijke dwalingen’ worden weggenomen in uitzonderlijke gevallen, waarin het vasthouden aan het gezag van gewijsde stuitend zou zijn voor het rechtsgevoel nadat een relevant nieuw feit is gebleken. Voorbeelden hiervan, met name in het strafrecht, zijn bekend: de verdachte die onherroepelijk is veroordeeld wegens doodslag en achteraf blijkt dat het slachtoffer nog in leven is; het perfecte alibi etc. Het toelaten van herziening, ook in het notarieel tuchtprocesrecht, kan m.i. bezwaarlijk worden teruggevoerd op een ‘algemeen rechtsbeginsel’ of ‘beginsel van procesrecht’ dat rechtstreeks noopt tot het mogelijk maken van herziening. Het gaat in wezen om het vinden van een oplossing voor de problemen die – vanwege het menselijk tekort: zelfs een rechter die na een behoorlijke procedure zijn of haar oordeel geeft is niet onfeilbaar – kunnen rijzen wanneer het beginsel van rechtszekerheid (in dit verband: het gezag van gewijsde) komt te staan tegenover een ander beginsel: dat van rechtvaardigheid in het individuele geval.

Uit voorgaand overzicht volgt dat de Wet op het notarisambt niet voorziet in de mogelijkheid van herziening, herroeping of herstel. Dit is wel het geval in de drie grote rechtsgebieden (strafrecht, bestuursrecht en burgerlijk procesrecht) en in sommige andere vormen van tuchtrechtspraak, zoals de Wet BIG en de Rijksoctrooiwet 1995. Dit kan te maken hebben met de omstandigheid dat de bij tuchtrecht betrokken ministeries hebben gewacht op de totstandkoming van een Kaderwet tuchtprocesrecht. Hoe dan ook, verscheidene tuchtrechters hebben zonder wettelijke grondslag de mogelijkheid tot herziening geopend. De rechtseenheid binnen elke afzonderlijke vorm van tuchtrecht wordt hierdoor niet verstoord: telkens is één hoogste tuchtrechter bevoegd. De rechtseenheid ten opzichte van het bestuursrecht is in dit geval niet verstoord, omdat het hof voor de herzieningsgronden aansluiting heeft gezocht bij het bepaalde in art. 8:119 Awb. Zou de Hoge Raad een streep zetten door de jurisprudentie van het gerechtshof Amsterdam waarin de mogelijkheid van herziening is aanvaard in het tuchtrecht voor notarissen, dan is onzeker of, en zo ja wanneer, een wettelijke regeling van de herziening in het tuchtrecht tot stand komt. In afwachting daarvan zou rechtsherstel niet mogelijk zijn in situaties waarin dat naar eisen van rechtvaardigheid geboden is.

Dan resteert de klacht dat, mede gelet op de scheiding der staatsmachten (trias politica), het invoeren van een herzieningsmogelijkheid de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Bij dit onderwerp zou ik onderscheid willen maken tussen een herziening ten voordele en een herziening ten nadele van de betrokken beroepsbeoefenaar. Ingeval een tuchtrechter voor notarissen een hem bij wet toegekende bevoegdheid heeft uitgeoefend en een maatregel heeft opgelegd, en hetzelfde tuchtrechtelijk college dit later ongedaan maakt, weegt het argument van de ontbrekende wettelijke grondslag voor herziening niet heel zwaar43.. Anders ligt het in de omgekeerde situatie. Stel, dat het hof een klacht tegen een notaris ongegrond heeft verklaard: in dat geval gaat het m.i. de rechtsvormende taak van de tuchtrechter te buiten om, zonder dat de wet daarvoor een deugdelijke grondslag biedt, een herziening ten nadele van de betrokken notaris in te voeren. Ik stip in dit verband de uit het strafrecht bekende problematiek van ne bis in idem aan. In de thans betreden beslissing gaat het om een herziening ten voordele. Indien de Hoge Raad toekomt aan onderdeel 1, faalt dit.

Met het voorgaande is nog niet gezegd, op welke gronden een beroepsbeoefenaar herziening van een tuchtrechtelijke beslissing kan vragen. In paragraaf 2 is uiteengezet dat verschillende tuchtrechters een herziening voor mogelijk houden, maar niet steeds dezelfde gronden voor herziening hanteren. Onderdeel 2 klaagt dat voor herziening slechts plaats zou kunnen zijn indien bij het tot stand komen van de desbetreffende tuchtrechtelijke beslissing sprake is geweest van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel. De toelichting op deze klacht verwijst naar de (hiervoor reeds beschreven) rechtspraak van het Hof van Discipline over herziening in het tuchtrecht voor advocaten. Dit is inderdaad een verschil tussen beide vormen van tuchtrechtspraak. Het gerechtshof Amsterdam heeft zich op dit punt aangesloten bij de vereisten van art. 8:119 Awb (onder a, b en c). Aangenomen dat herziening ten voordele in het notarieel tuchtrecht mogelijk moet worden geacht – daarover ging onderdeel 1 −, geeft het gebruik van de maatstaf van art. 8:119 Awb als zodanig niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting: in de Wet op het notarisambt ontbreekt een andersluidende maatstaf. De rechtsklacht van subonderdeel 2.1 faalt naar mijn mening. Aan het voorwaardelijk voorgedragen subonderdeel 2.2 komt men dan niet meer toe.

Onderdeel 3 klaagt dat het hof bovendien heeft miskend dat naast (objectieve) onbekendheid met bepaalde feiten of omstandigheden, voor een herziening tevens vereist is dat de desbetreffende feiten en omstandigheden door de andere partij zijn achtergehouden en voorts, dat buiten twijfel is dat die feiten en omstandigheden zouden hebben geleid tot een andere beslissing van de tuchtrechter. Blijkens de toelichting op deze klacht hebben klagers het eerstgenoemde ontleend aan art. 382 Rv. Waarom voor het tuchtrecht van notarissen aansluiting zou moeten worden gezocht bij de – ruimere – maatstaf van art. 8:119 Awb, valt volgens klagers niet in te zien.

De criteria van art. 382 Rv zijn reeds besproken in alinea 2.9 hiervoor. Nu in het tuchtrecht voor notarissen niet de rechtsbetrekking naar burgerlijk recht tussen de klager en de aangeklaagde notaris centraal staat, maar het algemeen belang van een behoorlijke beroepsuitoefening, vermag ik niet in te zien waarom de mogelijkheid van herziening afhankelijk zou moeten worden gesteld van de informatie die de wederpartij heeft verstrekt. Onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof het recht heeft geschonden door het herzieningsverzoek van de oud-notaris in behandeling te nemen en daarop een beslissing te geven hoewel de tuchtrechtelijke beslissing van 12 mei 2015 (nog) niet onherroepelijk was: de oud-notaris had daartegen beroep in cassatie ingesteld waarop nog niet is beslist.

In de rechtspraak van het gerechtshof Amsterdam wordt inderdaad de eis gesteld dat de beslissing waarvan herziening wordt verzocht onherroepelijk is44.. Dezelfde eis wordt gesteld in art. 8:119 Awb. Indien klagers ontvankelijk zouden zijn in hun cassatieberoep en indien de Hoge Raad aan deze klacht toekomt, acht ik haar gegrond. Of de gegrond bevonden klacht tot cassatie van de beslissing van 6 september 2016 leidt, is afhankelijk van de vraag of klagers daarbij nog belang hebben. Dat hangt samen met de uitkomst van de beide andere cassatieberoepen.

De middelonderdelen 5 en 6.1 – 6.3 behelzen een reeks motiveringsklachten die voornamelijk zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat de in het herzieningsverzoek van de oud-notaris bedoelde (nieuw gebleken) feiten tot een andere beslissing in de tuchtzaak hadden kunnen leiden, indien zij in de tuchtzaak tijdig bekend zouden zijn geweest. Een afzonderlijke bespreking van deze klachten lijkt mij op dit moment niet nodig, mede in het licht van de beslissing die het hof op 13 juni 2017 na heropening van de zaak heeft genomen. Mocht de Hoge Raad daarop prijs stellen, dan houd ik mij gereed om hierover een aanvullende conclusie te nemen.

Om de redenen vermeld in alinea 3.11, bereik ik de volgende slotsom.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van klagers in dit cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.