HR, 08-11-2016, nr. 15/02813

De zaak waarop de aanvraag betrekking heeft

Het gaat in deze zaak, die te boek staat als de zaak Vivaldi, om een overval op 11 december 2001 op een Aldi-supermarkt in Ridderkerk, waarbij de bedrijfsleider, [slachtoffer] , door vuurwapengeweld om het leven is gekomen. In de aanvraag wordt de vermoedelijke toedracht als volgt geschetst.

“De overval werd gepleegd door 2 negroïde mannen, ieder gewapend met een vuurwapen. Daarbij heeft er een worsteling plaatsgevonden en is de bedrijfsleider door één van de overvallers doodgeschoten met een machinepistool. Van de schietpartij waren geen getuigen, nu deze heeft plaatsgevonden in het kantoortje (voorzien van zogenaamd spiegelglas) van de supermarkt, waar behalve de bedrijfsleider verder geen personeel aanwezig was. Door de toenmalige technische recherche werd vastgesteld dat er kennelijk een worsteling heeft plaatsgevonden tijdens de schietpartij (kogelbanen in diverse richtingen, achtergebleven schoen van de dader, omgegooid/verplaatst meubilair).”

In de aanvraag wordt voorts gesteld dat een zekere [medeverdachte] kort na de overval in de omgeving van de supermarkt als verdachte van de overval wordt aangehouden. Deze [medeverdachte] bekende de overval samen met een andere man (die door de politie werd geïdentificeerd als [de gewezen verdachte] ) te hebben gepleegd. [medeverdachte] is door de rechtbank Rotterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 jaren voor kort gezegd (1) het medeplegen van poging tot afpersing terwijl het feit de dood tot gevolg heeft dan wel het medeplegen van poging tot diefstal met geweld de dood ten gevolge hebbend; (2) medeplegen van de voorbereiding van het in verenging plegen van afpersing en/of diefstal met geweld en (3) handelen in strijd met art. 26.1 WWM. Deze veroordeling is op 29 september 2003 onherroepelijk geworden.

De aanvraag houdt voorts in dat [de gewezen verdachte] door de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 12 juni 2002 werd vrijgesproken van de hem tenlastegelegde feiten. Van die vrijspraak ging de officier van justitie in hoger beroep. Het hof ’s-Gravenhage bevestigde evenwel de gegeven vrijspraak bij de hiervoor onder 1.1 genoemde uitspraak. Die uitspraak is op 29 september 2003 onherroepelijk geworden. In overeenstemming met de wettelijke terminologie zal [de gewezen verdachte] in het navolgende aangeduid worden als de gewezen verdachte.

De tenlastelegging

Het arrest waarvan herziening wordt gevraagd, bevindt zich bij de gedingstukken. Aan dat arrest is een kopie van de inleidende dagvaarding gehecht, alsmede een kopie van de in eerste aanleg toegewezen vordering wijziging tenlastelegging. Daaruit valt op te maken dat de gewezen verdachte na wijziging van de tenlastelegging heeft terechtgestaan ter zake van kort gezegd (1) primair: het medeplegen van gekwalificeerde doodslag (art. 288 Sr) en subsidiair: het medeplegen van poging tot afpersing en/of het medeplegen van gekwalificeerde diefstal, welk feit de dood ten gevolge had; (2) medeplegen van de voorbereiding van het in verenging plegen van afpersing en/of diefstal met geweld en (3) verboden wapenbezit.

Zoals hierna, onder 10.1 zal worden uiteengezet, kan ervan uitgegaan worden dat de herzieningsaanvraag geen betrekking heeft op de vrijspraken van de onder (2) en (3) tenlastegelegde feiten. Daarom volsta ik hier met de weergave van hetgeen de gewezen verdachte onder (1) primair en subsidiair was tenlastegelegd. De gewijzigde tenlastelegging hield in zoverre ten aanzien van de gewezen verdachte in dat:

“hij op of omstreeks 11 december 2001 te Ridderkerk tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) opzettelijk met een vuurwapen op en/of in de richting die [slachtoffer] heeft geschoten, tengevolge waarvan die [slachtoffer] is overleden, welke vorenomschreven doodslag werd gevolgd, vergezeld en/of voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten een poging afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en/of een poging diefstal, voorafgegaan en/of vergezeld van geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken, terwijl dat feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en welke doodslag werd gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of aan de andere deelnemer(s) straffeloosheid en/of het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren; (artikelen 47, 288, 312 en 317 van het Wetboek van Strafrecht)

Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 11 december 2001 te Ridderkerk, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich of een ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer] , te dwingen tot de afgifte van geld en/of een of meer goed(eren), geheel of ten dele toebehorend aan ALDI en/of voornoemde [slachtoffer] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s),

en/of

met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen goederen en/of geld, geheel of ten dele toebehorende aan ALDI en/of [slachtoffer] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan en/of te doen vergezellen en/of te doen volgen van geweld en/of bedreiging met geweld tegen voornoemde [slachtoffer] , te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen,

- voorzien van een of meer vuurwapen(s) en/of een of meer zogenaamde bivakmuts(en) die Aldi supermarkt heeft betreden en/of

- heeft gekeken, althans heeft getracht vast te stellen, of er geld in de kassa(’s) zat en/of

- die [slachtoffer] heeft gedwongen zich naar en/of in een in die Aldi supermarkt aanwezige kantoorruimte te begeven en/of

- die [slachtoffer] een of meer vuurwapen(s) heeft getoond en/of voorgehouden

en/of

- (meermalen) met een vuurwapen op, althans in de richting van die [slachtoffer] heeft geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid welk feit de dood van die [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad;

(artikelen 45, 47, 312 en 317 van het Wetboek van Strafrecht)”.

Het bewijsmateriaal dat het hof ter beschikking stond

Bij de gedingstukken bevindt zich een (kopie van) een ambtsedig proces-verbaal nr. 2001253575-1 van de politie Rotterdam-Rijnmond, op 13 mei 2002 opgemaakt door [verbalisant 1] , brigadier van politie, dat tezamen met de bijlagen een politiedossier vormt van in totaal 326 pagina’s. Dit dossier bevat een volledig verslag van het opsporingsonderzoek in deze zaak.1.Bij de stukken bevinden zich voorts twee (kopieën van) rapporten van het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) van resp. 13 en 15 mei 2002. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Rotterdam van 29 mei 2002 blijkt dat de korte inhoud van de genoemde stukken aldaar is medegedeeld. Het kan er dus voor gehouden worden dat het hof in hoger beroep eveneens de beschikking heeft gehad over deze stukken. Ik beperk mij hier tot een beknopte weergave van het voor de gewezen verdachte belastende bewijs dat in deze stukken is te vinden en waarop door het Openbaar Ministerie blijkens het requisitoir in eerste aanleg en de appelmemorie een beroep is gedaan. De paginanummers verwijzen naar het genoemde politiedossier, tenzij anders aangegeven.

De overval op de supermarkt vond op dinsdagmorgen 11 december 2001 plaats om ongeveer 10.40 uur. Bij zijn aanhouding (om 10.51 uur) verklaarde medeverdachte [medeverdachte] spontaan dat hij niet had geschoten, maar alleen was weggerend (p. 27). Op het politiebureau (om 11.25 uur) verklaarde hij dat hij de overval had gepleegd met een man die hij alleen kende onder de bijnaam [...] (p. 63). Bij zijn verhoor om 14.30 uur verklaarde hij dat hij de mededader op straat was tegengekomen, dat hij hem verder niet kende en hem daarom Mati (dat betekent vriend) noemde (p. 269). Drie verhoren verder (op 12 december om 20.40 uur) verklaart hij dat hij Mati toch wel kent. Hij noemt hem nu [de gewezen verdachte] . Hij verklaart voorts dat kleding van hem in de kelder van [de gewezen verdachte] ’s woning aan de [a-straat] lag (p. 281). [medeverdachte] heeft deze woning aan de verbalisanten aangewezen, alsmede een aldaar geparkeerde auto waarin [de gewezen verdachte] zou hebben gereden (p. 74-75). [medeverdachte] verklaarde dat hij [de gewezen verdachte] ook kende onder de naam [...] (p. 284). Onderzoek wees uit dat de door [medeverdachte] aangewezen woning werd bewoond door de gewezen verdachte. [medeverdachte] herkent [de gewezen verdachte] voor 100% op een aan hem getoonde foto van de gewezen verdachte ( p. 291). De gewezen verdachte wordt in de nacht van 13 op 14 december 2011 aangehouden in de door [medeverdachte] aangewezen woning (p. 35). In de kelderbox van deze woning werden twee tassen met kleding aangetroffen en inbeslaggenomen (p. 46). Die kleding kwam overeen met de door [medeverdachte] gegeven omschrijving (pp. 88 en 294). [medeverdachte] heeft ook in zijn latere verhoren steeds verklaard dat hij de overval met de gewezen verdachte had gepleegd en dat de gewezen verdachte de schutter was.

Bij zijn verhoor op 5 februari 2002 verklaarde medeverdachte [medeverdachte] dat de gewezen verdachte in het bezit was van een groot vuurwapen dat hij liever niet gebruikte omdat hij daarmee al eerder een overval had gepleegd en ook al eens had geschoten bij de diefstal van een bromfiets (p. 303). Uit ballistisch onderzoek is naar voren gekomen dat het wapen dat in de Aldi is gebruikt anderhalve maand eerder is gebruikt bij een schietpartij aan de Stoutenburg in Rotterdam (p. 159). Bij de gedingstukken bevindt zich een op 20 november 2002 (dus na de vrijspraak in eerste aanleg) opgemaakt ambtsedig proces-verbaal, waarin verslag werd gedaan van nader onderzoek naar de bedoelde schietpartij.2.Een man genaamd [betrokkene 1] verklaarde dat twee mannen zijn scooter wilden hebben, hetgeen uitliep op een vuurgevecht. [betrokkene 1] herkende bij een meervoudige fotoconfrontatie met zekerheid de gewezen verdachte als de man die op hem had geschoten.

In de auto van de gewezen verdachte werd een bivakmuts aangetroffen (p. 166). Onder medeverdachte [medeverdachte] werd bij diens aanhouding eveneens een bivakmuts inbeslaggenomen (p. 64). [medeverdachte] heeft verklaard dat hij en de gewezen verdachte beiden een bivakmuts bij zich hadden (p. 304). In de auto werd tevens een parkeerticket van 11 december 2001 aangetroffen. Onderzoek wees uit dat het ticket om 09.25 uur was gekocht bij de parkeerautomaat aan de Hennewierstraat te Rotterdam (p. 78-79). Bij zijn aanhouding heeft de gewezen verdachte (krab)wondjes in zijn gezicht die hij niet bij zijn aanhouding heeft opgelopen (p. 203).

Van bloed op de nagels van het slachtoffer is een DNA-mengprofiel verkregen van celmateriaal van twee personen. Hierin zijn naast de DNA-merkers van het slachtoffer ook DNA-merkers aangetroffen die overeenkomen met het DNA-profiel van de gewezen verdachte. De kans dat bij menging van celmateriaal van het slachtoffer met celmateriaal van een willekeurige tweede persoon eenzelfde DNA-mengprofiel wordt verkregen, is kleiner dan een op de honderdduizend (Rapport NFI d.d. 15 mei 2002, p. 11/12).

In het kantoortje waarin het slachtoffer is neergeschoten, is een schoen aangetroffen die afkomstig moet zijn van de dader. Van materiaal afkomstig van deze schoen werd een complex DNA-mengprofiel verkregen, waarin onder meer DNA-merkers passend bij de gewezen verdachte zijn aangetroffen. Een verantwoorde statistische kansberekening was hier niet mogelijk (Rapport NFI d.d. 15 mei 2002, p. 11/12).

Bij een vezelonderzoek werden op de stofjas van het slachtoffer drie vezels aangetroffen die lichtmicroscopisch, infraroodspectrometisch en UV-VIS microspectrofotometrisch niet zijn te onderscheiden van een van de vezelmaterialen waaruit de jas van de gewezen verdachte was opgebouwd. De conclusie was dat deze vezels zeer wel mogelijk afkomstig zijn van deze jas (Rapport NFI d.d. 15 mei 2002, p. 7/8).

De gewezen verdachte heeft steeds iedere betrokkenheid bij de overval op de supermarkt ontkend. Bij zijn eerste verhoor op 14 december 2001 verklaarde hij dat hij medeverdachte [medeverdachte] niet kende. Ook verklaarde hij dat er geen spullen van iemand anders in zijn kelderbox lagen (p. 309). Toen hem bij zijn derde verhoor een foto van [medeverdachte] was getoond, zei hij dat dit een man was die hij regelmatig in de portiek tegenkwam. Hij zou hem een week geleden voor het laatst hebben gezien (p. 314). Bij zijn vierde verhoor werd de gewezen verdachte geconfronteerd met de in zijn kelderbox aangetroffen kleding van [medeverdachte] . Hij gaf uiteindelijk toe dat hij [medeverdachte] kende (p. 316-317).

Bij zijn eerste en tweede verhoor verklaarde de gewezen verdachte dat hij de bewuste dinsdagmorgen de hele tijd thuis was geweest met zijn vriendin en dat hij alleen de hond had uitgelaten en een praatje had gemaakt met een meisje van wie hij de naam niet wilde zeggen (p. 309 en p. 311). Toen hij bij zijn derde verhoor werd geconfronteerd met de in zijn auto gevonden parkeerticket, verklaarde hij dat hij die morgen met zijn auto een meisje naar een voor hem onbekende school in Rotterdam-West had gebracht. Het zou gaan om een Hindoestaanse vrouw van ongeveer 20 jaar oud die hij niet van naam kende, maar die hij elke dag bij de bushalte zag staan en die hij aansprak met “poppetje”. Hij had dit eerst verzwegen omdat hij niet wilde dat zijn vriendin dit wist (p. 313). De politie heeft getracht “poppetje” op te sporen, maar dat leverde niets op (zie de samenvatting op p. 23).

De motivering van de gegeven vrijspraak

Het arrest van het hof houdt als motivering van de gegeven vrijspraak in:

“De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter.

Het vonnis waarvan beroep dient derhalve te worden bevestigd.”

Het vonnis van de rechtbank van 12 juni 2002 houdt als motivering van de gegeven vrijspraak enkel in dat de onder 1 primair en subsidiair, 2 en 3 tenlastegelegde feiten niet wettig en overtuigend zijn bewezen, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken. Veel “beschouwingen” zijn door rechtbank en hof dus niet gewijd aan de waardering van het voorhanden bewijsmateriaal.

De grond waarop de aanvraag berust

In de aanvraag wordt aangevoerd dat sprake is van een novum als bedoeld in art. 482a lid 1 sub a jo. lid 3 sub b Sv. Door het NFI is op verzoek van de officier van justitie aanvullend DNA-onderzoek verricht aan hetzelfde sporenmateriaal dat in 2002 aan een DNA-onderzoek is onderworpen (zie hiervoor, onder 2.3.5). Bij het aanvullende onderzoek is eveneens een mengprofiel verkregen met DNA-kenmerken van het slachtoffer en de gewezen verdachte. Het verschil is dat de kans dat een willekeurig gekozen derde eenzelfde combinatie DNA-kenmerken heeft als de gewezen verdachte, nu wordt berekend als kleiner dan één op één miljard (in plaats van één op de honderdduizend). Dit verschil wordt verklaard door het gebruik van nieuwe onderzoekstechnieken.

In de aanvraag wordt, nadat eerst nog een overzicht is gegeven van wat het “Aanvullend bewijs” wordt genoemd (zie daarvoor onder 2.3), geconcludeerd dat het ernstige vermoeden is ontstaan dat, indien dit nieuwe onderzoeksresultaat destijds bekend zou zijn geweest aan de rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting, de zaak zou zijn geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte voor moord dan wel (gekwalificeerde) doodslag. Daarbij wordt erop gewezen dat financieel gewin in deze zaak heeft geleid tot een dodelijk slachtoffer en dat het onverteerbaar is voor de nabestaanden en de maatschappij als de gewezen verdachte als vermeende schutter de dans ontspringt. De conclusie is dat voldaan is aan de wettelijke vereisten voor herziening ten nadele en dat “het indienen van een vordering tot herziening van de onherroepelijke vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde in die zaak ten nadele van [de gewezen verdachte] noodzakelijk is in het belang van een goede rechtsbedeling”.

Bewijsmiddelen

De aanvraag is gebaseerd op een aanvullende rapport dat op 2 februari 2007 op verzoek van de officier van justitie is opgemaakt door dr. A.D. Kloosterman, vast gerechtelijk deskundige bij het NFI. Dit rapport, waarvan zich een afschrift bij de stukken bevindt, houdt onder meer het navolgende in:

“Zaaksnummer 2001.12.13.006 (aanvraag 6 en 7)

Datums aanvragen DNA-opdracht: 6 april 2006Aanvragen onderzoek: 21 maart 2006 en 3 juli 2006

(…)

Betrokkene bij dit onderzoek [de gewezen verdachte]Slachtoffer [slachtoffer](…)

Bij het DNA-onderzoek van 2006 is het DNA-extract van 2002 van het celmateriaal in de bemonstering [ADC845]#1 van de nagels/nageldelen onderworpen aan een aanvullend DNA-onderzoek. Hierbij zijn de DNA-kenmerken van negen loci geanalyseerd. Dezelfde negen loci zijn geanalyseerd in de referentiemonsters van het slachtoffer [slachtoffer] en [de gewezen verdachte] .

De negen geanalyseerde loci betreffen vijf niet eerder onderzochte loci en vier loci (‘overlappende loci’) die eveneens bij het onderzoek van 2002 zijn geanalyseerd. Dit betekent dat met de DNA-onderzoeken van 2002 en 2006 van 15 verschillende loci de DNA-kenmerken zijn geanalyseerd.

Statistische evaluatie van het DNA-mengprofiel van de bemonstering [ADC845]#1 van de nagels.

Bij de statistische evaluatie van het DNA-mengprofiel is gebruik gemaakt van methoden die zijn aangegeven in brontekst 7 “Interpretatie van DNA-bewijs II” (pagina’s 11 en 12) van de NFI-uitgave “De essenties van forensisch DNA-onderzoek”. Een fotokopie van deze brontekst is met de rapportage meegestuurd.

De typeringen van het celmateriaal in de bemonstering [ADC845]#1 van de nagels/nageldelen en de typeringen van de referentiemonsters van het slachtoffer [slachtoffer] en [de gewezen verdachte] voor de vier loci die zowel in 2002 als in 2006 zijn bepaald (“de overlappende loci”) zijn gelijk.De DNA-profielen van het sporenmateriaal en van de twee referentiemonsters van de DNA-onderzoeken van 2002 en 2006 zijn met elkaar vergeleken en onderworpen aan een statistische evaluatie.

Van het celmateriaal in de bemonstering [ADC845]#1 van de nagels van het slachtoffer is een DNA-mengprofiel verkregen waarin DNA-kenmerken zichtbaar zijn van twee personen. Uit het DNA-mengprofiel kunnen een DNA-hoofdprofiel van een prominent aanwezige celdonor en een DNA-nevenprofiel van de andere celdonor worden afgeleid.

Het DNA-hoofdprofiel is gelijk aan het DNA-profiel van het slachtoffer [slachtoffer] zelf.

De DNA-kenmerken van het DNA-nevenprofiel zijn gelijk aan de desbetreffende DNA-kenmerken in het DNA-profiel van [de gewezen verdachte] .

Dit betekent dat het celmateriaal in de bemonstering [ADC845]#1 bestaat uit celmateriaal dat afkomstig is van het slachtoffer [slachtoffer] zelf en vermengd is met celmateriaal dat afkomstig kan zijn van [de gewezen verdachte] .

De berekende frequentie van het DNA-hoofdprofiel van de prominent aanwezige celdonor is kleiner dan één op één miljard. Ofwel, de kans dat een willekeurig gekozen man een DNA-profiel heeft dat gelijk is aan het afgeleide DNA-hoofdprofiel is kleiner dan één op één miljard3..

De berekende frequentie van de combinatie van DNA-kenmerken in het DNA-nevenprofiel van de tweede celdonor is eveneens kleiner dan één op één miljard.”

Bij de gedingstukken bevindt zich voorts een afschrift van e-mailberichten gedateerd 26 mei 2015 gewisseld tussen officier van justitie S. Groen en de deskundige dr. A.D. Kloosterman. Deze correspondentie werpt licht op het verschil in de in 2002 en de in 2006 en/of 2007 gehanteerde onderzoekstechnieken door het NFI. Als reactie op vragen van de officier van justitie mr. Groen houdt voornoemd bericht van dr. Kloosterman het navolgende in:

“DNA onderzoek nagels slachtoffer.In 2002 zijn de bemonsteringen van de nagels [ADC845]#1 van het slachtoffer onderzocht met het SGMplus DNA-analysesysteem. Het SGMplus systeem was in 2002 de standaardmethode op het NFI voor het vergelijkend DNA-onderzoek van referentiemonsters en sporenmateriaal. Met SGMplus analyse systeem worden de loci van tien genetische merkers van het DNA onderzocht. In 2002 is van de bemonstering van de nagels [ADC845]#1 van het slachtoffer [slachtoffer] een DNA-mengprofiel verkregen met de DNA-kenmerken van twee personen. In dit DNA-mengprofiel zijn zowel DNA-kenmerken aanwezig die matchen met het slachtoffer als DNA-kenmerken die matchen met de verdachte. Het DNA-mengprofiel geeft geen aanwijzing op de aanwezigheid van DNA van een derde.De bewijskracht van de SGMplus DNA-analyse met de DNA-match van het DNA-profiel van de verdachte [de gewezen verdachte] en het DNA-mengprofiel is vastgesteld en in april 2002 door het NFI gerapporteerd:De kans dat bij menging van celmateriaal van het slachtoffer met celmateriaal van een willekeurige tweede persoon een zelfde DNA-mengprofiel wordt verkregen, zoals is aangetroffen op de nagels [ADC845] van het slachtoffer, is kleiner dan een op de honderdduizend.”.

Hoewel hier sprake is van een hoge bewijskracht is in 2007 aanvullend DNA-onderzoek gedaan om de in 2002 gerapporteerde DNA-match met de verdachte [de gewezen verdachte] te verifiëren. Hiertoe zijn van het sporenmateriaal en van de referentiemonsters aanvullende DNA loci geanalyseerd. Dit aanvullend DNA-onderzoek is uitgevoerd met het zogenaamde Profiler analyse systeem. Met dit systeem worden negen loci onderzocht. De negen geanalyseerde loci betreffen vijf niet eerder onderzochte loci en vier loci (‘overlappende loci’) die eveneens bij het onderzoek van 2002 zijn geanalyseerd. Dit betekent dat met de DNA-onderzoeken van 2002 en 2006 van 15 verschillende loci de DNA-kenmerken zijn geanalyseerd. Het 15 locus DNA-mengprofiel matcht met de DNA-profielen van het slachtoffer [slachtoffer] en de verdachte [de gewezen verdachte] . Het DNA-hoofdprofiel van het verkregen mengprofiel matcht met het DNA-profiel van het slachtoffer zelf. De DNA-kenmerken van het DNA-nevenprofiel zijn gelijk aan de desbetreffende DNA-kenmerken in het DNA-profiel van de verdachte [de gewezen verdachte] . De bewijskracht van de match tussen het 15 locus DNA-profiel van de bemonstering van het nagelvuil en de verdachte [de gewezen verdachte] is vastgesteld en op 2 februari 2007 door het NFI gerapporteerd: “De berekende frequentie van de combinatie van DNA-kenmerken in het DNA-nevenprofiel van de tweede celdonor is eveneens kleiner dan één op één miljard”. De resultaten van het aanvullende DNA-onderzoek van 2007 waarbij vijf aanvullende DNA-loci zijn geanalyseerd verklaren de veel hogere bewijskracht. Hoewel in 2002 het Profiler systeem of equivalente typeringsystemen voorhanden waren, werden deze in 2002 niet toegepast in strafzaken. De belangrijkste reden dat dit niet standaard werd toegepast, ligt in het feit dat de loci van het Profiler systeem geen deel uitmaken van de Europese standaard set van loci en daardoor ook geen deel uitmaken van de loci in de Nederlandse DNA-databank voor strafzaken. Anno 2015 bestaat de Europese standaardset van loci uit vijftien autosomale loci. De Europese standaardset bevat de tien loci van het SGMplus systeem en vijf additionele loci. De vijf additionele loci in de Europese standaardset zijn niet de loci van het Profilersysteem. Aanvullend DNA-onderzoek met de nieuwe standaardset heeft in deze zaak echter geen toegevoegde waarde. De bewijskracht van het DNA-onderzoek van 2007 is extreem hoog en de hoeveelheid resterend celmateriaal van de bemonstering van het nagelvuil is zeer beperkt.”

AAN DE BEOORDELING VAN DE AANVRAAG VOORAFGAANDE BESCHOUWINGEN

De Wet herziening ten nadele heeft een negental artikelen (482a-482i) toegevoegd aan het Wetboek van Strafvordering. De kern van de wettelijke regeling is te vinden in art. 482a Sv. Dit artikel luidt als volgt.

“Artikel 482a

1. De Hoge Raad kan op aanvraag van het College van procureurs-generaal een onherroepelijke einduitspraak van de rechter in Nederland houdende vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging ten nadele van de gewezen verdachte herzien indien dit in het belang is van een goede rechtsbedeling en:

a. er sprake is van een gegeven dat aan de rechter bij het onderzoek op de terechtzitting niet bekend was en waardoor het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, de zaak zou zijn geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte voor een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge heeft;

b. de uitspraak berust op stukken waarvan de valsheid na de uitspraak is vastgesteld en het ernstige vermoeden bestaat dat indien de valsheid aan de rechter bekend zou zijn geweest, de zaak zou zijn geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte;

c. het is komen vast te staan dat een getuige of deskundige zich met betrekking tot de zaak aan het in artikel 207 van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijf schuldig heeft gemaakt en het ernstige vermoeden bestaat dat indien de meinedigheid aan de rechter bekend zou zijn geweest, de zaak zou zijn geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte;

d. het na het onherroepelijk worden van de uitspraak is komen vast te staan dat de gewezen verdachte zich met betrekking tot zijn strafzaak schuldig heeft gemaakt aan een van de in de artikelen 177 tot en met 178, 179, 284, 284a, 285 en 285a van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijven en het ernstige vermoeden bestaat dat indien de verdachte dit misdrijf niet zou hebben begaan de zaak zou zijn geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte.

2. Herziening ten nadele van de gewezen verdachte van een onherroepelijke einduitspraak van de rechter in Nederland is tevens mogelijk indien is komen vast te staan dat de rechter zich met betrekking tot de aan zijn oordeel onderworpen zaak schuldig heeft gemaakt aan het in artikel 364 van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijf.

3. Als een in het eerste lid, onder a, bedoeld gegeven kunnen uitsluitend worden aangemerkt:

a. verklaringen, schriftelijke bescheiden of processen-verbaal, houdende een geloofwaardige bekentenis van de gewezen verdachte of van een persoon die wegens hetzelfde feit is vrijgesproken of ontslagen van alle rechtsvervolging, dan wel

b. de resultaten van technisch onderzoek.

4. Indien de in artikel 482b, tweede lid, bedoelde bewijsmiddelen het resultaat zijn van onderzoek dat niet overeenkomstig de wettelijke voorschriften heeft plaatsgevonden en waarbij een inbreuk is gemaakt op een recht van de gewezen verdachte worden deze bewijsmiddelen niet in aanmerking genomen bij de beoordeling van de herzieningsaanvraag en niet als bewijs in de strafzaak gebruikt.

5. Onder een misdrijf als bedoeld in het eerste lid, onder a, is niet begrepen de medeplichtigheid aan, poging tot en voorbereiding van dat misdrijf.”

Voor de beoordeling van de onderhavige herzieningsaanvraag zijn voorts de art. 482b-482e Sv van belang. Deze artikelen luiden als volgt.

“Artikel 482b

1. Het College van procureurs-generaal dient de herzieningsaanvraag bij de Hoge Raad in door middel van een schriftelijke vordering. Het College van procureurs-generaal kan een procureur-generaal machtigen een of meer van de in deze afdeling opgenomen bevoegdheden uit te oefenen.

2. De herzieningsaanvraag vermeldt de gronden waarop de vordering berust, met bijvoeging van de bewijsmiddelen waaruit van die gronden kan blijken, en een kopie van de uitspraak waarvan herziening wordt gevorderd.

3. De Hoge Raad verklaart de herzieningsaanvraag niet-ontvankelijk indien:

a. deze niet voldoet aan de in het eerste en tweede lid gestelde vereisten;

b. op het moment waarop de herzieningsaanvraag wordt ingediend het recht tot strafvordering voor het strafbare feit waarop de aanvraag betrekking heeft is vervallen door verjaring of door het overlijden van de gewezen verdachte;

c. de herzieningsaanvraag het in artikel 482a, eerste lid, onder a, vermelde geval betreft en voor hetzelfde feit reeds eerder een herziening van een onherroepelijke einduitspraak van de rechter in Nederland is gevorderd, of

d. de herzieningsaanvraag niet een onherroepelijke einduitspraak van de rechter in Nederland betreft.

Artikel 482c

1. Behoudens het bepaalde in artikel 482e worden bij een onderzoek naar de aanwezigheid van een grond voor herziening als bedoeld in artikel 482a de bevoegdheden die door de wet aan opsporingsambtenaren zijn toegekend, niet tegen de gewezen verdachte uitgeoefend.

2. Ter voorbereiding van een herzieningsaanvraag kan een daartoe door het College van procureurs-generaal aangewezen officier van justitie bij de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in een rechtbank die nog geen kennis heeft genomen van de zaak en die niet gelegen is binnen het ressort van een gerechtshof dat kennis heeft genomen van de zaak, een vordering indienen tot een nader onderzoek indien:

a. er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de Hoge Raad een herzieningsaanvraag gegrond zal achten en

b. dat onderzoek dringend noodzakelijk is.

3. De vordering van de officier van justitie behelst een opgave van de onderzoekshandelingen die door de rechter-commissaris dienen te worden verricht en is met redenen omkleed. De vordering behoeft voorafgaande schriftelijke instemming van het College van procureurs-generaal.

4. De officier van justitie geeft zodra het belang van het onderzoek dat toelaat schriftelijk kennis van de vordering aan de gewezen verdachte en diens raadsman.

5. De rechter-commissaris wijst de vordering af indien deze kennelijk ongegrond is.

6. In het andere geval hoort hij, alvorens te beslissen, de gewezen verdachte over de vordering van de officier van justitie, tenzij het belang van het onderzoek dringend vordert dat van het horen van de gewezen verdachte over die vordering wordt afgezien.

7. De gewezen verdachte is bevoegd zich bij het verhoor door een raadsman te doen bijstaan.

Artikel 482d

1. De rechter-commissaris beslist zo spoedig mogelijk over de in artikel 482c, tweede lid, bedoelde vordering. De beschikking is met redenen omkleed en wordt schriftelijk ter kennis gebracht van de officier van justitie en betekend aan de gewezen verdachte, met vermelding van de termijn waarbinnen en de wijze waarop het rechtsmiddel, dat tegen de beschikking openstaat, moet worden ingesteld. Indien het belang van het onderzoek dit dringend vordert kan de rechter-commissaris betekening van de beschikking aan de gewezen verdachte uitstellen.

2. Voor de officier van justitie staat binnen veertien dagen na de beschikking en voor de gewezen verdachte binnen veertien dagen na de betekening van die beschikking hoger beroep open bij de rechtbank.

3. De rechtbank beslist zo spoedig mogelijk.

Artikel 482e

1. In geval van toewijzing van de in artikel 482c, tweede lid, bedoelde vordering verricht de rechter-commissaris zo spoedig mogelijk de verzochte onderzoekshandelingen alsmede andere handelingen die hij noodzakelijk acht. De rechter-commissaris gaat niet over tot het verrichten van de onderzoekshandelingen zolang tegen zijn beschikking nog hoger beroep openstaat en zo dit is ingesteld, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist, tenzij het belang van het onderzoek geen uitstel van de voorgenomen onderzoekshandelingen gedoogt. Indien de rechtbank het beroep tegen een beschikking tot het instellen van een onderzoek gegrond oordeelt en de rechter-commissaris reeds onderzoekshandelingen heeft verricht, draagt de rechter-commissaris zorg dat de resultaten van dit onderzoek worden vernietigd.

2. Aan de rechter-commissaris komen tijdens het nader onderzoek de aan hem krachtens dit wetboek toekomende bevoegdheden toe, met dien verstande dat hij onverminderd het in de artikelen 63 en 64 bepaalde alleen met verlof van de rechtbank op de vordering van de officier van justitie verleend, een bevel tot bewaring van de gewezen verdachte kan verlenen indien:

a. uit bepaalde gedragingen van de verdachte of uit bepaalde, hem persoonlijk betreffende omstandigheden, blijkt van een ernstig gevaar voor vlucht of

b. de voorlopige hechtenis in redelijkheid noodzakelijk is voor het, anders dan door verklaringen van de gewezen verdachte, aan de dag brengen van de waarheid.

3. In afwijking van het bepaalde in artikel 66 kan de rechter-commissaris het bevel tot bewaring één keer verlengen met verlof van de rechtbank op de vordering van de officier van justitie verleend. De verdachte wordt in de gelegenheid gesteld op de vordering te worden gehoord.

4. Nadat de onderzoekshandelingen zijn voltooid, zendt de rechter-commissaris de daarop betrekking hebbende stukken aan de officier van justitie. Een afschrift zendt hij aan de gewezen verdachte en diens raadsman.

5. De rechter-commissaris geeft schriftelijk kennis aan de officier van justitie en aan de gewezen verdachte van de beëindiging van het onderzoek.”

5. Schets van de wettelijke regeling15.

Herzieningsgronden

In art. 482a Sv zijn in totaal vijf gronden voor een herziening ten nadele neergelegd. De eerste grond is – evenals bij de herziening ten voordele – een novum (art. 482a, lid 1 onderdeel a, Sv). De overige vier gronden worden in de memorie van toelichting aangeduid als falsa. Deze zijn te vinden in art. 482a lid 1 (onderdelen b, c en d) en lid 2 Sv. Een belangrijk verschil tussen het novum enerzijds en de falsa anderzijds is dat herziening ten nadele op grond van een novum alleen bij bepaalde ernstige misdrijven mogelijk is, terwijl herziening ten nadele op grond van een falsum mogelijk is bij alle delicten, zelfs bij overtredingen. De reden voor dit verschil lijkt te zijn dat het gezag van de rechtspraak ernstiger zou worden aangetast door een falsum en dat het onwenselijk zou zijn dat in de gevallen waarin het falsum is ontstaan door strafbaar gedrag van de gewezen verdachte, deze daarvan blijvend zou kunnen profiteren.16.

Van een falsum is onder meer sprake als een getuige een meinedige verklaring heeft afgelegd in de strafzaak en het vermoeden bestaat dat, als de getuige naar waarheid had verklaard, een veroordeling zou zijn gevolgd (art. 482a lid 1 sub c Sv). Een ander falsum vormt het geval waarin een getuige heeft afgezien van het afleggen van een belastende verklaring door bedreigingen van de kant van de voormalige verdachte (art. 482a lid 1 sub d Sv). Het in theorie denkbare geval dat een rechter zich heeft laten omkopen, is in het tweede lid van art. 482a Sv geregeld als een geval apart. Herziening ten nadele is in dit geval ook mogelijk als een veroordeling is gevolgd. Bij de falsa genoemd in art. 482a lid 1 sub b, c en d Sv geldt, evenals bij het novum van art. 482a lid 1 sub a Sv de eis dat het ernstige vermoeden bestaat dat de gewezen verdachte, wanneer de rechter met dit gegeven bekend zou zijn geweest, zou zijn veroordeeld. Uiteraard wordt deze eis niet gesteld bij de omgekochte rechter. Niet vereist is dat het falsum door een bewezenverklaring komt vast te staan, maar wel dat het zich voordoen daarvan buiten redelijke twijfel is.17.

Een falsum als bedoeld in art. 482a lid 1 onder b, c of d Sv zou ook als een novum aangemerkt kunnen worden. De wetgever heeft de bedoelde falsa echter een aparte status gegeven omdat de herziening ten nadele hier bij alle strafbare feiten mogelijk is.18.Mede daardoor blijven voor het in art. 482a lid 1 sub a Sv bedoelde novum maar twee, in art. 482a lid 3 Sv limitatief opgesomde gevallen over. Het eerste, onder a genoemde geval wordt gevormd door een geloofwaardige bekentenis van de gewezen verdachte of van een persoon die wegens hetzelfde feit is vrijgesproken. Het tweede, onder b genoemde geval wordt gevormd door “de resultaten van technisch onderzoek”. Het gevolg van deze limitatieve opsomming is dat een nieuwe, belastende getuigenverklaring geen grond voor herziening ten nadele kan opleveren. De achtergrond van deze keuze is dat volgens de regering een bekentenis maatschappelijke onrust opwerkt waardoor de gewezen verdachte zijn recht op rust verspeelt. Dat is bij getuigenverklaringen niet aan de orde. Bovendien bestaat het gevaar dat na een vrijspraak onterechte beschuldigingen gaan circuleren. Ten slotte vervagen herinneringen in de loop van de tijd.19.

De enige herzieningsgrond die in de onderhavige zaak aan de orde is, is het novum in de vorm van nieuw technisch bewijsmateriaal. Daarom zal ik alleen deze herzieningsgrond nader bespreken. Zie daarvoor hierna, onder 7.

Beperking tot ernstige misdrijven

Zoals gezegd geldt in geval van een novum dat herziening ten nadele alleen in geval van bepaalde ernstige misdrijven mogelijk is. Volgens art. 482a lid 1 sub a Sv moet door het nieuwe gegeven het ernstige vermoeden ontstaan dat, indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, de zaak was geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte “voor een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge heeft”. Een nadere beperking is te vinden in het vijfde lid van art. 482a Sv. Onder ‘misdrijf’ zijn hier niet begrepen de medeplichtigheid aan, poging tot en voorbereiding van het misdrijf.

Deze begrenzing is in etappes tot stand gekomen. Aanvankelijk beperkte het wetsvoorstel de herziening ten nadele op grond van een novum tot “een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving levenslange gevangenisstraf is gesteld en dat de dood van een ander ten gevolge heeft”. Die laatste toevoeging lijkt overbodig omdat het vijfde lid de poging uitsluit, maar dat is niet het geval. Niet alle (voltooide) misdrijven waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld, hebben de dood van een ander ten gevolge. Art. 92 Sr stelt bijvoorbeeld levenslange gevangenisstraf op de aanslag op de Koning ondernomen met het oogmerk hem van het leven of de vrijheid te beroven. Het misdrijf is hier ook gepleegd als de Koning de aanslag overleeft. De tweede nota van wijziging bracht een aanzienlijke verruiming. De voorgestelde wijziging strekte ertoe uitvoering te geven aan het toenmalige regeerakkoord, dat inhield dat herziening ten nadele ook mogelijk moest zijn voor doodslag en gewelds- en zedendelicten met dodelijke afloop. Om die reden werd een reeks misdrijven toegevoegd ten aanzien waarvan herziening ten nadele eveneens mogelijk zou zijn.20.Omdat deze “technische uitwerking” van het regeerakkoord als onevenwichtig werd ervaren - waarom bijvoorbeeld was vrijheidsberoving met dodelijke afloop niet in de opsomming van strafbare feiten opgenomen? -, werd het artikellid opnieuw gewijzigd. Bij derde nota van wijziging werd de tekst voorgesteld zoals die thans luidt (“een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge heeft”).21.Het ging daardoor niet langer alleen om gewelds- en zedenmisdrijven. Behouden bleef dat het misdrijf een dodelijke afloop moet hebben gehad. Behouden bleef ook dat herziening ten nadele van een poging niet mogelijk is. De vraag is of het een en ander niet om een nadere doordenking had gevraagd. Zo is van een poging tot beroving of afpersing sprake als de dader, ondanks het door hem uitgeoefende geweld, er niet in slaagt enig goed te bemachtigen. Die mislukking sluit bepaald niet uit dat het slachtoffer ten gevolge van dat geweld overlijdt. Ondanks die dodelijke afloop is, afgaande op de tekst van art. 482a lid 5 Sv, herziening ten nadele niet mogelijk.

Het uiteindelijke criterium lijkt zich te lenen voor een zeer ruime uitleg. Zo zou men kunnen menen dat daaronder ook de diefstal van een tas valt (art. 310 Sr) als het slachtoffer overlijdt doordat hij de medicijnen niet kon innemen die zich (zonder dat de dader dat wist) in die tas bevonden. Dat echter kan niet de bedoeling zijn geweest. De derde nota van wijziging houdt als “technische kanttekening” onder meer in dat enkel “die misdrijven zijn bedoeld waarvan de dodelijke afloop hetzij een bestanddeel van de delictsomschrijving is (…) hetzij een bestanddeel vormt van een wettelijke strafverzwaringsgrond bij een misdrijf”.22.Dit vindt bevestiging in de bijlage bij de derde nota van wijziging, waarin een overzicht wordt gegeven van de misdrijven die in aanmerking komen. Dat zijn alleen misdrijven die voldoen aan wat in de kanttekening wordt gesteld.

Met het oog op de onderhavige zaak verdient opmerking dat in de opsomming van wetsartikelen die de tweede nota van wijziging aan art. 482a lid 1 sub a Sv toevoegde, wel art. 312 lid 3 Sr wordt genoemd, maar niet art. 317 lid 3 Sr (dat art. 312 lid 3 Sr van toepassing verklaart). In de bijlage bij de derde nota van wijziging wordt art. 317 lid 3 jo. art 312 lid 3 Sr evenmin genoemd. Betekenis kan daaraan mijns inziens niet worden toegekend. Het dodelijk gevolg is bij afpersing “een bestanddeel van een wettelijke strafverzwaringsgrond”, zodat aan de tekst én de strekking van de wet is voldaan.

De beperking tot bepaalde misdrijven is ingebakken in het vereiste ernstige vermoeden. Dat betekent dat herziening ten nadele alleen is toegestaan als sprake is van het ernstig vermoeden dat de gewezen verdachte wegens een van de bedoelde ernstige misdrijven zou zijn veroordeeld. Niet voldoende is dus dat de gegeven vrijspraak betrekking had op een dergelijk misdrijf. De vraag die daarbij rijst, is of de herzieningsaanvraag beoordeeld moet worden op de grondslag van de tenlastelegging zoals die destijds voorlag. In de memorie van toelichting wordt gesteld dat “de oorspronkelijke tenlastelegging niet beslissend is”. Als voorbeeld wordt gegeven het geval waarin alleen moord is tenlastegelegd, waarvan de verdachte is vrijgesproken. Het ernstige vermoeden kan dan betrekking hebben op een (niet tenlastegelegde) gekwalificeerde doodslag (art. 288 Sr).23.Nu heeft de oorspronkelijke tenlastelegging in dit voorbeeld betrekking op een misdrijf (moord) dat voor herziening ten nadele in aanmerking komt. De vraag is hoe het zit als dat niet het geval is.24.Is herziening ten nadele bijvoorbeeld mogelijk als vrijgesproken is van dood door schuld en achteraf het ernstige vermoeden rijst dat sprake was van doodslag? Ik laat die vraag hier rusten omdat zij voor de beoordeling van de onderhavige aanvraag niet van direct belang is. Ik merk slechts op dat de vraag alleen speelt als sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr. Als doodslag een ander feit zou opleveren, kan voor dat andere feit ‘gewoon’ vervolgd worden. Herziening ten nadele is dan uitgesloten (vgl. hierna, onder 5.4.3).

Bij de berechting die na een eventuele verwijzing van de zaak plaatsvindt, wordt recht gedaan op de oorspronkelijke tenlastelegging, die binnen de grenzen van art. 68 Sr kan worden gewijzigd. Zo kan in het door de memorie van toelichting gegeven voorbeeld (vrijspraak van moord; ernstig vermoeden met betrekking tot gekwalificeerde doodslag) bewerkstelligd worden dat voor art. 288 Sr wordt veroordeeld. Van een verplichting om de tenlastelegging toe te snijden op en te beperken tot het misdrijf waarop het gerezen ernstige vermoeden betrekking had, is echter geen sprake. Niet uitgesloten is daardoor dat, zoals in de memorie van toelichting wordt gesteld, de gewezen verdachte uiteindelijk wordt veroordeeld voor een strafbaar feit dat niet aan het wettelijke criterium (een opzettelijk begaan misdrijf met dodelijke afloop) voldoet.25.Als tevens juist is dat ook het feit waarvan is vrijgesproken niet aan dat criterium behoeft te voldoen (zie het vorige punt), zou zich kunnen voordoen dat de aanvraag tot herziening van een vrijspraak van (de uitsluitend tenlastegelegde) dood door schuld wordt gehonoreerd vanwege het ernstige vermoeden dat in feite sprake was van doodslag en de gewezen verdachte vervolgens, na verwijzing, wordt veroordeeld voor dood door schuld of voor een eenvoudige verkeersovertreding. Voor deze ‘omzeiling’ van de in de omschrijving van het novum ingebouwde drempel zal de Hoge Raad moeten waken. Als de drempel eenmaal is gepasseerd, vormt hij, zoals met drempels doorgaans het geval is, geen belemmering meer. Bij de beoordeling van de gegrondheid van de aanvraag mag niet lichtvaardig worden aangenomen dat de gewezen verdachte zou zijn veroordeeld voor een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge had.

Bij dit alles verdient opmerking dat art. 582a lid 1 Sv een vertekend beeld geeft van het geldende recht. De reikwijdte van de regeling is namelijk door een aanwijzing van het Openbaar Ministerie in feite ingeperkt. Zie hierna, onder 5.7.

Overige inhoudelijke voorwaarden

Als zich een herzieningsgrond voordoet ten aanzien van, voor zover nodig, een opzettelijk begaan misdrijf met dodelijke afloop, is daarmee nog niet gezegd dat de herzieningsaanvraag kan worden toegewezen. In de wettelijke regeling liggen nog andere voorwaarden besloten. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen voorwaarden die zien op de ontvankelijkheid van de aanvraag en voorwaarden die betrekking hebben op de gegrondheid ervan. Van enkele voorwaarden is niet helemaal duidelijk tot welke categorie zij moeten worden gerekend. Ik beperk mij hier tot de voorwaarden die in ieder geval de gegrondheid van de aanvraag raken. De overige voorwaarden zullen hierna, onder 5.4 worden genoemd.

In art. 482a lid 1 Sv wordt als zelfstandige voorwaarde vooropgesteld dat de herziening in het belang moet zijn van een goede rechtsbedeling.26.Het gaat hier om een opportuniteitstoetsing die in handen van de rechter (de Hoge Raad) is gelegd. Het criterium (belang van een goede rechtsbedeling) is daarbij niet vastomlijnd. Daarvoor is blijkens de memorie van toelichting welbewust gekozen, omdat bij de toetsing vele factoren een rol kunnen spelen die door de wetgever tevoren niet alle kunnen worden voorzien.27.Aan deze aanvullende voorwaarde zal hierna, onder 9, apart aandacht worden besteed. Zoals daar zal blijken, is deze voorwaarde mede bedoeld om te voldoen aan de eisen die uit art. 6 EVRM voortvloeien.

Een andere voorwaarde heeft betrekking op de rechtmatigheid van de bewijsgaring. In art. 482a lid 4 Sv is een bewijsuitsluitingsregel neergelegd. Als de bewijsmiddelen waarop de herzieningsaanvraag steunt, het resultaat zijn van onderzoek dat niet overeenkomstig de wettelijke voorschriften heeft plaatsgevonden en waarbij een inbreuk is gemaakt op een recht van de gewezen verdachte, moeten die bewijsmiddelen buiten beschouwing worden gelaten. Men kan twisten over de vraag of deze negatieve voorwaarde, die een procedureel karakter heeft, als een zelfstandige inhoudelijke voorwaarde kan worden aangemerkt. Vanwege haar belang verdient zij echter zelfstandige vermelding. Ik vermeld haar daarbij onder de inhoudelijke voorwaarden omdat het effect van de bewijsuitsluitingsregel is dat de herzieningsrechter (de Hoge Raad) bij de beoordeling van de gegrondheid van de herzieningsaanvraag dient na te gaan of de gepresenteerde bewijsmiddelen op correcte wijze zijn verkregen. Daarbij komt dat de vraag naar de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging en de vraag of de herziening ten nadele in het belang van een goede rechtsbedeling is, soms dicht bij elkaar liggen. Op de bewijsuitsluitingsregel zal hierna, onder 8, nader worden ingegaan.

Ontvankelijkheidsvoorwaarden

De herzieningsaanvraag wordt ingediend door het College van procureurs-generaal door middel van een schriftelijke vordering bij de Hoge Raad.28.De aanvraag moet de gronden vermelden waarop de vordering berust, met bijvoeging van de bewijsmiddelen waaruit van die gronden kan blijken, en een kopie van de uitspraak waarvan herziening wordt gevorderd (art. 482b lid 2 Sv). Indien de aanvraag niet aan deze vereisten voldoet, verklaart de Hoge Raad deze niet-ontvankelijk, zo bepaalt art. 482b lid 3 Sv. In dat derde lid wordt ook een aantal ietwat andersoortige ontvankelijkheidsvoorwaarden opgesomd. Het desbetreffende feit mag op het moment van de aanvraag niet zijn verjaard en de gewezen verdachte moet nog in leven zijn (art. 482b lid 3 sub b Sv). Voorts geldt dat herziening ten nadele op grond van een novum uitgesloten is als reeds eerder herziening is gevorderd (art. 482b lid 3 sub c Sv).

De laatste grond voor niet-ontvankelijkheid die art. 482b lid 3 Sv noemt (onder d), is als niet voldaan is aan de voorwaarde dat de aanvraag een onherroepelijke uitspraak moet betreffen van een rechter in Nederland. Deze voorwaarde is ook neergelegd in de leden 1 en 2 van art. 482a Sv. In art. 482a lid 1 Sv is ook de voorwaarde neergelegd dat de onherroepelijke einduitspraak waarop dat lid betrekking heeft een vrijspraak of een ontslag van rechtsvervolging moet inhouden. Tot een in art. 482b Sv genoemde niet-ontvankelijkheidsgrond vertaalt deze voorwaarde zich niet. Gelet op de verwantschap met de in art. 482b lid 3 sub d Sv wel genoemde grond valt een niet-ontvankelijkverklaring in voorkomende gevallen echter goed te verdedigen. Een andere mogelijkheid is de afwijzing vanwege kennelijke ongegrondheid waarin art. 482b lid 4 Sv voorziet.

Het gerezen ernstige vermoeden moet betrekking hebben op hetzelfde feit (in de zin van art. 68 Sr) als waarop het gewijsde betrekking heeft. Die voorwaarde is niet uitdrukkelijk in de wet neergelegd, maar volgt uit het karakter van de herziening ten nadele, die gezien wordt als een voortzetting van de eerdere vervolging. Dat impliceert dat het om hetzelfde feit gaat. Onduidelijk is of het hier om een ontvankelijkheidsvoorwaarde gaat. Het Openbaar Ministerie dat een veroordeling voor een ander feit nastreeft, dient gewoon te vervolgen. Met een herzieningsaanvraag wordt dan de verkeerde weg bewandeld. Dat pleit voor niet-ontvankelijkheid. Daar staat misschien tegenover dat de vraag naar hetzelfde feit nauw kan samenhangen met de vraag of het ernstige vermoeden bestaat dat de rechter voor het feit zou hebben veroordeeld. Vgl. hiervoor, onder 5.2.5.

Het voorafgaande (opsporings)onderzoek

Art. 482c lid 1 bepaalt dat – behoudens het bepaalde in art. 482e Sv – voorafgaand aan de eventuele verwijzing van de zaak door de Hoge Raad (zie art. 482g lid 1 Sv) alleen in beperkte mate opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen de gewezen verdachte mogen worden ingezet. In art. 482c lid 2 Sv is neergelegd dat dit alleen mogelijk is wanneer er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de Hoge Raad een herzieningsaanvraag gegrond zal achten en het onderzoek dringend noodzakelijk is. Dit om te voorkomen dat een gewezen verdachte ook na een onherroepelijke vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging wordt blootgesteld aan ongelimiteerde opsporingsactiviteiten, hetgeen – aldus de minister – zou indruisen tegen de strekking van het ne bis in idem-beginsel, terwijl bovendien de rechtsvrede te veel in het gedrang zou komen.29.Als er al sterke aanwijzingen voor een herzieningsgrond bestaan, kan de rechter-commissaris op vordering van een daartoe door het College van procureurs-generaal aangewezen officier van justitie onderzoek verrichten waarbij ook bevoegdheden tegen de gewezen verdachte kunnen worden uitgeoefend (art. 482c lid 2, art. 482d en art. 482e Sv).

Het verbod op de toepassing van opsporingsbevoegdheden geldt alleen in de fase die voorafgaat aan de beslissing van de Hoge Raad over de herzieningsaanvraag.30.Een algemeen verbod op de – tegen de gewezen verdachte gerichte – inzet van bevoegdheden en dwangmiddelen in de fase vóór de vernietiging van de niet-veroordelende uitspraak vond de minister niet gewenst omdat een dergelijk verbod ertoe zou kunnen leiden dat alleen bewijsmateriaal dat “spontaan” aan het licht is gekomen zou mogen meewegen bij de herzieningsaanvraag. Opmerking verdient dat het verbod op uitoefening van bevoegdheden alleen van toepassing is wanneer die ‘tegen de gewezen verdachte’ zijn gericht. Volgens de memorie van toelichting betekent dit dat in gevallen waarin daarvan geen sprake is, de bevoegdheden gewoon kunnen worden uitgeoefend, ook in gevallen waarin er nog geen aanwijzing voor een herzieningsgrond bestaat. Sporenmateriaal dat eerder is verzameld, kan op grond van de reguliere bevoegdheden opnieuw worden onderzocht, bijvoorbeeld met gebruikmaking van nieuwe technieken. Bevoegdheden die gericht tegen de verdachte worden uitgeoefend, mogen niet buiten het in art. 482e Sv geregelde nader onderzoek worden toegepast. Te denken valt onder meer aan aanhouding en verhoor van de gewezen verdachte, het doorzoeken van zijn woning en het afnemen van zijn vingerafdrukken of zijn celmateriaal met het oog op een DNA-onderzoek.31.Art. 482e Sv regelt het nader onderzoek dat door de rechter-commissaris kan worden verricht indien aan de voorwaarden van art. 482c lid 2 Sv is voldaan.

De regeling van het onderzoek dat aan de herzieningsaanvraag vooraf kan gaan, hangt nauw samen met de bewijsuitsluitingsregel die hiervoor al even ter sprake kwam. Daarom zal bij de bespreking van die bewijsuitsluitingsregel ook nader worden ingegaan op de regeling van het voorafgaande onderzoek. De vraag waarop het daarbij aankomt, is wat rechtens is met betrekking tot onderzoek dat vóór de inwerkingtreding van de wet is verricht.

Onmiddellijke werking

De Wet herziening ten nadele gaat uit van onmiddellijke werking van de daarin vervatte regeling. Dat betekent dat herziening ten nadele ook mogelijk is ten aanzien van misdrijven die vóór de inwerkingtreding van de wet zijn begaan en ten aanzien waarvan de desbetreffende einduitspraak vóór die datum in kracht van gewijsde is gegaan. In eerste instantie was een specifieke bepaling van overgangsrecht in het wetsvoorstel opgenomen, die herziening ten nadele uitsloot van einduitspraken die voor het tijdstip van inwerkingtreding van de wet onherroepelijk waren geworden.32.Bij de tweede nota van wijziging is deze bepaling ter uitvoering van het toenmalige regeerakkoord geschrapt.33.De als ‘terugwerkende kracht’ ervaren onmiddellijke werking die de wet aldus kreeg, is niet zonder tegenkanting door het parlement gekomen. De regering hield echter staande dat de onmiddellijke werking niet onverenigbaar is met art. 7 EVRM en niet in strijd hoefde te komen met art. 6 EVRM.34.

De onmiddellijke werking betekent niet dat elke vrijspraak die voor de datum van inwerkingtreding van de nieuwe wet onherroepelijk is geworden, kan worden herzien. Art. 482b lid 3 Sv stelt in zoverre grenzen dat geen herziening ten nadele mogelijk is bij strafbare feiten die zijn verjaard. Evenmin is herziening ten nadele mogelijk wanneer de gewezen verdachte is overleden. Aandacht verdient ook dat wellicht enige begrenzing voortvloeit uit de voorwaarde dat de herziening ten nadele in het belang van een goede rechtsbedeling is. Die voorwaarde dient mede om strijd met het verdragsrecht te voorkomen. Zie nader hierna, onder 9.10.

De Aanwijzing herziening ten nadele

De uitbreiding van het werkingsbereik van de regeling tot alle opzettelijk begane misdrijven met een dodelijke afloop die de tweede en derde nota van wijziging hadden gebracht, stuitte in de Eerste Kamer op grote bezwaren. Een meerderheid meende dat herziening ten nadele wegens een novum alleen aanvaardbaar is als het ging om misdrijven waarbij het opzet op het dodelijk gevolg is gericht. Dat bracht minister Opstelten tot de toezegging dat hij zou zekerstellen dat herziening ten nadele in de praktijk alleen zou plaatsvinden “in de gevallen waarin het er echt om gaat: misdrijven waarbij de dader opzettelijk de dood van een ander heeft veroorzaakt”. Deze “nadere inkadering” zou de minister verankeren in de beleidsregels van het Openbaar Ministerie. Hij benadrukte dat die beleidsregels recht waren in de zin van art. 79 Wet RO en dat het Openbaar Ministerie daaraan was gebonden. Een eventuele wijziging van die beleidsregels zal, zo voegde hij daaraan toe, niet plaatsvinden dan na instemming van de Staten-Generaal. Voor een aantal fracties was deze toezegging niet voldoende; zij wensten een novelle. De VVD-fractie ging wél akkoord. Het wetsvoorstel werd met één stem verschil aangenomen.35.

De toegezegde beleidsregel is neergelegd in de op 1 februari 2014 in werking getreden Aanwijzing herziening ten nadele (2014A001), Stcrt. 2014, 2826. Deze aanwijzing houdt, voor zover hier van belang, het volgende in.

“Bij gelegenheid van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel heeft de Minister van Veiligheid en Justitie de Eerste Kamer der Staten-Generaal toegezegd dat in de beleidsregels van het OM zal worden opgenomen dat herzieningsaanvragen op grond van een novum beperkt dienen te blijven tot de gevallen waarin het novum betrekking heeft op een misdrijf waardoor opzettelijk de dood van de ander is veroorzaakt. Onder het opzettelijk veroorzaken van andermans dood is voorwaardelijk opzet begrepen.

In het licht hiervan hanteert het College van procureurs-generaal bij de beoordeling van de vraag of een aanvraag tot herziening ten nadele op grond van een novum zal worden gedaan, als criterium:

Er is sprake van een gegeven dat aan de rechter tijdens de behandeling ter terechtzitting niet bekend was en waardoor het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, de zaak zou zijn geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte voor een misdrijf waardoor opzettelijk (al dan niet in voorwaardelijke zin) de dood van een ander is veroorzaakt.”36.

Het in deze aanwijzing neergelegde criterium is in zeker opzicht strenger dan het criterium dat in het oorspronkelijke wetsvoorstel was neergelegd. Er zijn misdrijven waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld die de dood van een ander ten gevolge kunnen hebben, maar waarbij niet vereist is dat het opzet van de dader op die dood was gericht. Voorbeelden vormen de aanslagdelicten van art. 92-95a Sr, waarbij het vereiste oogmerk niet gericht hoeft te zijn op andermans dood.

Van groter praktisch belang is de vraag wat rechtens is als het College van procureurs-generaal in strijd handelt met de eigen aanwijzing. In dat geval kan niet gezegd worden dat het novum zoals dat in de wet is omschreven, zich niet voordoet. De aanvraag kan dus niet worden afgewezen met het argument dat een novum ontbreekt. Verdedigbaar is dat de herzieningsaanvraag in een dergelijk geval niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens strijd met de beginselen van een goede procesorde. Die oplossing – die vereist dat een buitenwettelijke, niet in art. 482b Sv opgenomen niet-ontvankelijkheidsgrond wordt aanvaard – spreekt aan in gevallen waarin de strijd met de aanwijzing evident is. Dat is bijvoorbeeld het geval als de gewezen verdachte is vrijgesproken van mishandeling de dood ten gevolge hebbend en in de aanvraag wordt gesteld dat het ernstige vermoeden is gerezen dat hij dit feit wel degelijk heeft gepleegd. Het probleem is echter dat in de meeste gevallen niet evident zal zijn dat niet aan het criterium van de aanwijzing is voldaan. Als in de herzieningsaanvraag wordt gesteld dat, hoewel de gegeven vrijspraak betrekking had op mishandeling, door het nieuwe gegeven het ernstige vermoeden is ontstaan dat de gewezen verdachte voor doodslag zou zijn veroordeeld, zal beoordeeld moeten worden of dat juist is. Die beoordeling vergt een inspectie van het aanwezige bewijsmateriaal in het licht van het in de aanvraag aangedragen nieuwe gegeven en verschilt dus naar haar aard niet van de beoordeling van de vraag of zich een novum voordoet. Dat pleit ervoor die beoordeling te betrekken op de gegrondheid van de aanvraag. Een alternatieve oplossing zou daarom zijn om de vraag of de aanwijzing is nageleefd, in te bedden in de vraag of de herziening ten nadele in het belang is van een goede rechtsbedeling. Bij die laatste vraag gaat het zoals wij zagen in wezen om een opportuniteitstoets. De aanwijzing bevat een nadere begrenzing van de gevallen waarin herziening ten nadele opportuun kan worden geacht. Het oordeel dat de gevraagde herziening niet in het belang van een goede rechtsbedeling is als de aanwijzing niet is nageleefd, past daarom bij het karakter van de aanwijzing.

Die alternatieve oplossing heeft mijn voorkeur. Ik merk daarbij op dat een herzieningsaanvraag in gevallen waarin de strijd met de aanwijzing evident is, op de voet van art. 482b lid 4 Sv kan worden afgewezen aangezien die aanvraag dan kennelijk ongegrond is.

Inleiding

Nederland is niet het enige land dat herziening ten nadele kent. In de memorie van toelichting werd daarop ook gewezen.37.Het instituut van de herziening ten nadele bestaat wel in Scandinavische landen en in landen met een Pruisische en Oostenrijks-Hongaarse rechtstraditie. In landen met een Romaans-Franse rechtstraditie is herziening ten nadele meestal niet mogelijk. In de buitenlandse regelingen kunnen grofweg twee gronden voor een herziening ten nadele worden onderscheiden, te weten (1) falsa, dat wil zeggen dat sprake is geweest van valse geschriften of verklaringen, of andere procedurele tekortkoming en (2) een novum, dat wil zeggen een nieuw feit dat de gegeven vrijspraak achteraf kwestieus maakt. Ik licht een tweetal landen als voorbeeld eruit.In buurland Duitsland is herziening ten nadele in bepaalde gevallen mogelijk gemaakt (zie paragraaf 362 Strafprozessordnung). Deze gevallen zien behalve op processuele onregelmatigheden (falsa), te weten valsheid in geschrift, meineed en een ambtsmisdrijf van de rechter in verband met de strafzaak, op een bekentenis van de gewezen verdachte (novum). In 2008 is in Duitsland – net als toen in Nederland – een wetsvoorstel ingediend dat herziening ten nadele mogelijk maakt bij bepaalde levensdelicten en internationale delicten op basis van “nieuwe wetenschappelijk erkende technische onderzoeksmethoden”. Dit wetsvoorstel heeft de eindstreep echter niet gehaald.38.Ook in Engeland, Wales en Noord-Ierland is herziening ten nadele toegestaan. Daar is in de wet (Criminal Procedure and Investigations Act 1996) neergelegd dat een nieuwe berechting bij “tainted acquittals” (besmette vrijspraken) onder omstandigheden mogelijk is bij “interference with or intimidation of a juror or a witness or potential witness”, dat wil zeggen wanneer de gewezen verdachte is veroordeeld wegens intimidatie van juryleden of (potentiële) getuigen, dan wel andere vormen van bemoeienis met deze personen. Dan geldt wel als aanvullende voorwaarde dat er zonder de interference geen vrijspraak was gevolgd. De Criminal Justice Act 2003 heeft daaraan nog een herzieningsgrond toegevoegd. Bij een hele serie ernstige misdrijven, de zogeheten qualifying offences, is het mogelijk om een vrijspraak te herzien als sprake is van “new and compelling evidence”. Het Court of Appeal moet bij overtuigend nieuw bewijs een retrial bevelen als dat “in the interests of justice” is. Hiervoor geldt dat de herziening opportuun is vanuit het oogpunt van de “interest of justice”. Onzorgvuldige opsporing kan daarbij bijvoorbeeld een contra-indicatie zijn. Ook gelden er gedetailleerde voorschriften over het gebruik van dwangmiddelen en voor “procedure and evidence”.

Dit korte overzicht van buitenlands recht vormt een aanwijzing dat herziening ten nadele als zodanig niet in strijd is met fundamentele rechtsbeginselen of in verdragen vastgelegde mensenrechten. Dat neemt niet weg dat de verhouding van de herziening ten nadele tot de beginselen en het verdragsrecht niet onproblematisch is. Daarbij moet in het bijzonder gedacht worden aan het ne bis in idem-beginsel en aan het rechtszekerheidsbeginsel zoals dat besloten ligt in art. 6 EVRM. Daarnaast ook aan de onschuldpresumptie en het beginsel lites finiri oportet. Aan deze beginselen en dat verdragsrecht is in de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel de nodige aandacht besteed. Uit die geschiedenis blijkt dat de wettelijke regeling in het licht van de beginselen en het verdragsrecht moet worden begrepen. Dat rechtvaardigt een bespreking van de wetsgeschiedenis op dit punt. Ik begin met het beginsel lites finiri oportet.

Lites finiri oportet

Met een restrictieve herzieningsregeling is een gewichtig maatschappelijk belang gemoeid. Dat belang pleegt kort en krachtig te worden verwoord met het adagium lites finiri oportet: aan de rechtsstrijd moet eens een einde komen. Het strafproces verliest zelf zowat alle betekenis als de beslissing die uiteindelijk valt niet onherroepelijk is maar telkens opnieuw ter discussie wordt gesteld. Zowel de direct betrokkenen als de samenleving in haar geheel hebben recht op zekerheid. Die zekerheid vereist dat men zich bij de gegeven beslissing neerlegt, óók of juist als zij niet iedereen overtuigt. Daarbij komt dat de "oneindigheid" van het proces een premie stelt op inadequaat procederen. De herziening mag niet ontaarden in een verkapt (risicoloos) hoger beroep of cassatieberoep. Daarnaast legt oneindig doorprocederen een groot beslag op de capaciteit van het justitiële apparaat.

De belangen die het beginsel lites finiri oportet beoogt te beschermen, spelen zowel bij de herziening ten nadele als bij de herziening ten voordele. Vanuit dat beginsel bezien maakt het niet uit om welke vorm van herziening het gaat. Dat verklaart wellicht waarom het beginsel in de wetsgeschiedenis relatief weinig aandacht heeft gekregen. In de memorie van toelichting wordt gesteld dat het “gezien het adagium «lites finiri oportet» (…) wenselijk [is] om terughoudend te zijn bij de introductie van de mogelijkheid van een herziening ten nadele”.39.In de nota naar aanleiding van het nader verslag wordt naar op de vraag hoe de herziening ten nadele zich verhoudt tot genoemd beginsel geantwoord dat het gaat “om een tot bijzondere gevallen beperkte, aan strenge voorwaarden gebonden, inbreuk op de onherroepelijkheid van rechterlijke uitspraken”.40.Daarbij wordt aan het beginsel een specifieke, tot de herziening ten nadele beperkte toepassing gegeven. Als hoofdregel had te gelden dat slechts “één herkansing” mogelijk was. Deze hoofdregel is neergelegd in art. 482b lid 3 sub c Sv: als reeds eerder een vordering tot herziening ten nadele is gedaan, is een herhaald verzoek niet ontvankelijk als dat op een novum is gebaseerd. “Men kan niet aan het herzien blijven”, zo wordt gesteld.41.Voor het overige speelt het beginsel lites finiri oportet in de wetsgeschiedenis nauwelijks een rol.

Voor de herziening ten voordele geldt niet dat men niet aan het herzien kan blijven. Ook in andere opzichten is de regeling van de herziening ten voordele veel minder restrictief dan die van de herziening ten nadele. Dat verschil kan niet verklaard worden uit het beginsel lites finiri oportet als zodanig. De verklaring moet gezocht worden in enerzijds het verschil in belangen die om doorbreking van het beginsel vragen en anderzijds om het verschil in bezwaren die op andere gronden tegen de herziening kunnen worden aangevoerd. Bij de herziening ten voordele gaat het om het belang dat geen onschuldigen worden bestraft. Dat belang weegt in het strafrecht aanmerkelijk zwaarder dan het belang dat geen schuldigen vrijuit gaan. Bij de herziening ten voordele strijdt het belang van de gewezen verdachte niet met het vervolgingsbelang en naar het mij voorkomt ook niet met dat van de slachtoffers en de nabestaanden. Die kunnen er in redelijkheid geen belang bij hebben dat een ten onrechte uitgesproken veroordeling wordt gehandhaafd. Bij de herziening ten nadele staan de belangen wel tegenover elkaar. Tegenover het vervolgingsbelang en het belang van de slachtoffers en de nabestaanden staat hier het belang van de gewezen verdachte om met rust gelaten te worden en om gevrijwaard te blijven van een herhaling van de tegen hem ingebrachte beschuldigingen.

Ne bis in idem (art. 68 Sr)

Art. 68 Sr bepaalt dat niemand andermaal kan worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter onherroepelijk is beslist. De bepaling ziet op een verbod van dubbele vervolging en bestraffing. Het verbod van een tweede vervolging beperkt zich daarbij tot het geval de eerste vervolging heeft geleid tot een inhoudelijke einduitspraak, dat wil zeggen een einduitspraak met betrekking tot de materiële vragen van art. 350 Sv. Hier van belang is dat het verbod in de eerste plaats strekt tot bescherming van de burger van wie de strafrechtelijke vervolging is geëindigd in een onherroepelijk geworden vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging. De gedachte is dat aan de belasting die een strafvervolging voor de burger oplevert, op een gegeven moment een definitief einde dient te komen.42.Het verbod op een tweede vervolging na een onherroepelijke vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging verschaft de gewezen verdachte rechtszekerheid. Het is dit recht om voortaan met rust te worden gelaten waarop de gewezen verdachte aanspraak heeft en dat in art. 68 Sr erkenning heeft gevonden, dat het ne bis in idem-beginsel zijn meerwaarde geeft ten opzichte van het beginsel lites finiri oportet, waarop het verbod van een tweede vervolging eveneens kan worden gebaseerd. De herziening ten voordele vormt wel een uitzondering op het lites finiri oportet-principe, maar doet geen afbreuk aan de aanspraak op rechtszekerheid van de vrijgesproken of van rechtsvervolging ontslagen verdachte. De herziening ten nadele doet dat wel.

Over de vraag of herziening inbreuk maakt op het ne bis in idem-beginsel wordt in de literatuur verschillend gedacht.43.Veel hangt er daarbij vanaf waarin de ratio van het beginsel wordt gezocht en hoe breed het beginsel wordt genomen. Als de grondslag van het ne bis in idem-beginsel mede of zelfs hoofdzakelijk wordt gezocht in het lites finiri oportet-beginsel en in de handhaving van het gezag van de rechtspraak en als mede in de beschouwing wordt betrokken dat art. 68 Sr ook de veroordeelde verdachte beschermt tegen een tweede vervolging, kan verdedigd worden dat zelfs de herziening ten voordele inbreuk maakt op het ne bis in idem-beginsel.44.De discussie over deze kwestie behoeft hier niet beslecht te worden. Wat hier van belang is, is dat de mogelijkheid van herziening ten nadele hoe dan ook afbreuk doet aan het recht van de onherroepelijk vrijgesproken verdachte om met rust te worden gelaten.

Verdedigd kan ook worden dat noch de herziening ten voordele, noch de herziening ten nadele inbreuk maakt op het ne bis in idem-beginsel om de eenvoudige reden dat het bij herziening niet gaat om een tweede vervolging, maar om een voortzetting van de eerste vervolging. Die stelling klinkt door in de memorie van toelichting:45.

“Vooral bij herziening ten nadele kan de vraag worden gesteld of dit zich verdraagt met het ne bis in idem-beginsel volgens hetwelk niemand andermaal mag worden vervolgd voor een feit waarover (te zijnen aanzien) al bij onherroepelijke uitspraak van de rechter is beslist. De Grondwet en het Statuut van het Koninkrijk der Nederlanden zwijgen over dit beginsel. Het beginsel is wel gecodificeerd in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Het beginsel behelst naar de kern genomen een verbod op een tweede behandeling van een al door de rechter afgedane strafzaak. Aangenomen wordt wel dat daarvan bij herziening geen sprake is, omdat het daarbij veeleer gaat om een heropening van een strafzaak. Maar ook bij een ruimere opvatting van het beginsel wordt aan de strekking daarvan niet afgedaan door herziening toelaatbaar te achten in bijzondere gevallen. Artikel 68 Sr stelt – blijkens de zinsnede «behoudens voor zover rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn» – buiten twijfel dat het in dat artikel gecodificeerde beginsel geen beletsel vormt voor herziening. Dat geldt dus ook voor een tot bijzondere gevallen beperkte regeling van herziening ten nadele, zodra deze regeling in de wet wordt opgenomen.

De conclusie mag zijn dat tegen introductie van een beperkte mogelijkheid van herziening ten nadele van de gewezen verdachte geen constitutionele bezwaren bestaan en dat artikel 68 Sr en het daaraan ten grondslag liggende beginsel evenmin beletselen opwerpen. In het vervolg van deze paragraaf wordt bezien welke verdragsrechtelijke aspecten voor de herziening ten nadele van betekenis zijn.”

De conclusie dat art. 68 Sr en het daaraan ten grondslag liggende beginsel zich niet verzetten tegen herziening ten nadele is aanvechtbaar. De ruimte die art. 68 Sr ten tijde van de indiening van het wetsvoorstel voor herziening bood, was bedoeld voor de enige vorm van herziening die ons recht destijds kende, namelijk de herziening ten voordele.46.Het bestaan van die vorm van herziening doet op geen enkele wijze afbreuk aan de zekerheid die de gewezen verdachte aan de onherroepelijke vrijspraak kan ontlenen. Het openen van de mogelijkheid van herziening ten nadele doet dat wel. Dat het achterliggende beginsel niet in het geding is, kan dan ook moeilijk worden volgehouden. Als de gronden voor herziening ten nadele zo ruim zouden zijn dat iedere onherroepelijke vrijspraak die dubieus voorkomt op last van de rechtbank kan worden herzien, wordt dat beginsel compleet uitgehold. De verandering van het etiket (geen andermaal vervolgen, maar voortzetting van de eerdere vervolging) kan dat niet verhullen. Iets anders is dat juist is dat de Grondwet en het Statuut niet dwingen tot de absolute uitwerking die art. 68 Sr destijds aan het achterliggende beginsel gaf. Het staat de wetgever constitutioneel gezien vrij om een uitzondering op dat beginsel te maken en om dat beginsel door de introductie van “een beperkte mogelijkheid van herziening ten nadele” te begrenzen. Er valt daarbij wat voor te zeggen om die uitzondering te construeren als een voortzetting van de eerdere vervolging. Die juridische constructie doet het uitzonderlijke karakter ervan uitkomen en vraagt als het ware om een duidelijke afbakening van een tweede vervolging voor hetzelfde feit. Zoals aanstonds zal blijken, is dit ook de lijn die in het internationale recht valt te ontwaren.

Opmerking verdient nog dat de stelling dat het ne bis in idem-beginsel zich niet verzet tegen herziening ten nadele, in de loop van de parlementaire behandeling is afgezwakt. In de nota naar aanleiding van het verslag wordt gesteld dat wel strijd met het ne bis in idem-beginsel kan ontstaan als de heropening van een met een vrijspraak afgesloten strafzaak standaard en ongelimiteerd mogelijk zou zijn, maar dat voor een dergelijke uitholling van het beginsel niet behoeft te worden gevreesd.47.Elders wordt de herziening ten nadele aangemerkt als een relativering van het ne bis in idem-beginsel.48.

Ne bis in idem (internationaal)

Het ne bis in idem-beginsel heeft ook in internationale rechtsinstrumenten uitdrukking gevonden. De belangrijkste daarvan zijn art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM en art. 14 lid 7 IVBPR. In de memorie van toelichting wordt daarop uitvoerig ingegaan. Ik geef de desbetreffende passages hier integraal (maar met weglating van een voetnoot) weer.49.

“Het ne bis in idem-beginsel is neergelegd in artikel 4, eerste lid, van het Zevende Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De tekst van dit artikellid luidt: «Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde Staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die Staat.» Dit protocol is door Nederland niet geratificeerd. Een klacht tegen Nederland vanwege een (vermeende) schending van het ne bis in idem-beginsel zou daarom door het Europees Hof tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EHRM) niet-ontvankelijk worden geacht. In enkele uitspraken heeft het EHRM overwogen dat dit beginsel niet geacht wordt tevens door een ander EVRM-artikel, bijvoorbeeld artikel 6 (fair trial), te worden bestreken. Ook indien het bovengenoemde protocol door Nederland zou zijn geratificeerd, zou het zich, gelet op artikel 4, tweede lid, van dat protocol, niet verzetten tegen de invoering van de mogelijkheid van herziening ten nadele. Dit artikellid geeft de mogelijkheid van een heropening van een strafzaak indien «er aanwijzingen zijn van nieuwe of pas aan het licht gekomen feiten, of indien er sprake was van een fundamenteel gebrek in het vorige proces, die de uitkomst van de zaak zouden of zou kunnen beïnvloeden». Blijkens het Explanatory Report bij het Zevende Protocol omvat de term «new or newly discovered facts» tevens «new means of proof relating to previously existing facts» (paragraaf 30).

Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM wordt in artikel 4 van het Zevende Protocol een duidelijk onderscheid gemaakt tussen enerzijds een tweede – verboden – vervolging en anderzijds de – wel toegestane – «resumption of a trial in exceptional circumstances», bijvoorbeeld door de «reopening» van een zaak nadat nieuw bewijsmateriaal is opgekomen of een fundamenteel gebrek aan het licht is gekomen (zie bijvoorbeeld EHRM 20 juli 2004, Nikitin t. Rusland, appl. nr. 50178/99). De kernvraag is derhalve of sprake is van een «nieuwe vervolging/berechting» dan wel van «heropening» van een zaak. De term «reopening» dient in deze context niet al te letterlijk te worden opgevat, aangezien deze blijkens de jurisprudentie van het EHRM verschillende vormen kan omvatten. Zo heeft het EHRM in het zojuist vermelde arrest ten aanzien van het Russische «supervisory review» overwogen dat dit gelijk is te stellen met «reopening» van een zaak, nu deze kan worden aangemerkt als een voortzetting van de eerdere procedure, omdat «the ultimate effect of the supervisory review would be to annull decisions previously taken by courts and to determine the criminal charge in a new decision».

Gezien de tekst van artikel 4 van het Zevende Protocol en de jurisprudentie van het EHRM, verzet dit artikel zich niet tegen de invoering van een herziening ten nadele zolang deze maar niet kan worden aangemerkt als een nieuwe vervolging of berechting. Zoals hierboven aan de orde is gekomen zijn er verschillende lidstaten van de Raad van Europa, zoals Duitsland, Oostenrijk en een aantal Scandinavische landen, die de mogelijkheid van herziening ten nadele kennen.

(…)

Het ne bis in idem-beginsel is tevens neergelegd in artikel 14, zevende lid, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). De tekst is vrijwel identiek aan die van artikel 4, eerste lid, van het Zevende Protocol bij het EVRM. Het IVBPR kent echter geen bepaling vergelijkbaar met het tweede lid van artikel 4, van het Zevende Protocol. Op het eerste gezicht lijkt artikel 14, zevende lid, van het IVBPR aan een herziening ten nadele in de weg te staan. In deze bepaling namelijk wordt gesteld: «Niemand mag voor een tweede keer worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenkomstig de wet en het procesrecht van elk land bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken». Het toezichthoudend Comité van het IVBPR (het comité voor de rechten van de mens) legt artikel 14, zevende lid, IVBPR echter restrictief uit. In de General Comment van 13 april 1984 (nr. 13) stelt dit Comité: «In considering State reports differing views have often been expressed as to the scope of paragraph 7 of article 14. Some States parties have even felt the need to make reservations in relation to procedures for the resumption of criminal cases. It seems to the Committee that most States parties make a clear distinction between a resumption of a trial justified by exceptional circumstances and a retrial prohibited pursuant to the principle of ne bis in idem as contained in paragraph 7. This understanding of the meaning of ne bis in idem may encourage States parties to reconsider their reservations to article 14, paragraph 7.» Recent heeft het Comité dit nog eens bevestigd in de General Comment nr. 32, uitgegeven op 23 augustus 2007. Volgens het Comité staat artikel 14, zevende lid, van het IVBPR niet in de weg aan «the resumption of a criminal trial justified by exceptional circumstances, such as the discovery of evidence which was not available or known at the time of the acquittal». Gezien deze General Comments verzet artikel 14, zevende lid, van het IVBPR zich niet tegen de invoering van een mogelijkheid van herziening ten nadele in het Nederlandse strafprocesrecht.

Ook wanneer men zou aannemen dat de tekst van artikel 14, zevende lid, van het IVBPR ondanks de bovengenoemde General Comments een herziening ten nadele uitsluit, is er ruimte voor een herziening ten nadele gezien het door Nederland gemaakte voorbehoud bij deze bepaling. Dit voorbehoud luidt voor zover relevant: «The Kingdom of the Netherlands accepts this provision only insofar as no obligations arise from it further to those set out in article 68 of the Criminal Code (...) as they now apply.» Van belang bij dit voorbehoud is dat ingevolge artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht het verbod van dubbele vervolging geldt «behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn». De tekst van het voorbehoud zelf biedt daarom ruimte voor de invoering van herziening ten nadele. Van belang daarbij is dat een dergelijke uitbreiding van de reikwijdte van het voorbehoud niet in strijd is met het voorwerp en doel van het IVBPR gezien de strekking van de bovenstaande General Comments. De conclusie luidt dan ook dat het IVBPR niet in de weg staat aan de invoering van de mogelijkheid van een herziening ten nadele.”

Dat het voorbehoud dat Nederland maakte bij art. 14 lid 7 IVBPR tot gevolg heeft dat de weg naar herziening ten nadele open ligt, lijkt mij voor betwisting vatbaar. Dat voorbehoud houdt in dat Nederland zich internationaal gebonden achtte aan de uit art. 68 Sr voortvloeiende verplichtingen “as they now [dat wil zeggen: ten tijde van het voorbehoud] apply”. Als juist is dat art. 68 Sr zoals dat destijds gold, zo moet worden uitgelegd dat het alleen ruimte liet voor herziening ten voordele, schept het voorbehoud niet de ruimte om herziening ten nadele te introduceren. Van veel belang is dit overigens niet, omdat inderdaad aannemelijk is dat art. 14 lid 7 IVBPR heropening van het proces na een vrijspraak in uitzonderlijke omstandigheden toestaat. De strekking van het betoog in de memorie van toelichting is ook niet dat herziening ten nadele onbeperkt mogelijk is. De regering sluit zich juist aan bij het onderscheid dat het EHRM maakt tussen “een tweede – verboden – vervolging en anderzijds de – wel toegestane – «resumption of a trial in exceptional circumstances»”. Dat betekent dat zij niet verder wilde gaan dan volgens de internationale standaard toelaatbaar is, ongeacht de vraag of Nederland ten volle aan die standaard gebonden is.

Op de vraag hoe het EHRM de grens trekt tussen de verboden tweede vervolging en de wel toegestane heropening van de strafzaak in uitzonderlijke omstandigheden, zal hierna, in paragraaf 6.5, worden ingegaan. Zoals daar zal blijken, hangt die vraag nauw samen met de invulling die het EHRM geeft aan het recht op een eerlijk proces. Het lijkt voor de hand te liggen dat de bedoelde grens door het EHRM op basis van het tweede lid van art. 4 van het Zevende Protocol wordt getrokken. Dat zou betekenen dat het EHRM niet alleen toetst of de heropening van de strafzaak “in accordance with the law and penal procedure of the State concerned” is, maar ook beoordeelt of daadwerkelijk sprake is, hetzij van “evidence of new or newly discovered facts”, hetzij van “a fundamental defect in the previous proceedings” en zo ja, of dit “could affect the outcome of the case”.50.Zoals zal blijken wordt die voor de hand liggende benadering echter niet, of althans niet in alle gevallen, gevolgd.

Hier verdient nog wel de uitspraak van de Grote Kamer in de zaak Marguš tegen Kroatië (EHRM 27 mei 2014, nr. 4455/10) vermelding. In deze zaak was de strafvervolging tegen de verdachte, een militair die meegevochten had in de burgeroorlog in het voormalige Joegoslavië, door de rechtbank gestaakt op grond van de amnestiewet die van kracht was geworden. Op last van de Kroatische Hoge Raad werd de zaak heropend omdat de rechtbank de amnestiewet onjuist had toegepast. Zij had namelijk miskend dat de amnestiewet geen betrekking had op oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid. Het EHRM wees op de positieve verplichtingen die voor de Staat voortvloeien uit de artt. 2 en 3 EVRM; verplichtingen die meebrengen dat misdrijven die door “State agents” tegen burgers zijn begaan om een effectief (strafrechtelijk) onderzoek vragen (en dus niet om het verlenen van amnestie). Daarnaast besteedde het Hof veel aandacht aan de vraag of het verlenen van amnestie voor oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid zich nog wel verdroeg met het internationale recht. Het oordeelde daarbij dat, zo al moest worden aangenomen dat een amnestieverlening in uitzonderlijke gevallen gerechtvaardigd was, dergelijke uitzonderlijke omstandigheden zich in de onderhavige zaak niet voordeden. Dat bracht het Hof tot de volgende slotsom.

“140. The Court considers that by bringing a fresh indictment against the applicant and convicting him of war crimes against the civilian population, the Croatian authorities acted in compliance with the requirements of Articles 2 and 3 of the Convention and in a manner consistent with the requirements and recommendations of the above-mentioned international mechanisms and instruments.

141. Against the above background, the Court concludes that Article 4 of Protocol No. 7 to the Convention is not applicable in the circumstances of the present case.”

Uit deze uitspraak volgt dat er situaties zijn waarin het EVRM verplicht tot herziening ten nadele. Het EHRM oordeelde immers dat de Kroatische autoriteiten “acted in compliance with the requirements of Articles 2 and 3 of the Convention”. Dat verklaart mogelijk ook waarom het EHRM art. 4 van het Zevende Protocol niet toepasselijk oordeelde. Er waren andere, minder radicale oplossingen geweest om de klacht van Marguš te laten stranden. Zo had het Hof kunnen oordelen dat de stopzetting van het strafproces geen “acquittal” was in de zin van het eerste lid van art. 4 (vgl. art. 68 Sr, dat een uitspraak “over het feit” eist).51.Het Hof had ook kunnen oordelen dat de heropening van het proces gerechtvaardigd was omdat het oordeel van de rechtbank in strijd was met zowel het nationale als het internationale recht en aldus “a fundamental defect” vertoonde in de zin van art. 4 lid 2.52.Dat het EHRM daarvoor niet koos, vindt zijn verklaring mogelijk in het feit dat het onder geen beding wenst dat een Staat zich met een beroep art. 4 van het Zevende Protocol kan onttrekken aan de verplichtingen die uit de artt. 2 en 3 EVRM voortvloeien in gevallen waarin sprake is van door “State agents” begane misdrijven.53.

Art. 6 EVRM: eerbiediging van het gezag van gewijsde

Zoals wij onder 6.4.1 zagen, wordt in de memorie van toelichting gesteld dat het EHRM in enkele uitspraken overwogen heeft dat het ne bis in idem-beginsel niet door art. 6 EVRM wordt bestreken. Daarbij wordt in een voetnoot verwezen naar de zaken Rabus tegen Duitsland (EHRM 9 februari 2006, nr. 43371/02) en Ponsetti en Chesnel tegen Frankrijk (EHRM 14 september 1999, nrs. 36855/97 en 41731/98). Gewezen had ook kunnen worden op de zaak Blokker tegen Nederland (EHRM 7 november 2000, nr. 45282/99). In al deze zaken wordt de klacht over schending van het ne bis in idem-beginsel (partieel) niet-ontvankelijk verklaard voor zover die klacht was gebaseerd op art. 6 EVRM. Tegenover of naast deze uitspraken staan evenwel andere, waaruit blijkt dat een herziening ten nadele wel degelijk in strijd kan zijn met het recht op een eerlijk proces. In de memorie van toelichting wordt dat ook onderkend. Gesteld wordt:54.

“Wel toetst het EHRM of de procedure in zijn geheel voldoet aan de eisen die voortvloeien uit artikel 6 EVRM. Ondanks de bovengenoemde beperkingen wat betreft de reikwijdte van artikel 6 EVRM beoordeelt het EHRM daarbij wel of er sprake is van «to the maximum extent possible, a fair balance between the interests of an individual and the need to ensure the effectiveness of the system of criminal justice» (EHRM 24 mei 2007, Radchikov t. Rusland, appl. nr. 65582/01, rechtsoverweging 43). Dit houdt volgens het EHRM onder meer in dat de herzieningsprocedure niet louter gebruikt mag worden voor een nieuwe behandeling, maar dat het moet gaan om de correctie van juridische misslagen en foute beslissingen. Bovendien kan artikel 6 EVRM in het gedrang komen wanneer de herzieningsprocedure wordt gebruikt als tweede kans na een slecht politieonderzoek. Het EHRM overweegt in het zojuist aangehaalde arrest (rechtsoverweging 60): «Otherwise, the burden of the consequences of the investigative authorities» lack of diligence during the pre-trial investigation would be shifted entirely onto the applicant and, more importantly, the mere allegation of a shortcoming or failure in the investigation, however minor and insignificant it might be, would create an unrestrained possibility for the prosecution to abuse process by requesting the reopening of finalised proceedings».”

Men kan zich afvragen hoe het standpunt van het EHRM dat het ne bis in idem-beginsel niet vervat is in art. 6 EVRM (hetgeen ertoe leidt dat een op dat verdragsartikel gebaseerde klacht over schending van dat beginsel zonder omwegen niet-ontvankelijk wordt verklaard) zich verhoudt tot het standpunt van het EHRM dat een herziening ten nadele een duidelijke rechtvaardiging behoeft, wil zij niet in strijd zijn met art. 6 EVRM. Voordat ik daarop inga, schets ik eerst de jurisprudentie waarvan de door de memorie van toelichting genoemde zaak Radchikov tegen Rusland deel uitmaakt. Deze jurisprudentie is tot ontwikkeling gekomen naar aanleiding van het zogenaamde ‘supervisory review’ dat destijds in de voormalige Oostbloklanden bestond (en mogelijk in Rusland nog steeds bestaat). Dat supervisory review, waarvan naar wij onder 6.4.1 zagen ook de memorie van toelichting gewag maakt, kwam er in de kern op neer dat van hogerhand de heropening kon worden bevolen van zaken die in een onherroepelijke einduitspraak waren geëindigd in gevallen waarin die einduitspraak gebreken vertoonde.

In de zaak Brumărescu tegen Roemenië (EHRM 28 oktober 1999, nr. 28342/95) ging het om een civiele procedure over de eigendom van een woning, die door de Staat was genationaliseerd. Nadat die procedure was geëindigd met een onherroepelijke uitspraak waarbij de klager in het gelijk was gesteld, beval de Roemeense Hoge Raad op vordering van de Procureur-Generaal de heropening ervan. Het EHRM overwoog dat het recht op een eerlijk proces geïnterpreteerd moet worden in het licht van de preambule bij het EVRM, waarin de rule of law een prominente plaats inneemt. Daaraan voegde het EHRM toe: “One of the fundamental aspects of the rule of law is the principle of legal certainty, which requires, inter alia, that where the courts have finally determined an issue, their ruling should not be called into question”. Dat leidde tot het oordeel dat art. 6 EVRM was geschonden. Het EHRM wees er daarbij op dat de bevoegdheid van de Procureur-Generaal om heropening van de zaak te bevorderen aan geen termijn was gebonden, “so that judgments were liable to challenge indefinitely” en dat de Roemeense Hoge Raad, door de vordering ontvankelijk te achten en te honoreren, “set at naught an entire judicial process” en “infringed the principle of legal certainty”.

In een vergelijkbare zaak, de zaak Ryabykh tegen Rusland (EHRM 24 juli 2003, nr. 52854/99), werd eveneens een schending van art. 6 EVRM aangenomen. Daarbij overweegt het EHRM onder meer het volgende (§§ 52, 54, 55 en 56).

“52. Legal certainty presupposes respect for the principle of res judicata (ibid., § 62), that is the principle of the finality of judgments. This principle underlines that no party is entitled to seek a review of a final and binding judgment merely for the purpose of obtaining a rehearing and a fresh determination of the case. Higher courts’ power of review should be exercised to correct judicial errors and miscarriages of justice, but not to carry out a fresh examination. The review should not be treated as an appeal in disguise, and the mere possibility of there being two views on the subject is not a ground for re-examination. A departure from that principle is justified only when made necessary by circumstances of a substantial and compelling character.(…)

54. The Court notes that the supervisory review of the judgment of 8 June 1998 was set in motion by the President of the Belgorod Regional Court (…).

55. The Court reiterates that Article 6 § 1 secures to everyone the right to have any claim relating to his civil rights and obligations brought before a court or tribunal. In this way it embodies the “right to a court”, of which the right of access, that is the right to institute proceedings before courts in civil matters, constitutes one aspect. However, that right would be illusory if a Contracting State’s domestic legal system allowed a final, binding judicial decision to remain inoperative to the detriment of one party. It would be inconceivable that Article 6 § 1 should describe in detail procedural guarantees afforded to litigants – proceedings that are fair, public and expeditious – without protecting the implementation of judicial decisions; to construe Article 6 as being concerned exclusively with access to a court and the conduct of proceedings would be likely to lead to situations incompatible with the principle of the rule of law which the Contracting States undertook to respect when they ratified the Convention (see Hornsby v. Greece, judgment of 19 March 1997, Reports 1997-II, pp. 510-11, § 40).

56. The Court considers that the right of a litigant to a court would be equally illusory if a Contracting State’s legal system allowed a judicial decision which had become final and binding to be quashed by a higher court on an application made by a State official.”

Dat het EHRM het recht op een eerlijk proces koppelt aan respect voor het gezag van gewijsde valt goed te begrijpen. Als al het eerlijk procederen geen bindende beslissingen oplevert, heeft men niets aan zijn recht op toegang tot de rechter.55.

De beide genoemde zaken hadden betrekking op civiele procedures. Wat daarbij opvalt, is dat het EHRM wel de mogelijkheid lijkt te aanvaarden dat herziening in uitzonderlijke gevallen gerechtvaardigd is (zie § 52 van Ryabykh), maar niet of althans niet expliciet ingaat op de vraag of een dergelijke rechtvaardiging zich in de concrete zaak voordeed. Het gebod het gezag van gewijsde te respecteren, lijkt aldus vrij absoluut te zijn gedacht.56.Toch is dat niet het geval, in ieder geval niet als het om strafzaken gaat. De vraag of het gezag van gewijsde ook in strafzaken dient te worden gerespecteerd, kwam aan de orde in de zaak Nikitin tegen Rusland (EHRM 20 juli 2004, nr. 50178/99), die ook in de memorie van toelichting ter sprake komt (hiervoor, onder 6.4.1). Het EHRM overwoog het volgende (§§ 55, 56 en 57).

“In particular, the Court reiterates that it has previously held that the institution of supervisory review can give rise to problems of legal certainty, as judgments in civil cases remained open to review indefinitely, on relatively minor grounds (see Brumărescu and Ryabykh, both cited above). The position regarding criminal cases is somewhat different, at least in so far as acquittals are concerned, as a review could only be requested during a period of one year following the date of the acquittal in question.

Moreover, the Court observes that the requirements of legal certainty are not absolute. In criminal cases, they must be assessed in the light of, for example, Article 4 § 2 of Protocol No. 7, which expressly permits a State to reopen a case due to the emergence of new facts, or where a fundamental defect is detected in the previous proceedings, which could affect the outcome of the case. The possibility of re-examining or reopening cases was also considered by the Committee of Ministers as a guarantee of restitution, particularly in the context of the execution of the Court’s judgments. In its Recommendation No. R (2000) 2 on the re-examination or reopening of certain cases at the domestic level following judgments of the European Court of Human Rights, it urged member States to ensure that their domestic legal systems provided for a procedure whereby a case could be re-examined or reopened.

The mere possibility of reopening a criminal case is therefore prima facie compatible with the Convention, including the guarantees of Article 6. However, certain special circumstances of the case may reveal that the actual manner in which it was used impaired the very essence of a fair trial. In particular, the Court has to assess whether, in a given case, the power to launch and conduct a supervisory review was exercised by the authorities so as to strike, to the maximum extent possible, a fair balance between the interests of the individual and the need to ensure the effectiveness of the system of criminal justice.”

In de door de memorie van toelichting aangehaalde zaak Radchikov tegen Rusland worden de voorgaande overwegingen als ‘general principles’ samengevat. Aan die samenvatting wordt, direct aansluitend op de stelling dat een ‘fair balance’ is vereist en dat een heropening van de zaak niet mag worden bevolen “merely for the purpose of obtaining a rehearing and a fresh determination of the case” en alleen mag dienen om “judicial errors and miscarriages of justice” recht te zetten, het volgende toegevoegd (§ 44).

“The relevant considerations to be taken into account in this connection include, in particular, the effect of the reopening and any subsequent proceedings on the applicant’s individual situation and whether the reopening resulted from the applicant’s own request; the grounds on which the domestic authorities revoked the finality of the judgment in the applicant’s case; the compliance of the procedure at issue with the requirements of the domestic law; the existence and operation of procedural safeguards in the domestic legal system capable of preventing abuses of this procedure by the domestic authorities; and other pertinent circumstances of the case (see Nikitin, cited above, § 60; Bratyakin v. Russia (dec.), no. 72776/01, 9 March 2006; Fadin v. Russia, no. 58079/00, § 34, 27 July 2006; and Savinskiy, cited above, §§ 24-26). Furthermore, proceedings before the supervisory review court should afford all the procedural safeguards of Article 6 § 1 and must ensure the overall fairness of the entire proceedings (see Vanyan v. Russia, no. 53203/99, §§ 63-68, 15 December 2005).”

Voor ogen dient te worden gehouden dat deze ‘general principles’ ook in die zin algemeen zijn, dat zij niet alleen betrekking hebben op de herziening van onherroepelijke vrijspraken ten nadele van de gewezen verdachte. Ook de heropening van zaken die in een onherroepelijke veroordeling zijn geëindigd, kan een schending van art. 6 EVRM opleveren. Dat ligt voor de hand in gevallen waarin de justitiële autoriteiten meenden dat de verdachte te licht was bestraft en daarom heropening vorderden.57.Er zijn echter ook gevallen waarin het initiatief voor een supervisory review van de veroordeelde uitgaat en de heropening van de zaak vervolgens in zijn nadeel uitpakt. Hoewel een schending van art. 6 EVRM dan niet snel lijkt te worden aangenomen, is zij niet uitgesloten.58.Zelfs in gevallen waarin de herziening van een veroordeling in het voordeel van de veroordeelde uitvalt, is een schending van art. 6 EVRM denkbaar. Onder omstandigheden kan het slachtoffer daarover namelijk klagen.59.

In de zaak Radchikov tegen Rusland ging het om de herziening van een onherroepelijke vrijspraak op initiatief van de justitiële autoriteiten. Het EHRM nam een schending van art. 6 EVRM aan en overwoog daarbij onder meer het volgende (§ 48).

“In the Court’s view, the mere consideration that the investigation in the applicant’s case was “incomplete and one-sided” or led to an “erroneous” acquittal cannot in itself, in the absence of jurisdictional errors or serious breaches of court procedure, abuses of power, manifest errors in the application of substantive law or any other weighty reasons stemming from the interests of justice (such as in the above-cited Bratyakin case), indicate the presence of a fundamental defect in the previous proceedings. Otherwise, the burden of the consequences of the investigative authorities’ lack of diligence during the pre-trial investigation would be shifted entirely onto the applicant and, more importantly, the mere allegation of a shortcoming or failure in the investigation, however minor and insignificant it might be, would create an unrestrained possibility for the prosecution to abuse process by requesting the reopening of finalised proceedings. The fear of an abuse of process is even more serious in situations where, such as in the case at issue, the prosecution authorities, having been fully aware of the alleged deficiencies in the investigation (see paragraphs 10 and 11 above) and free to request the first-instance and appeal courts to remit the case for an additional investigation at earlier stages of proceedings prior to the adoption of a final judgment in the case (see paragraphs 32 and 33 above), choose not to avail themselves of this opportunity and have recourse to an extraordinary remedy instead.”

De beslissing in de zaak Radchikov tegen Rusland staat bepaald niet op zichzelf. Er zijn meer zaken waarin de supervisory review van een onherroepelijke vrijspraak leidde tot het oordeel dat art. 6 EVRM was geschonden. Zo oordeelde het EHRM in de zaak Bujniţa tegen Moldavië (EHRM 16 januari 2007, nr. 36492/02) als volgt (§ 23).60.

“The Court notes that the grounds for the re-opening of the proceedings were based neither on new facts nor on serious procedural defects, but rather on the disagreement of the Deputy Prosecutor General with the assessment of the facts and the classification of the applicant’s actions by the lower instances. The Court observes that the latter had examined all the parties’ statements and evidence and their original conclusions do not appear to have been manifestly unreasonable. In the Court’s view, the grounds for the request for annulment given by the Deputy Prosecutor General in the present case were insufficient to justify challenging the finality of the judgment and using this extraordinary remedy to that end. The Court, therefore considers, as it has found in similar circumstances (see, for instance, Savinskiy v. Ukraine, no. 6965/02, § 25-27, 28 February 2006), that the State authorities failed to strike a fair balance between the interests of the applicant and the need to ensure the effectiveness of the criminal justice system.”

Uit de hier weergegeven overwegingen lijkt te kunnen worden afgeleid dat het EHRM de gronden voor een herziening ten nadele niet beperkt tot “new facts”. Zo noemt het EHRM ook de onjuiste toepassing van materieel recht als een mogelijke grond voor herziening. Hetzelfde geldt voor een bewijswaardering die “manifestly unreasonable” is en voor “serious procedural defects”. Die laatste categorie lijkt ruimer te zijn dan de procedurele gebreken die de wetgever onder de falsa schaart. Toch is hier voorzichtigheid geboden en wel om twee redenen. De eerste is dat het in de desbetreffende overwegingen gaat om de toepassing van general principles die als gezegd ook op andere gevallen van herziening betrekking hebben. Het EHRM doet daarbij niet meer dan constateren dat de bedoelde ernstige tekortkomingen zich niet voordoen. Dat het EHRM herziening ten nadele toelaatbaar zal oordelen als wel van een dergelijke tekortkoming sprake is, is daarmee niet gezegd. Er is immers een afweging (fair balance) vereist. Hoeveel gewicht de beide in § 44 van de zaak Radchikov tegen Rusland als eerste genoemde factoren (te weten: effect van de heropening op de persoonlijke situatie van de klager en heropening anders dan op verzoek van de klager) in de schaal zullen leggen, is onzeker. Gevallen waarin het EHRM een op initiatief van de autoriteiten tot stand gekomen herziening van een onherroepelijke vrijspraak niet in strijd oordeelt met art. 6 EVRM, zijn zeldzaam en misschien zelfs wel non existent.61.De tweede reden waarom voorzichtigheid is geboden, is dat de besproken jurisprudentie betrekking heeft op supervisory review-procedures die aan een termijn zijn gebonden. Als het om een niet in de tijd beperkte mogelijkheid gaat om vonnissen in het nadeel van de veroordeelde te herzien, zou het EHRM wel eens strenger kunnen zijn.62.

Aparte vermelding verdient dat de herzieningsprocedure zelf gebreken kan vertonen die maken dat art. 6 EVRM is geschonden. In de zaak Vanyan tegen Rusland (EHRM 15 december 2005, nr. 53203/99) had de vicepresident van de Russische Hoge Raad een verzoek tot herziening ingediend omdat hij van mening was dat Vanyan voor een te zware strafbepaling was veroordeeld. Het gerechtshof van Moskou honoreerde dat verzoek en verlaagde de opgelegde straf aanzienlijk. Toch oordeelde het EHRM dat art. 6 EVRM was geschonden, en wel omdat het gerechtshof het verzoek buiten aanwezigheid van Vanyan en zijn raadsman had behandeld. Hieruit blijkt dat de conclusie die in de memorie van toelichting uit de zaak Nikitin tegen Rusland wordt getrokken, namelijk dat er pas na de heropening van de zaak sprake is van de determination of a criminal charge’, zodat de herzieningsprocedure buiten de reikwijdte van art. 6 EVRM valt, niet juist is.63.De zaak Nikitin tegen Rusland was in zoverre uitzonderlijk, dat het presidium van de Russische Hoge Raad het verzoek van de Procureur-Generaal tot herziening van de gegeven onherroepelijke vrijspraak had afgewezen. Desondanks klaagde Nikitin in Straatsburg omdat zijn recht om met rust te worden gelaten door het verzoek van de Procureur-Generaal was verstoord zonder dat daarvoor een goede reden aanwezig was. Het EHRM erkende dat het verzoek “could itself be criticised as being arbitrary and an abuse of power”, maar dat dit geen “decisive impact on the fairness of the procedure for reopening as a whole” had gehad. Daarom faalde de klacht.

Dan nu de vraag hoe deze op art. 6 EVRM gebaseerde jurisprudentie zich verhoudt tot art. 4 van het Zevende Protocol. In dit verband verdient allereerst opmerking dat de niet-ontvankelijkverklaringen die onder 6.5.1 ter sprake kwamen, geen betrekking hebben op de aantasting van het gezag van gewijsde, laat staan op een herziening ten nadele. Het ging in die zaken om een “duplication of proceedings”, om het naast elkaar bestaan van verschillende procedures (een strafvervolging enerzijds en een bestuursrechtelijke of een disciplinaire procedure anderzijds) die betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex. Duidelijk is dat daarover uitsluitend op grond van art. 4 van het Zevende Protocol – en dus niet op grond van art. 6 EVRM – kan worden geklaagd. Het lijkt er daarbij op dat dat ook het enige is waarover op grond van art. 4 van het Zevende Protocol kan worden geklaagd. Dit kan verduidelijkt worden aan de hand van de zaak Bratyakin tegen Rusland (EHRM 9 maart 2006, nr. 72776/01). Het EHRM beoordeelde eerst of art. 4 van het Zevende Protocol was geschonden. Het constateerde dat de desbetreffende onherroepelijke uitspraak op grond van ernstige procedurele tekortkomingen was vernietigd en dat dezelfde criminal charge vervolgens opnieuw was beoordeeld. Daaruit trok het de conclusie dat sprake was van een heropening van de zaak en dat de klacht daarom kennelijk ongegrond was. Daarmee echter was de kous niet af.

“The Court further notes that, having dismissed a complaint under Article 4 of Protocol No. 7, it should nevertheless pursue its examination under Article 6 because the protection against duplication of criminal proceedings is only one of the specific safeguards associated with the general guarantee of a fair hearing in criminal proceedings. Therefore the mere fact that the supervisory review was compatible with Article 4 of Protocol No. 7 is not sufficient to establish compliance with Article 6 (see Nikitin, cited above, §§ 37 en 54). The supervisory review proceedings must also provide for all the guarantees of a fair trial.”

Wat volgde was een inhoudelijke beoordeling van de beslissing om de zaak te heropenen aan de hand van de maatstaven zoals die hiervoor (onder 6.5.5) zijn weergegeven. Dat leidde tot het oordeel dat niet gezegd kon worden dat de rechter die de herziening beval, “went beyond its margin of appreciation in deciding whether the violations cited were sufficiently serious as to require a re-hearing of the case”. De toets die in deze zaak op grond van art. 6 EVRM werd uitgevoerd, ging aldus aanmerkelijk verder dat de toets waartoe art. 4 van het Zevende Protocol aanleiding gaf. Die laatste toets beperkte zich tot de vraag of sprake was van een dubbele of een tweede vervolging dan wel van een herzieningsprocedure. Het enkele feit dat het laatste het geval was, maakte dat art. 4 van het Zevende Protocol niet was geschonden. Of de herziening op deugdelijke gronden was bevolen, was een vraag die pas bij de toetsing aan art. 6 EVRM aan de orde kwam.

De fundamenten voor deze benadering werden gelegd in de zaak Nikitin tegen Rusland, waarop in de memorie van toelichting een beroep wordt gedaan. Die benadering impliceert inderdaad een duidelijk onderscheid tussen een verboden tweede vervolging en de heropening van een afgesloten vervolging. Tegelijk merkt het EHRM zoals wij zojuist zagen het ne bis in idem-beginsel aan als “one of the specific safeguards associated with the general guarantee of a fair hearing in criminal proceedings”. Dat is denk ik met het gemaakte duidelijke onderscheid niet in strijd. Het EHRM zegt niet dat het bedoelde beginsel deel uitmaakt van de algemene garantie die een fair hearing biedt, maar dat zij daarmee verband houdt (“associated with”). Het feit dat het beginsel in een apart protocol is neergelegd (dat niet door alle Lidstaten is geratificeerd) verhindert als ik het goed begrijp dat deze specifieke waarborg in art. 6 EVRM wordt ingelezen. Dat verklaart wellicht waarom aan die specifieke waarborg een beperkte inhoud wordt gegeven. Art. 4 van het Zevende Protocol staat er dan niet aan in de weg dat “the principle of legal certainty” wel tot het domein van art. 6 EVRM wordt gerekend. En dat laatste is nodig om in civiele zaken (waarop art. 4 van het Zevende Protocol geen betrekking heeft) bescherming te kunnen bieden tegen een doorbreking van het gezag van gewijsde.

De in Bratyakin tegen Rusland gevolgde benadering brengt mee dat zich gevallen kunnen voordoen waarin art. 4 van het Zevende Protocol niet is geschonden, maar art. 6 EVRM wel. Een voorbeeld levert EHRM 29 juli 2008, nr. 37959/02 (Xheraj tegen Albanië). Er zijn echter nogal wat zaken waarin het EHRM minder scherp slijpt. In bijvoorbeeld de al ter sprake gekomen zaak Radchikov tegen Rusland, waarin art. 6 EVRM geschonden werd geacht, laat het EHRM de klacht met betrekking tot art. 4 van het Zevende Protocol onbesproken. Dit omdat die klacht, gelet op het met betrekking tot art. 6 EVRM gegeven oordeel, geen “separate issue” opleverde.64.Achter die aanpak moet denk ik niet een andere opvatting over de onderlinge verhouding van art. 6 EVRM en art. 4 Zevende Protocol worden gezocht.65.Toch meen ik dat enige voorzichtigheid op haar plaats is. Hiervoor, onder 6.4.4, kwam het oordeel aan de orde dat de Grote Kamer gaf in de zaak Marguš tegen Kroatië. Ik kan het oordeel dat de gewone kamer (First Section) eerder in die zaak gaf, moeilijk verenigen met de in de zaken Nikitin tegen Rusland en Bratyakin tegen Rusland uitgezette lijn. In dat eerdere arrest gaf het EHRM wel op basis van art. 4 van het Zevende Protocol een inhoudelijk oordeel over de herzieningsbeslissing. Het Hof stemde in met het oordeel van de nationale rechter dat de amnestiewet onjuist was toegepast en was derhalve “satisfied that there was a fundamental defect in the proceedings”.66.Art. 6 EVRM wordt niet genoemd.67.

De hier gesignaleerde onduidelijkheid neemt mijns inziens niet weg dat geconcludeerd kan worden dat het EHRM klachten over een herziening ten nadele in elk geval bij voorkeur behandelt op basis van art. 6 EVRM en dat die toetsing zeker niet minder ver gaat dan een eventuele toetsing op basis van art. 4 van het Zevende Protocol. Daaruit volgt dat het feit dat Nederland dat Zevende Protocol niet heeft geratificeerd, geen verschil maakt als het gaat om de vraag of een herziening ten nadele met het EVRM valt te verenigen. Geconcludeerd kan daarbij ook worden dat de wetgever, door alleen (bepaalde categorieën van) “new facts” en falsa als gronden voor herziening ten nadele toe te laten, waarborgen heeft ingebouwd die maken dat een herziening ten nadele niet snel zal plaatsvinden “merely for the purpose of obtaining a rehearing and a fresh determination of the case”. Hoewel onzeker is waar de door het EHRM getrokken grenzen precies lopen (zie daarover hiervoor, onder 6.5.7), lijkt de wetgever aldus aan de goede kant van die grenzen te zijn gebleven.

De onschuldpresumptie

Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt voorts dat de onschuldpresumptie vraagt om de eerbieding van onherroepelijke vrijspraken. In de memorie van toelichting wordt daarover het volgende gesteld.68.

“Van belang is tevens de onschuldpresumptie, zoals vervat in artikel 6, tweede lid, EVRM. In verschillende zaken heeft het EHRM overwogen dat dit beginsel onder meer inhoudt dat wanneer een verdachte eenmaal definitief is vrijgesproken «even the voicing of suspicions regarding an accused’s innocence is no longer admissible». Deze zaken speelden echter wel in een andere context en betreffen de kwestie van schadevergoedingen aan vrijgesproken verdachten in verband met ondergane voorlopige hechtenis. Zoals uit de bovenstaande rechtspraak blijkt, acht het EHRM een «reopening» van een strafzaak op grond van nieuw bewijs wel toelaatbaar, ook al was er sprake van een definitieve vrijspraak. Dit wijst erop dat het EHRM een herziening ten nadele in beginsel niet in strijd acht met de onschuldpresumptie.”

In de zaak Precup tegen Roemenië (EHRM 27 januari 2009, nr. 17771/03) ging het om een klager die in drie instanties was vrijgesproken. Op verzoek van de Procureur-Generaal was die onherroepelijke vrijspraak vernietigd door de Roemeense Hoge Raad, die daarbij in zijn verwijzingsopdracht uitsprak dat de gegeven vrijspraak op een evidente vergissing berustte. Het EHRM constateerde dat het herzieningsverzoek enkel was ingegeven door een verschil in de waardering van het bewijs (waarover al in drie instanties was getwist) en oordeelde daarom dat in feite sprake was van een verkapt hoger beroep. De vernietiging van de onherroepelijke vrijspraak leverde dan ook een schending van art. 6 EVRM op. Dat zou, zo merkt het EHRM op, ook het geval zijn geweest als de Roemeense Hoge Raad zich daarbij geen inhoudelijk oordeel over de zaak had aangematigd. Precup had ook nog aangevoerd dat door dat inhoudelijke oordeel de onschuldpresumptie was geschonden. Het EHRM oordeelde evenwel dat die klacht geen aparte bespreking behoefde.

Uit deze uitspraak kunnen geen ver gaande conclusies worden getrokken over de vraag hoe de onschuldpresumptie zich verhoudt tot het in art. 6 EVRM besloten liggende rechtszekerheidsprincipe. Het zal niet zo zijn dat elke herziening ten nadele per definitie een schending van de onschuldpresumptie oplevert. Mogelijk is het ook niet zo dat elke herziening ten nadele die in strijd is met het rechtszekerheidsprincipe, tevens een schending van de onschuldpresumptie oplevert. Maar de zaak Precup tegen Roemenië leert wel dat goed denkbaar is dat in de herzieningsprocedure de onschuldpresumptie wordt geschonden. Daarbij kan gedacht worden aan de wijze waarop de herzieningsrechter zijn arrest formuleert, maar misschien ook aan de wijze waarop het herzieningsverzoek wordt ingekleed en gepresenteerd.

Beginselen van overgangsrecht

Zoals onder 5.6.1 reeds werd vermeld, hield de regering tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat tot de Wet herziening ten nadele leidde, staande dat de onmiddellijke werking die bij de tweede nota van wijziging aan de wettelijke regeling was gegeven, niet in strijd was met de artt. 6 en 7 EVRM. Inderdaad is bij de herziening van vrijspraken die vóór de inwerkingtreding van de wet zijn gegeven, geen sprake van het met terugwerkende kracht toepassen van strafbepalingen. Maar daarmee is niet alles gezegd. Het EHRM acht de toepassing van een nieuwe, voor de verdachte ongunstige regeling van de vervolgingsverjaring niet in strijd met art. 7 EVRM. In de zaak Coëme en anderen tegen België (EHRM 22 juni 2000, nr. 32492) liet het Hof de vraag “whether Article 7 would be breached if a legal provision were to restore the possibility of punishing offenders for acts which were no longer punishable because they already become subject to limitation” uitdrukkelijk in het midden.69.Er moet derhalve ernstig rekening mee worden gehouden dat het EHRM het openbreken van een reeds voltooide verjaring wél in strijd zal achten met art. 7 EVRM. Daar komt bij dat de eerbiediging van een reeds afgesloten verjaring in elk geval als een uitgangspunt van ons nationale recht moet worden aangemerkt.70.Het verstrijken van de verjaringstermijn verschaft de verdachte een ‘verkregen recht’ dat niet aangetast mag worden. De vraag is of het recht om gevrijwaard te blijven van vervolging en bestraffing dat de gewezen verdachte onder het oude recht aan een onherroepelijke vrijspraak kon ontlenen, van een andere orde is. De Wet herziening ten nadele vormt een “legal provision” die voorziet in het herstel van “the possibility of punishing offenders for acts which were no longer punishable”. Maakt het vanuit een oogpunt van rechtszekerheid verschil of het ontbreken van de mogelijkheid van bestraffing zijn oorzaak vindt in de voltooiing van de verjaring of in de onherroepelijkheid van de vrijspraak?71.

De Raad van State adviseerde negatief over het bij de tweede nota van wijziging gedane voorstel om de eerbiedigende overgangsbepaling te laten vervallen. Hij wees daarbij op het rechtszekerheidsbeginsel, dat bij voltooide verjaringen tot eerbiediging van de verkregen rechtspositie leidt. De regering bracht daartegen in dat het wetsvoorstel voltooide verjaringen eerbiedigde (zie art. 482b lid 3 Sv), maar dat het bedoelde rechtszekerheidsbeginsel niet absoluut is.72.Ook bij de behandeling van het wetsvoorstel door de Eerste Kamer werd door de critici van de voorgestelde ‘terugwerkende kracht’ een vergelijking gemaakt met de eerbiediging van voltooide verjaringen en een beroep gedaan op de daarop betrekking hebbende rechtspraak van het EHRM.73.Naar de “inschatting” van de minister was van strijd met het in art. 7 EVRM vervatte legaliteitsbeginsel geen sprake.74.Hij zag daarbij een verschil met de voltooide verjaring, die berust op de beslissing van de wetgever dat het vervolgingsrecht voor bepaalde categorieën strafbare feiten na verloop van tijd vervalt. Een vrijspraak daarentegen zou berusten op de beslissing van een rechter in een individueel geval.75.

Meer dan een inschatting kon de minister uiteraard niet geven. Afgewacht dient te worden hoe de rechtspraak van het EHRM zich op dit punt ontwikkelt. Geheel uitgesloten kan niet worden dat de onmiddellijke werking die de Wet herziening ten nadele heeft gekregen, in strijd is met de Straatsburgse jurisprudentie. Het verschil dat de minister zag met de voltooide verjaring (geen beslissing van de wetgever, maar van de rechter) raakt daarbij aan een interessante vraag. Zoals wij zagen, ligt ook in art. 6 EVRM een rechtszekerheidsbeginsel besloten, een beginsel dat betrekking heeft op de eerbiediging van onherroepelijke uitspraken. Herziening ten nadele is met dat beginsel alleen in betrekkelijk uitzonderlijke gevallen te verenigen. Het lijkt daarbij verschil te maken of die herziening aan een bepaalde termijn gebonden is of niet. Op een bepaalde termijn kan de gewezen verdachte zich instellen. De verwachtingen die hij op basis van de onherroepelijke vrijspraak kan koesteren, worden hier tijdelijk getemperd doordat de vrijspraak nog gedurende een korte, afzienbare periode kan worden herzien. Bij de onmiddellijke werking van de Wet herziening ten nadele doet zich precies het omgekeerde voor. Hier maakt tijdelijke onzekerheid geen plaats voor in het vooruitzicht gestelde definitieve zekerheid, maar wordt definitieve zekerheid ingeruild tegen oneindige onzekerheid zonder dat dit voor de gewezen verdachte was te voorzien. Het zou mij niet verbazen als het EHRM dat bij de vraag of the principle of legal certainty is geschonden, zwaar laat wegen.

De conclusie kan zijn dat onzeker is of de onmiddellijke werking genade vindt in de ogen van het EHRM. Rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat die onmiddellijke werking niet alleen in strijd is met art. 7 EVRM, maar ook, en misschien wel vooral, met art. 6 EVRM.

Afsluiting

Uit het voorgaande blijkt dat fundamentele rechtsbeginselen, die voor een belangrijk deel hun neerslag hebben gevonden in de mensenrechtenverdragen, grenzen stellen aan de mogelijkheid om onherroepelijke vrijspraken te herzien. De wetgever is zich van die grenzen bewust geweest en heeft er naar gestreefd een regeling te ontwerpen die deze grenzen respecteert. Zo stelde de minister in zijn memorie van antwoord aan de Eerste Kamer, na te hebben uiteengezet welke beperkingen uit de rechtspraak van het EHRM voortvloeien:76.

“Het wetsvoorstel voldoet hieraan omdat herziening alleen in het belang van een goede rechtsbedeling mogelijk is op basis van een nieuw gegeven dat de rechter niet bekend was en dat, wanneer het bekend zou zijn geweest, zou hebben geleid tot een veroordeling van de gewezen verdachte. Zoals ik hierboven in paragraaf 2 in antwoord op een vraag van de leden van de CDA-fractie heb aangegeven, staat dit wetsvoorstel, door de daarin opgenomen voorwaarde dat herziening «in het belang van een goede rechtsbedeling» dient te zijn, in de weg aan herziening in bijvoorbeeld het geval waarin het novum bestaat in de resultaten van technisch onderzoek dat ook in het eerdere proces zou kunnen zijn verricht, maar dat men toen heeft nagelaten te verrichten. Op deze wijze werken de verdragsrechtelijke vereisten automatisch in de voorgestelde wettelijke regeling door.”

Bij de plenaire behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer stelde de minister dat tegenover het belang dat met een herziening ten nadele is gemoeid, “uiteraard” andere maatschappelijke belangen staan, “het ‘lites finiri oportet’, en het belang van de rechtszekerheid van de vrijgesproken persoon”. “Aan deze laatste twee belangen”, zo voegde de minister daaraan toe, “wordt in het wetsvoorstel tegemoetgekomen doordat herziening ten nadele alleen op zeer restrictieve gronden kan plaatsvinden”.77.

De voorwaarden die de wet aan een herziening ten nadele stelt, moeten derhalve begrepen en uitgelegd worden in het licht van de bedoelde fundamentele beginselen en de belangen waarvoor die beginselen staan. Dat geldt voor het vereiste van een goede rechtsbedeling, maar bijvoorbeeld ook voor de herzieningsgronden. Als het vereiste van een novum niet restrictief wordt uitgelegd, raakt de “fair balance” zoek die volgens het EHRM tussen de verschillende belangen moet bestaan.

Het enige punt waarop de wetgever bewust de grenzen van het EVRM heeft opgezocht, betreft de onmiddellijke werking die aan de nieuwe regeling is gegeven. Van een zeer restrictieve benadering is in zoverre geen sprake. De kans dat het EHRM de aan de wet gegeven ‘terugwerkende kracht’ in strijd zal oordelen met art. 6 en/of art. 7 EVRM is niet denkbeeldig.

Inleiding

De omschrijving van het novum in art. 482a lid 1 sub a Sv is afgestemd op die van het novum bij de herziening ten voordele. De memorie van toelichting stelt dat deze herzieningsgrond “zijn evenknie” kent in de regeling van de herziening ten voordele. “In beide gevallen dient er sprake te zijn van een ernstig vermoeden dat als het novum bekend zou zijn geweest, een andere uitspraak zou zijn gevolgd.”78.Gemeenschappelijk aan beide gevallen is in elk geval dat sprake moet zijn van een gegeven dat aan de rechter bij het onderzoek op de terechtzitting niet bekend was. Die gemeenschappelijke eis behoeft hier geen nadere aandacht omdat verschillen in uitleg hier niet in de rede liggen.79.Juist is voorts dat in beide gevallen sprake moet zijn van een ernstig vermoeden. Maar de context waarin de vraag naar dat ernstige vermoeden wordt gesteld, verschilt wel. De vraag of de rechter zou hebben veroordeeld, is namelijk niet helemaal op één lijn te plaatsen met de vraag of de rechter zou hebben vrijgesproken. Dit vooral omdat de verdachte bij de bewijsvraag het voordeel van de twijfel dient te krijgen. Daar komen praktische moeilijkheden bij. Bij de herziening ten voordele laat het oordeel van de rechter wiens uitspraak ter discussie staat zich doorgaans redelijk goed kennen. Er is een bewezenverklaring en meestal ook een uitgewerkte bewijsmotivering. Vrijspraken zijn lang niet altijd van een uitgebreide motivering voorzien. Een belangrijk punt is ten slotte dat de herziening ten nadele tot uitzonderlijke gevallen beperkt dient te blijven. Daardoor is de vraag of het verband tussen het nieuwe bewijsmateriaal en het vereiste ernstige vermoeden niet een specifieke invulling dient te krijgen.

Een tweede verschil met de herziening ten voordele is dat het ernstige vermoeden betrekking moet hebben op een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge heeft. Onder 5.2 is daaraan reeds aandacht besteed. Een derde verschil is dat herziening ten nadele op grond van een novum ingevolge art. 482a lid 3 Sv alleen mogelijk is wanneer er sprake is van (a) een geloofwaardige bekentenis van de gewezen verdachte of (b) de resultaten van technisch onderzoek. De eerste mogelijkheid behoeft hier geen bespreking omdat de onderhavige aanvraag niet op een bekentenis van de verdachte is gebaseerd. Het gaat om de tweede mogelijkheid. In het navolgende zal eerst worden nagegaan wat onder nieuw technisch bewijs moet worden verstaan. Daarna zal worden ingegaan op de hiervoor aangestipte problematiek met betrekking tot het vereiste ernstige vermoeden.

Nieuw technisch bewijs

Onder 5.1.3 kwam al even aan de orde waarom de wetgever naast een geloofwaardige bekentenis alleen technisch bewijs als novum wilde toelaten. Die door het Duitse recht geïnspireerde keuze maakt dat nieuwe belastende getuigenverklaringen niet in aanmerking komen als novum. Dat had volgens de memorie van toelichting verschillende redenen:80.

“In de eerste plaats leert de ervaring dat herinneringen in de loop der tijd vervagen, waardoor getuigenverklaringen minder betrouwbaar worden. Bij herzieningszaken is doorgaans sprake van relatief oude zaken. De herziening komt immers pas aan de orde wanneer eerst de normale strafvorderlijke procedure is doorlopen, wat ettelijke jaren in beslag kan nemen. Uit sociaal-wetenschappelijk onderzoek blijkt dat er na verloop van tijd informatie aan het geheugen kan worden toegevoegd die uit andere bronnen afkomstig is. De getuige kan dan met veel zekerheid stellen dat hij zich bepaalde gebeurtenissen herinnert, terwijl deze herinnering toch niet accuraat is. De kans op «ruis» waardoor een gewezen verdachte ten onrechte van iets wordt beschuldigd, is daarom reëel. Daar komt bij dat getuigenverklaringen in het proces dat tot de onherroepelijke vrijspraak heeft geleid, veelal al een rol hebben kunnen spelen.

In de tweede plaats bestaat de kans dat slachtoffers en nabestaanden, die zich niet kunnen vinden in een gegeven vrijspraak, getuigen voor hun karretje kunnen gaan spannen. Ook daardoor is de kans op onterechte beschuldigingen reëel.

De bezwaren die ertoe hebben geleid dat getuigenverklaringen geen novum kunnen opleveren, doen zich bij nieuw technisch bewijs niet voor. Hierbij gaat het immers om relatief «hard» bewijs, dat bovendien minder snel wordt aangetast door de tand des tijds. Bij dit technisch bewijs kan onder meer worden gedacht aan nieuw DNA-bewijs of aan nieuwe analyses van bloedsporen.”

De consequentie van de gemaakte keuze was ook dat nieuwe deskundigenoordelen geen novum kunnen opleveren. De memorie van toelichting zegt daarover het volgende:81.

“Het moet gaan om «hard bewijs». Gezien de zwaarwegende nadelen van een herziening ten nadele (zie paragraaf 2.1) is het niet gewenst, zo kan in reactie op het advies van de Raad voor de rechtspraak worden gesteld, om louter en alleen op grond van een nieuwe deskundigenverklaring een herzieningsprocedure te entameren, zonder dat er sprake is van nieuw technisch bewijs. Wat dit betreft ligt de lat bij een herziening ten nadele hoger dan bij een herziening ten voordele als voorzien in het desbetreffende wetsvoorstel. Dit kan worden toegelicht aan de hand van de Puttense moordzaak. In die zaak was een gewijzigd inzicht van één van de gehoorde deskundigen betreffende de sleeptheorie grond voor een herziening ten voordele. Zouden daarentegen in een vergelijkbare casus de verdachten al meteen in feitelijke aanleg zijn vrijgesproken, dan zou er geen grond zijn voor een herziening ten nadele wanneer een deskundige na sluiting van het onderzoek aan de hand van de in die zaak gebezigde «sleeptheorie» zou hebben verklaard dat de verdachten vermoedelijk toch de daders waren. Dit zou alleen het geval zijn geweest wanneer op grond van nieuwe forensische technieken het ernstig vermoeden zou zijn ontstaan dat de verdachten de moord zouden hebben begaan (of op grond van een bekentenis van de gewezen verdachte).”

Uit deze passages blijkt dat de wetgever het novum tot ‘hard bewijs’ wenste te beperken om de rechtspositie van de gewezen verdachte te beschermen. Het harde bewijs behoort tot de “stringente voorwaarden” die volgens par. 2.1 van de memorie van toelichting (waarnaar in de laatst weergeven passage wordt verwezen) nodig zijn vanwege de zwaarwegende bezwaren die in het algemeen aan herziening ten nadele zijn verbonden.82.Dat brengt mee dat grenzen moeten worden getrokken, zoals de volgende passage uit de brief van de minister aan de Eerste Kamer illustreert. De passage heeft betrekking op nieuw, bij toeval ontdekt sporenmateriaal:83.

“De eis dat het novum ook bij nieuw sporenmateriaal uit de resultaten van technisch onderzoek moet voortvloeien, dient daarbij de objectiviteit. Dat is dan ook een reden waarom nieuw bewijsmateriaal dat geen technisch onderzoek vergt, geen novum kan opleveren. Van willekeur is daarom geen sprake. Wel kan dit onderscheid tot gevolg hebben dat naderhand beschikbaar gekomen sporenmateriaal niet in alle gevallen tot herziening kan leiden. Waar grenzen worden getrokken ontstaan nu eenmaal grensgevallen.”

De conclusie kan zijn dat de wetgever strak heeft willen vasthouden aan de voorwaarde van hard bewijs als waarborg tegen lichtvaardige herzieningen ten nadele. Die waarborg brengt mee dat het ernstige vermoeden dat de gewezen verdachte ten onrechte is vrijgesproken, niet voldoende is voor een herziening ten nadele. Nodig is dat dit vermoeden is gebaseerd op de resultaten van technisch onderzoek.

Bij ‘de resultaten van technisch onderzoek’ heeft de wetgever vooral gedacht aan nieuwe forensische technieken. De volgende passage uit de memorie van toelichting, waarin de strafzaak ter sprake komt waarop de onderhavige herzieningsaanvraag betrekking heeft, getuigt daarvan.84.

“Er is niet voor gekozen om de soorten technisch bewijs die zijn toegelaten limitatief op te sommen, om de ruimte te bieden aan nieuwe ontwikkelingen op het terrein van de forensische expertise. Zo zijn er de laatste jaren nieuwe methoden ontdekt om bloedsporen te analyseren door de ontwikkeling van driedimensionale reconstructiemethoden. Ook wordt gewerkt aan nieuwe technieken op het terrein van de dactyloscopie en het materiesporenonderzoek (zoals het vezelonderzoek).

Hoewel het kan gaan om verschillende soorten technisch bewijs, geldt wel als algemene voorwaarde dat het onderzoek dient te zijn uitgevoerd volgens de binnen de desbetreffende expertise geldende betrouwbaarheidsnormen en de methode in de forensische wetenschap dient te worden erkend. (…)

Door nieuwe forensische technieken kan het bestaande bewijsmateriaal in een ander licht komen te staan. Zo werd er in de zogenaamde Vivaldi-zaak, betreffende een gewapende overval op een supermarkt waarbij één dode viel, bestaand celmateriaal opnieuw onderzocht. Doordat de DNA-techniek inmiddels was voortgeschreden, bleek bij het nieuwe onderzoek dat de kans dat het materiaal van een willekeurig ander dan de vrijgesproken verdachte afkomstig was niet één op honderdduizend was (zoals aanvankelijk was aangenomen), maar één op het miljard. Ook dit soort herwaarderingen van bestaand bewijsmateriaal op grond van een nieuwe onderzoekstechniek, blijkend uit deskundigenrapporten, leveren een gegeven op dat een herzieningsgrond vormt in de gevallen waarin daardoor het ernstige vermoeden ontstaat dat de verdachte op basis daarvan zou zijn veroordeeld.”

Over de vraag wanneer een onderzoekstechniek nieuw kan worden genoemd, behoeft niet te worden getwist. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een novum ook kan bestaan uit de resultaten van een onderzoekstechniek die weliswaar tijdens de strafzaak voorhanden was, maar die inmiddels zodanig is voortgeschreden dat betere resultaten kunnen worden verkregen.85.Bovendien kan ook onderzoek met behulp van oude technieken aan naderhand beschikbaar gekomen bewijsmateriaal een novum opleveren. Als voorbeeld noemt de memorie van toelichting nieuw DNA-bewijs dat tijdens een ander opsporingsonderzoek aan het licht komt.86.Elders wordt het naderhand door toeval gevonden moordwapen als voorbeeld genoemd.87.Met de tekst van de wet, die spreekt van de resultaten van technisch onderzoek, is die uitleg goed te verenigen. Ook uit de ratio legis vloeit niet voort dat het om nieuwe technieken moet gaan. Het was de wetgever te doen om hard en objectief bewijs. Dat kan ook door reeds bestaande technieken worden verkregen.

Iets anders is dat in de Kamerstukken de nadruk niet voor niets wordt gelegd op nieuwe onderzoekstechnieken en dat niet zonder reden wordt gesproken van DNA-materiaal dat “bij een ander opsporingsonderzoek” aan het licht komt en van een moordwapen dat “door toeval” wordt gevonden. Wat de wetgever niet heeft gewild, is dat technisch onderzoek dat eerder – in het opsporingsonderzoek dat aan de vrijspraak voorafging – had kunnen plaatsvinden, tot herziening ten nadele kan leiden. Dat echter is niet een beperking die in het novumbegrip is ingebakken. In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer wordt met zoveel woorden gesteld dat art. 482a lid 3 Sv er “strikt genomen” niet aan in de weg staat “om naderhand het bestaande bewijsmateriaal alsnog aan het benodigde technische onderzoek te onderwerpen dat eerder ook al had kunnen worden verricht”.88.Het is in een dergelijk geval het belang van een goede rechtsbedeling dat in het algemeen aan toewijzing van het herzieningsverzoek in de weg zal staan. Zie daarover nader hierna, onder 9.7.

Het ernstige vermoeden

Met nieuw bewijs dat het resultaat is van technisch onderzoek is het novum nog niet gegeven. Nodig is ook dat door dit nieuwe bewijs het ernstige vermoeden ontstaat dat de gewezen verdachte zou zijn veroordeeld als dit bewijs de rechter bekend was geweest. Over de vraag hoe dat vereiste ingevuld moet worden, is in de wetsgeschiedenis weinig te vinden. Mogelijk is de gedachte geweest dat op dit punt eenvoudig aangesloten kan worden bij de eis van het ernstige vermoeden zoals die bij de herziening ten voordele wordt gehanteerd. De vraag is of die gedachte juist is. Daarover gaat het volgende.

Uit de tekst van de wet blijkt dat er een verband moet bestaan tussen het nieuwe gegeven (bestaande uit de resultaten van technisch onderzoek) en het vereiste ernstige vermoeden. Dat vermoeden moet door dat nieuwe technische bewijs zijn ontstaan. Art. 457 Sv, dat betrekking heeft op de herziening ten voordele, kent een andere formulering. Vereist is dat het nieuwe gegeven “op zich zelf of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt, zodanig [is] dat het ernstige vermoeden ontstaat (enz.)”. Voor dit verschil heb ik in de wetsgeschiedenis geen verklaring aangetroffen. Een deel van de verklaring zou kunnen zijn dat van “geleverde bewijzen” in geval van een vrijspraak moeilijk kan worden gesproken. Maar wat daarvan zij, veel betekenis komt aan de afwijkende formulering waarvoor in art. 482a Sv is gekozen, niet toe. Het oorzakelijk verband tussen het nieuwe gegeven en het ernstig vermoeden, dat in art. 482a Sv expliciet uitdrukking vindt (“waardoor”), ligt naar wordt aangenomen ook besloten in de formulering van art. 457 Sv.89.Het ontbreken van een verwijzing naar andere bewijzen in art. 482a Sv betekent voorts niet dat herziening ten nadele alleen mogelijk is als het nieuwe resultaat van technisch onderzoek “op zichzelf” het ernstige vermoeden wekt dat de desbetreffende rechter zou hebben veroordeeld. Dat vindt bevestiging in de hiervoor, onder 7.2.2 weergegeven passage uit de memorie van toelichting, waarin gesteld wordt dat “het bestaande bewijsmateriaal” door nieuw forensische technieken in een ander licht kan komen te staan en tevens dat “dit soort herwaarderingen van bestaand bewijsmateriaal” een novum kan opleveren.

Het in art. 482a Sv geëiste oorzakelijk verband tussen nieuw technisch bewijs en het ernstige vermoeden lijkt iets te zeggen over de sterkte van het nieuwe bewijs. Dat dient volgens de memorie van toelichting “zo «krachtig» te zijn, dat hierdoor het bovengenoemde ernstige vermoeden ontstaat”.90.Tegelijk geldt dat zekerheid niet is vereist. Het nieuwe bewijs moet wel hard en objectief zijn, maar dwingend hoeft het niet te zijn. Van Hattum had zich in een bijdrage aan het NJB kritisch uitgelaten over de in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer betrokken stelling dat ook de resultaten van onderzoek aan een achteraf gevonden moordwapen een novum kunnen opleveren (zie onder 7.2.3). Haar bezwaar tegen die opvatting was dat de herziening ten nadele zich dan niet meer zou beperken tot evidente gevallen, waarin het “zonneklaar” is dat een veroordeling zal worden uitgesproken.91.De minister stelde in zijn reactie op die kritiek onder meer het volgende.92.

“Daarbij kan nog worden aangetekend dat het in de voorgestelde regeling weliswaar zo is dat nieuw, zeer sterk bewijs is vereist, maar dat gaat niet zo ver dat, zoals de auteur stelt, dat bij voorbaat zou moeten vaststaan dat de herzieningsprocedure in een veroordeling uitmondt. Het is niet de bedoeling van het wetsvoorstel om een procedure te scheppen waarin een veroordeling bij voorbaat vaststaat; of de gewezen verdachte daadwerkelijk wordt veroordeeld, wordt bezien in de procedure in herziening, die volgt nadat een herzieningsaanvraag gegrond is verklaard. Voor gegrondverklaring van de herzieningsaanvraag is voldoende dat het «ernstige vermoeden» rijst dat de gewezen verdachte zou zijn veroordeeld wanneer de rechter met het gegeven bekend zou zijn geweest.”

Deze stellingname lijkt vanzelfsprekend. Als wel bij voorbaat moet vaststaan dat de herzieningsprocedure in een veroordeling uitmondt, komt het oordeel dat de herzieningsaanvraag gegrond is neer op een veroordeling van de gewezen verdachte door de Hoge Raad. Dat verdraagt zich slecht met de eisen van een eerlijk proces. Toch is het standpunt van de minister niet onproblematisch. Want als een veroordeling niet bij voorbaat vaststaat, is er kennelijk ruimte voor twijfel aan de schuld van de gewezen verdachte. En juist de ruimte voor twijfel die er was, kan voor de rechter om wiens uitspraak het gaat, reden zijn geweest om vrij te spreken. Kan men het ernstige vermoeden koesteren dat de rechter destijds zou hebben veroordeeld (en dus niet zou hebben getwijfeld), als er ruimte is om aan de schuld van de gewezen verdachte te twijfelen?

De kern van het probleem lijkt mij te zijn dat een bewezenverklaring niet op één lijn gesteld kan worden met een vrijspraak. Bij een bewezenverklaring gaat het om een positief oordeel over de feiten. De rechter stelt vast dat bepaalde feiten waar zijn. Zijn rechterlijke overtuiging heeft daarbij betrekking op alle onderdelen van de bewezenverklaring. Dat maakt dat zijn oordeel zich leent voor falsificatie en dat die falsificatie al is geslaagd als een (wezenlijk) onderdeel van de bewezenverklaring onwaar blijkt te zijn. Daar komt bij dat een echte falsificatie niet is vereist omdat bij de bewijsvraag de regel geldt dat de verdachte het voordeel van de twijfel dient te krijgen. De bewezenverklaring moet daarom al voor onjuist worden gehouden als in redelijkheid aan de juistheid van het daarin beschreven scenario getwijfeld kan worden. Het ernstige vermoeden dat de rechter zou hebben vrijgesproken, kan daardoor snel gewekt worden als zich nieuw, ontlastend bewijs aandient.

Een vrijspraak berust zelden op een positief oordeel over de feiten. De grond voor de vrijspraak is immers bijna nooit dat de rechter van de onschuld van de verdachte overtuigd is geraakt. Doorgaans komt de rechter niet verder dan het oordeel dat het wettig en overtuigend bewijs niet geleverd is. Dat is een negatief oordeel over de feiten, of misschien beter: een non-oordeel. Wat de waarheid is, blijft in het midden. De vraag is of een dergelijk non-oordeel gefalsificeerd kan worden. Eigenlijk is de vrijspraak alleen onwaar als vaststaat dat de rechter in feite overtuigd was van de schuld van de verdachte. Nu is onwaar niet hetzelfde als onjuist. Een vrijspraak kan voor onjuist worden gehouden als (op grond van nieuw bewijs) vaststaat dat er geen enkele reden voor twijfel (meer) is. Dat nu is moeilijk te bewijzen. Daar komt bij dat het ontbreken van elke reden voor twijfel alle bestanddelen van het strafbare feit moet betreffen. Niet alleen de betrokkenheid van de gewezen verdachte bij het strafbare feit moet buiten twijfel staan, maar bijvoorbeeld ook diens opzet. Het gegeven dat de (gewezen) verdachte het voordeel van de twijfel moet krijgen, werkt bij de herziening ten nadele dus de andere kant op. Voor het ernstige vermoeden dat de rechter zou hebben veroordeeld, is veel nodig.

De wet eist zoals wij zagen niet dat zeker is dat de rechter zou hebben veroordeeld als hij het nieuwe belastende bewijsmateriaal had gekend. Bij de herziening ten voordele wordt zekerheid evenmin geëist. Maar daar vormt de onzekerheid geen probleem. Met het vermoeden dat de rechter zal vrijspreken, is onzekerheid goed te verenigen. Een vrijspraak moet immers al volgen als onzeker is dat de (gewezen) verdachte schuldig is. Met het vermoeden dat de rechter zal veroordelen, is onzekerheid veel minder gemakkelijk te rijmen. Kan gesproken worden van een ernstige vermoeden dat de rechter van de schuld van de verdachte overtuigd zou zijn geraakt in gevallen waarin het nieuwe bewijsmateriaal niet tot een bewezenverklaring dwingt?

Met het gesignaleerde verschil tussen een bewezenverklaring en een vrijspraak hangt een ander verschil samen. In geval van een veroordeling is het oordeel van de rechter doorgaans goed kenbaar. Er is een bewezenverklaring en meestal ook een uitgewerkte bewijsmotivering. Dat biedt houvast bij het beoordelen van de vraag of de rechter zou hebben vrijgesproken als hij met de nieuwe gegevens bekend was geweest. Een vrijspraak daarentegen is lang niet altijd van een uitgebreide motivering voorzien. Dat maakt dat soms naar de reden van de vrijspraak gegist moet worden. Daar komt bij dat ook bij een uitvoerige motivering van de vrijspraak essentiële onderdelen van de tenlastelegging onbesproken blijven. Zo zal de rechter, als hij vrijspreekt omdat hij het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte niet geleverd acht, zich over het opzet van de verdachte niet uitlaten. De gegeven motivering biedt dan geen houvast bij de beantwoording van de vraag of de rechter het opzet bewezen zou hebben geacht als hij bekend was geweest met nieuw bewijsmateriaal dat betrekking heeft op de betrokkenheid van de verdachte bij het strafbare feit.

De verschillen werken door in de toetsing in cassatie. Het is vaste jurisprudentie dat een vrijspraak niet onbegrijpelijk wordt door het feit dat het beschikbare bewijsmateriaal – al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard – een andere bewijsbeslissing toelaat. Veel aan motivering wordt daarbij van de rechter niet verlangd. Daarbij speelt mogelijk een rol dat de rechter niet gedwongen kan worden om tegen zijn subjectieve overtuiging in te veroordelen.93.Het effect van de terughoudende opstelling van de Hoge Raad is dat er in cassatie onaantastbare vrijspraken zijn waarbij men zich in redelijkheid een ander oordeel had kunnen voorstellen. Anders gezegd: het feit dat andere (of de meeste) rechters de verdachte zouden hebben veroordeeld, maakt de gegeven vrijspraak niet cassabel. De vraag is wat dit respect voor het eigen subjectieve oordeel van de feitenrechter betekent voor de herzieningsprocedure ten nadele. Kan het oordeel van de redelijke rechter maatgevend zijn voor de vraag of de rechter die vrijsprak, zou hebben veroordeeld?

Wij zagen dat het in dubio pro reo-beginsel maakt dat een bewezenverklaring en een vrijspraak een verschillend karakter hebben. Datzelfde beginsel heeft er ook toe geleid dat, zoals in de memorie van toelichting expliciet wordt gesteld, de herziening ten nadele niet gezien kan worden als “het spiegelbeeld” van de herziening te voordele.94.Het is immers erger dat een onschuldige ten onrechte is veroordeeld dan dat een schuldige ten onrechte is vrijgesproken. Er is daarom meer reden om een dubieuze veroordeling te herzien dan een dubieuze vrijspraak. Dat maakt begrijpelijk dat bij de herziening ten voordele aan het vereiste van een nieuw gegeven geen nadere beperkingen zijn gesteld. Aan de eis dat het ernstige vermoeden doordat nieuwe gegeven moet zijn gewekt, wordt voorts niet zwaar getild. Als het bewijs waarop de veroordeling berustte discutabel is, is er weinig aan nieuwe gegevens nodig om het ernstige vermoeden te doen ontstaan dat een vrijspraak op haar plaats is. Men zou met enige overdrijving kunnen zeggen dat het causale verband in dit soort gevallen andersom is. Als werkelijk het ernstige vermoeden bestaat dat de betrokkene ten onrechte is veroordeeld, wordt naar een gegeven gezocht dat als novum dienst kan doen.95.Bij die benadering sluit aan dat geabstraheerd wordt van de persoon van de rechter die de veroordeling uitsprak. Anders immers zouden de psychologische eigenschappen van de betrokken rechter, zijn mogelijk beperkte kennis en ervaring, zijn eigenwijsheid en hardnekkigheid misschien, mede bepalend zijn voor de vraag of herziening dient te volgen. En dat is onaanvaardbaar, juist omdat moeilijk te verteren valt dat een vermoedelijk onjuiste veroordeling in stand blijft. In de plaats van de rechter die veroordeelde, wordt daarom de goede rechter (de modelrechter) geschoven.96.

De herziening ten nadele laat een ander beeld zien. Die herziening dient beperkt te blijven tot uitzonderlijke gevallen. Daarom is er bewust voor gekozen om nieuwe belastende getuigenverklaringen en nieuw belastend deskundigenbewijs niet als novum te accepteren, ook niet als door dat bewijs het ernstige vermoeden is ontstaan dat de vrijspraak ten onrechte is gegeven. Alleen het ernstige vermoeden dat door nieuw technisch bewijs ontstaat, telt. Daarin ligt uiteraard ook besloten dat een ernstig vermoeden dat van meet af aan bestond – omdat het beschikbare bewijsmateriaal in de richting van een veroordeling wees – geen grond voor herziening ten nadele kan opleveren. Dat is in overeenstemming met de jurisprudentie van het EHRM, die meebrengt dat de herziening van een vrijspraak niet mag worden bevolen “merely for the purpose of obtaining a rehearing and a fresh determination of the case”. Dat alles vormt reden om de grenzen van het novum scherp te bewaken. Met de wettelijke beperking tot technisch bewijs mag niet de hand worden gelicht. Er is tevens reden om aan het causale verband tussen dat nieuwe bewijs en het aanwezige ernstige vermoeden duidelijke eisen te stellen. Anders dreigt het gevaar dat de vrijspraak wordt herzien, niet omdat er nieuw belastend bewijs is, maar omdat de vrijspraak van meet af aan discutabel was. Dat gevaar dreigt in het bijzonder als de modelrechter in de plaats wordt gesteld van de rechter die de vrijspraak gaf.

Ik geef een mogelijk gezocht aandoend voorbeeld om dit te verduidelijken. Een man wordt vervolgd wegens doodslag. Getuigen hebben hem de woning van het slachtoffer zien binnengaan. Een uur later wordt het slachtoffer dood aangetroffen. De man was kwaad op het slachtoffer en had, zo verklaren verschillende getuigen, gezworen hem te vermoorden. Op de linkermouw van het overhemd en op de pantalon van het slachtoffer werd DNA-materiaal aangetroffen dat matchte met het DNA-profiel van de verdachte. De verdachte legde tegenover de politie tegenstrijdige verklaringen af en beriep zich ter terechtzitting op zijn zwijgrecht. Het hof sprak de verdachte in hoger beroep vrij zonder dat nader te motiveren. Het door het Openbaar Ministerie ingestelde cassatieberoep werd door de Hoge Raad verworpen. Typisch zo’n geval waarin het voorhanden bewijsmateriaal ook een andere bewijsbeslissing had toegelaten. Intussen stond de ontwikkeling van nieuwe forensische technieken niet stil. Drie jaar na de verwerping van het cassatieberoep werd het mogelijk om uit een op de rechtermouw van het slachtoffer aangetroffen miniem biologisch contactspoor een DNA-profiel vast te stellen en dat bleek te matchen met het profiel van de gewezen verdachte. Dit nieuwe resultaat van technisch onderzoek voegt aan het reeds aanwezige – en door het vrijsprekende hof reeds beoordeelde – bewijs in feite niets toe. Toch bestaat het ernstige vermoeden dat de modelrechter de gewezen verdachte op basis van het totale bewijsmateriaal zou hebben veroordeeld. Dat ernstige vermoeden bestond al voordat het nieuwe bewijs werd aangedragen. Want de modelrechter zou de verdachte destijds waarschijnlijk niet hebben vrijgesproken. Het is, als de herzieningsaanvraag zou worden gehonoreerd, in feite de onbegrijpelijkheid van de gegeven vrijspraak die hier tot de heropening van de strafvervolging leidt, niet het nieuwe bewijs.

Nu wil ik niet de stelling verdedigen dat in geval van een herziening ten nadele niet moet worden geabstraheerd van de persoon van de rechter die vrijsprak. In het gegeven voorbeeld motiveerde het hof de vrijspraak niet. Het is dus onduidelijk wat de rechters heeft bezield. Maar aannemelijk is dat zij door het nieuwe bewijs niet op andere gedachten zouden zijn gebracht. Dat voegde immers objectief gezien niets wezenlijks toe aan het bewijsmateriaal dat er al was. Toch kan het ook anders zijn. Het zou kunnen dat het nieuwe bewijs voor de subjectieve beleving van de rechters wel een wereld van verschil had gemaakt. Dat is bijvoorbeeld het geval als zij voor zichzelf de regel hanteren dat DNA-bewijs pas overtuigend is als er drie matches zijn. Daarmee is het belangrijkste bezwaar tegen niet abstraheren gegeven. Of herziening ten nadele plaatsvindt wordt daardoor geheel afhankelijk van de kunde of onkunde – en daarmee van de willekeur - van de rechter die vrijsprak. Bij dit principiële bezwaar voegen zich andere bezwaren van vooral praktische aard, die ik verder onbesproken laat.

De stelling die ik wel wil verdedigen, is dat er objectief gezien – in de ogen van de modelrechter – een substantieel verschil moet zijn tussen het bewijs waarover de rechter die vrijsprak, beschikte en het bewijs dat bij de beoordeling van de herzieningsaanvraag voorligt. Anders gezegd: het resultaat van technisch onderzoek waarop de herzieningsaanvraag is gebaseerd, moet objectief gezien een toegevoegde waarde hebben die aanzienlijk is.97.Zo kan worden gewaarborgd dat de herziening ten nadele niet een verkapte correctie van een onbegrijpelijke bewijswaardering is, maar haar grond vindt in nieuwe onderzoeksresultaten. Wat ‘substantieel’ of ‘aanzienlijk’ kan worden genoemd, moet in dat licht worden bezien. Het verschil in bewijspositie moet zo groot zijn dat een andere bewijsbeslissing daaraan kan worden toegeschreven.

Met dit standpunt sta ik niet alleen. In zijn boek ‘Gerede twijfel’ ontwikkelt Van Koppen een betoog waaraan de hier verdedigde stelling ten grondslag ligt. Aangezien dat betoog geheel is toegesneden op de strafzaak waarop de onderhavige herzieningsaanvraag betrekking heeft, zal ik daarop niet hier, maar eerst bij de beoordeling van de aanvraag ingaan (zie hierna, onder 13.3 e.v.). Datzelfde geldt voor de vraag welke betekenis in dit verband moet worden toegekend aan de hiervoor, onder 7.2.2 weergeven passage uit de memorie van toelichting waarin eveneens aan de onderhavige zaak wordt gerefereerd. Ook hier geldt dat de algemene beschouwingen en de beoordeling van de aanvraag in elkaar overlopen.

Ter afsluiting nog het volgende. De hier verdedigde stelling betekent niet dat de overwegingen die de rechter destijds tot een vrijspraak deden besluiten, niet van belang zijn. In het gegeven voorbeeld was de vrijspraak niet gemotiveerd. Stel dat het hof dat wel had gedaan en dat uit de motivering bleek dat het hof niet twijfelde aan de betrokkenheid van de verdachte bij het strafbare feit, maar er niet van overtuigd was dat opzet in het spel was. In dat geval maakt het nieuwe harde bewijs sowieso geen verschil. Voor herziening ten nadele is in dit geval alleen plaats als uit de resultaten van technisch onderzoek kan worden afgeleid dat de gewezen verdachte wel opzet had (hetgeen zich niet snel zal voordoen). Anders immers ontbreekt het causale verband tussen het nieuwe bewijs en het ernstige vermoeden en zou de herziening ten nadele in feite berusten op een andere waardering van het bewijs met betrekking tot het opzet.

Dit punt is van praktisch belang in gevallen waarin (ook) het bewijs van het daderschap mager is. Als uit de motivering van de vrijspraak blijkt dat de rechter desondanks van oordeel is dat de verdachte bij de dood van het slachtoffer is betrokken, maar vrijspreekt omdat het bewijs van het opzet ontbreekt, kan nieuw DNA-bewijs waaruit de betrokkenheid van de gewezen verdachte onomstotelijk blijkt, niet tot herziening ten nadele leiden. Er is dan objectief gezien wel een aanzienlijk verschil in bewijspositie, maar niet een verschil dat relevant is. Dat zou anders zijn als de rechter had vrijgesproken omdat hij van de betrokkenheid van de verdachte bij de dood van het slachtoffer niet overtuigd was en zich om die reden niet had uitgelaten over het bewijs van het opzet. Het nieuwe DNA-bewijs kan dan wel leiden tot het ernstige vermoeden dat de rechter de gewezen verdachte zou hebben veroordeeld. Dat ernstige vermoeden moet uiteraard mede betrekking hebben op het bewijs van het opzet, maar in zoverre behoeven aan het ernstige vermoeden geen nieuwe gegevens ten grondslag worden gelegd nu het een punt betreft waarover de rechter die vrijsprak, zich niet heeft uitgelaten.

Inleiding

Zoals hiervoor, onder 5.3.3, reeds werd vermeld, is in art. 482a lid 4 Sv een bewijsuitsluitingsregel neergelegd. Die regel bedoelt het recht van de gewezen verdachte om met rust te worden gelaten, te waarborgen. Het gaat daarbij zowel om opsporing door particulieren als om opsporing door de overheid. Over de particuliere opsporing wordt in de memorie van toelichting onder meer het volgende opgemerkt.98.

“Particuliere opsporing in weerwil van een onherroepelijke vrijspraak wordt in de voorgestelde regeling tegengegaan. De resultaten van regeloverschrijdende opsporing waarbij een recht van de gewezen verdachte is geschonden, mogen niet in de herzieningszaak worden gebruikt (zie artikel 482a, vierde lid). Bij de invoering van de mogelijkheid van herziening ten nadele moet worden tegengegaan dat een eenmaal vrijgesproken verdachte wordt geconfronteerd met opsporingsactiviteiten van particulieren die de gegeven vrijspraak niet kunnen accepteren.”

Daarbij wordt erkend dat de toename van particuliere opsporing een ontwikkeling is die door de invoering van de mogelijkheid van herziening ten nadele kan worden gestimuleerd. Die opsporing kan niet worden verhinderd, maar ingeval van “regeloverschrijdende opsporing” acht de minister, omdat daarbij “een onherroepelijk rechterlijke vrijspraak wordt genegeerd”, de opneming van “een strenger bewijsuitsluitingscriterium dan in gewone strafzaken is voorzien”, gerechtvaardigd.99.Elders in de memorie van toelichting wordt uiteengezet wanneer particuliere opsporing onrechtmatig moet worden geacht. Dat is kort gezegd het geval als de particulieren in kwestie jegens de gewezen verdachte strafbare feiten plegen of anderszins onrechtmatig jegens hem handelen.100.Ik werk dat hier niet verder uit, omdat het in de onderhavige zaak niet om door particulieren vergaard bewijsmateriaal gaat.

Ook tegen opsporing van overheidswege dient de gewezen verdachte te worden beschermd. Die opsporing heeft de wetgever daarom maar in zeer beperkte mate willen toelaten. In de memorie van toelichting wordt dat als volgt gemotiveerd.101.

“Naar mijn mening moet voorkomen worden dat een gewezen verdachte ook na een onherroepelijke vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging wordt blootgesteld aan ongelimiteerde opsporingsactiviteiten. Dit zou indruisen tegen de strekking van het ne bis in idem-beginsel, terwijl bovendien de rechtsvrede te veel in het gedrang zouden komen. Daarom is, zoals gezegd, uitgangspunt van de voorgestelde regeling dat zolang het onherroepelijke vonnis of arrest niet is vernietigd, alleen in beperkte mate opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen gericht tegen de gewezen verdachte kunnen worden toegepast. Een algemeen verbod op de – tegen de gewezen verdachte gerichte – inzet van bevoegdheden en dwangmiddelen in de fase vóór de vernietiging van de niet-veroordelende uitspraak zou naar mijn mening echter niet gewenst zijn. Een dergelijk verbod zou ertoe kunnen leiden dat doorgaans alleen bewijsmateriaal dat «spontaan» aan het licht is gekomen, mee zou mogen wegen bij de herzieningsaanvraag.”

Het uitgangspunt dat opsporing zolang de Hoge Raad de zaak niet wegens de gegrondheid van de herzieningsaanvraag heeft verwezen maar in zeer beperkte mate mogelijk is, heeft geleid tot een strikte regeling van die opsporing. Voor handelen in strijd met die strikte regeling geldt daarbij dezelfde strenge bewijsuitsluitingsregel die ook voor onrechtmatige particuliere opsporing geldt. De strikte regeling van de opsporing en de bewijsuitsluitingsregel staan aldus in nauw verband met elkaar. De ratio legis is dezelfde (bescherming van de rechtspositie van de gewezen verdachte), waarbij de beperkingen die aan de opsporing zijn gesteld door de bewijsuitsluitingsregel worden gesanctioneerd. Beide kunnen dus niet los van elkaar worden gezien.

De regeling van de beperkt toegestane opsporing werd hiervoor, onder 5.5.1 en 5.5.2 reeds kort besproken. Zij heeft uiteraard alleen betrekking op opsporingshandelingen die na de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele hebben plaatsgevonden. Dat roept de vraag op hoe de bewijsuitsluitingsregel zich verhoudt tot opsporingsonderzoek dat vóór die inwerkingtreding heeft plaatsgehad. Op die vraag geeft de memorie van toelichting geen antwoord. Dat is begrijpelijk, omdat het oorspronkelijke wetsvoorstel voorzag in een overgangsbepaling die herziening ten nadele uitsloot van vrijspraken die voor de datum van inwerkingtreding onherroepelijk waren geworden. De bedoelde vraag kon zich daardoor niet voordoen. Dat veranderde toen de overgangsbepaling bij de tweede nota van wijziging werd geschrapt (zie hiervoor, onder 5.6). Doordat herziening ten nadele van ‘oude’ vrijspraken mogelijk is geworden, kan zich voordoen dat na het onherroepelijk worden van de vrijspraak en vóór het tijdstip waarop de wet in werking trad, aan opsporing is gedaan. Aan dit aspect van de onmiddellijke werking is in de wetsgeschiedenis geen aandacht besteed.

In het navolgende zal eerst nader worden ingegaan op de regeling van het opsporingsonderzoek. De behandeling concentreert zich daarbij op het onderzoek dat volgens de wetgever al voorafgaand aan de in art. 482c lid 2 Sv voorziene vordering aan de rechter-commissaris mag geschieden.

Beperkte opsporing (art. 482c lid 1 Sv)

Centraal in de wettelijke regeling van de opsporing met betrekking tot feiten waarvan de gewezen verdachte onherroepelijk is vrijgesproken, staat art. 482c lid 1 Sv. Voor het gemak van de lezer geef ik de – al onder 4.2 weergegeven – tekst van dit artikellid nogmaals weer.

“Behoudens het bepaalde in artikel 482e worden bij een onderzoek naar de aanwezigheid van een grond voor herziening als bedoeld in artikel 482a de bevoegdheden die door de wet aan opsporingsambtenaren zijn toegekend, niet tegen de gewezen verdachte uitgeoefend.”

Zoals onder 5.5.2 al is uiteengezet, heeft de wetgever onderscheid willen maken tussen opsporingsbevoegdheden die niet en die wel tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend. Bij bevoegdheden die volgens de wetgever niet tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend, moet in het bijzonder gedacht worden aan de vergelijking van sporenmateriaal met de vingerafdrukken en het DNA-profiel van de gewezen verdachte. Met het oog daarop is de bewaring van vingerafdrukken en DNA-gegevens na een onherroepelijke vrijspraak mogelijk gemaakt. Die bewaarde gegevens mogen daarbij uitsluitend gebruikt worden met het oog op een eventuele herzieningsaanvraag ten nadele.

Voor deze opzet van de wettelijke regeling is als ik het goed begrijp gekozen omdat de drempel voor het indienen van een vordering bij de rechter-commissaris voor het doen van onderzoek hoog is gelegd. Voor een dergelijke vordering is gezien art. 482c lid 2 Sv alleen plaats als “er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de Hoge Raad een herzieningsaanvraag gegrond zal achten”. Dat betekent in feite dat het novum er al zo’n beetje moet zijn op het moment waarop de rechter-commissaris wordt ingeschakeld. Tegelijk wilde de wetgever herziening ten nadele niet geheel van het toeval afhankelijk maken. Daarom moest er ruimte zijn voor onderzoek naar een eventuele herzieningsgrond dat door opsporingsambtenaren buiten het in art. 482e Sv voorziene kader wordt verricht.102.Als voordeel van de voorgestelde regeling noemt de memorie van toelichting “dat bij het ontstaan van nieuwe technische onderzoeksmethoden de gewezen verdachte niet rechtstreeks met hernieuwd strafvorderlijk overheidsoptreden wordt geconfronteerd, tenzij uit het onderzoek van de bewaarde DNA-gegevens en vingerafdrukken alsnog het ernstige vermoeden van een novum zou rijzen”. De hoge drempel die in art. 482c lid 2 Sv is opgeworpen, diende zo gezien niet zo zeer om onderzoek naar een eventuele herzieningsgrond tot uitzonderlijke gevallen te beperken, maar veeleer om onderzoek waarmee de gewezen verdachte rechtstreeks zou worden geconfronteerd tot een minimum beperkt te houden.

Hierbij moet worden aangetekend dat aan het bezwaar dat tegen de voorgestelde regeling kon worden aangevoerd, namelijk dat opsporingsambtenaren uit eigen beweging op zoek konden gaan naar een herzieningsgrond door het verrichten van DNA-onderzoek en vingerafdrukkenonderzoek, in de loop van de parlementaire behandeling tegemoet is gekomen. In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer kondigde de minister aan dat de bewaarregeling van DNA-gegevens en vingerafdrukken van vrijgesproken verdachten met stringentere waarborgen zou worden omkleed.103.Thans bepaalt art. 14 lid 7 Besluit DNA-onderzoek in strafzaken niet alleen dat het gebruik van de bewaarde gegevens alleen mag plaatsvinden met het oog op de herziening ten nadele, maar ook dat de rechter-commissaris daartoe op vordering van de officier van justitie opdracht moet hebben gegeven. Voorts is in art. 14 lid 8 van dat Besluit bepaald dat de rechter-commissaris de gewezen verdachte, zodra het belang van het onderzoek dat toelaat, schriftelijk kennis geeft van de uitslag van het onderzoek.104.Geconcludeerd kan worden dat het onderscheid tussen opsporingsbevoegdheden die wel en die niet tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend, veel van zijn scherpe kanten heeft verloren. Ook voor de vergelijking van het sporenmateriaal met de bewaarde DNA-gegevens of de vingerafdrukken van de gewezen verdachte geldt dat daarvoor de tussenkomst van de rechter-commissaris nodig. Dat onderzoek vindt daarbij niet geheel achter de rug van de gewezen verdachte plaats. Hij wordt daarmee achteraf, door de kennisgeving van de rechter-commissaris, geconfronteerd.

Men kan zich afvragen of de wetgever erin is geslaagd zijn bedoeling adequaat in de wet tot uitdrukking te brengen. Ik laat daarbij daar dat het voorbehoud met betrekking tot het bepaalde in art. 482e Sv dat in art. 482c lid 1 Sv wordt gemaakt, gemakkelijk – maar ten onrechte – de indruk kan wekken dat de wetgever meende dat het ook bij het in art. 482e Sv geregelde onderzoek door de rechter-commissaris om de uitoefening van opsporingsbevoegdheden gaat.105.Van meer belang is dat de wettekst niet duidelijk maakt wat wordt bedoeld met bevoegdheden die al dan niet tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend. Bij onbevangen lezing van art. 482c Sv zou men menen dat een onderzoek naar de aanwezigheid van een grond voor herziening ten nadele zich uiteraard tegen de gewezen verdachte richt. Tegen wie anders? Het doel van het onderzoek is bij deze uitleg bepalend. Pas als het onderzoek naar het feit waarvan de gewezen verdachte is vrijgesproken niet tot doel heeft om alsnog diens schuld aan te tonen, kan in die benadering gezegd worden dat er geen bevoegdheden tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend. Gedacht kan worden aan een cold case-onderzoek dat tot doel heeft om na te gaan of andere personen (dan de vrijgesproken verdachte) als mogelijke dader kunnen worden aangemerkt. Die zoektocht naar een andere dader keert zich niet tegen de gewezen verdachte. Zo echter is het onderscheid niet bedoeld. De leden van de VVD-fractie in de Eerste Kamer hadden zich afgevraagd of niet van elke bevoegdheidsuitoefening in het kader van herziening ten nadele zou kunnen worden gezegd dat deze gericht is tegen de gewezen verdachte. De minister beantwoordde die vraag als volgt.106.

“Sporenmateriaal dat eerder is verzameld, kan op grond van de reguliere bevoegdheden opnieuw worden onderzocht, bijvoorbeeld met gebruikmaking van nieuwe technieken. Ook kan sporenmateriaal dat naderhand voorhanden komt, en dat met de afgesloten strafzaak in verband staat, worden onderzocht. (…) In deze gevallen worden de onderzoeksbevoegdheden niet «tegen de gewezen verdachte» uitgeoefend in de zin van het voorgestelde artikel 482c, eerste lid, Sv. Het betreft immers onderzoek aan celmateriaal dat eerder al van hem is afgenomen en dat aan de opsporing ter beschikking staat zonder dat het nodig is de gewezen verdachte te benaderen. Bij het verrichten van dat onderzoek, ook al geschiedt dat in het kader van een mogelijke herziening ten nadele, wordt de persoon van de gewezen verdachte niet direct betrokken. Dat is anders bij de in de memorie van toelichting genoemde voorbeelden van onderzoeksbevoegdheden die tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend, zoals zijn aanhouding en verhoor.”

Als voorbeelden van bevoegdheden die “gericht” tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend, noemt de memorie van toelichting de volgende.107.

“Te denken valt aan aanhouding en verhoor van de gewezen verdachte, inbeslagneming van voorwerpen die hij in zijn bezit heeft, het doorzoeken van zijn woning, het fluisteren van telecommunicatie bij een vermoeden dat de gewezen verdachte daaraan deelneemt, het afnemen van zijn vingerafdrukken of zijn celmateriaal met het oog op een DNA-onderzoek, stelselmatige observatie van de gewezen verdachte, infiltratie, en dergelijke.”

De vraag is onder welke gemeenschappelijke noemer al deze voorbeelden kunnen worden gebracht. De uitoefening van bevoegdheden maakt hier steeds inbreuk op de rechten van de gewezen verdachte. Daarin echter kan het onderscheidend kenmerk met onderzoek aan bestaand sporenmateriaal, dat zich niet tegen de gewezen verdachte zou richten, moeilijk worden gezocht. De verwerking van de DNA-gegevens van de gewezen verdachte maakt immers inbreuk op diens recht op privacy. Daarvan was de wetgever zich blijkens de wetsgeschiedenis ook terdege bewust.108.Het onderscheidend kenmerk kan ook niet zijn dat onderzoek aan bestaand sporenmateriaal geen confrontatie met de gewezen verdachte vergt, nu dat buiten diens medeweten kan geschieden. Datzelfde geldt immers voor het “afluisteren van telecommunicatie bij een vermoeden dat de gewezen verdachte daaraan deelneemt”, dat in de memorie van toelichting als voorbeeld wordt genoemd van een bevoegdheid die tegen de gewezen verdachte wordt uitgeoefend. Misschien kan worden gezegd dat de gewezen verdachte bij dat afluisteren, anders dan volgens de minister in zijn antwoord aan de leden van de VVD-fractie het geval is als het om onderzoek aan sporenmateriaal gaat, wel “direct betrokken” is, maar de vraag is waarom dat een relevant onderscheid oplevert. Mogen opsporingsambtenaren dan ook getuigen verhoren (daarbij is de gewezen verdachte ook niet direct betrokken) en telefoongesprekken afluisteren waarvan niet het vermoeden bestaat dat de gewezen verdachte daaraan deelneemt (maar die wel over hem kunnen gaan)?

Een ander punt, dat met het voorgaande samenhangt, is dat de wetgever er vanuit is gegaan dat aan opsporingsambtenaren bevoegdheden zijn toegekend ten behoeve van onderzoek naar de aanwezigheid van een grond voor herziening. Anders immers behoeft de uitoefening van die bevoegdheden niet verboden te worden als die zich tegen de gewezen verdachte richt. De vraag is echter of dat uitgangspunt juist is. In de memorie van toelichting wordt daarover, nadat is uiteengezet dat onder stringente voorwaarden door de rechter-commissaris onderzoek kan worden verricht, het volgende gezegd.109.

“Deze regeling laat onverlet dat de reguliere bevoegdheden, naar het College van procureurs-generaal in zijn advies opmerkt, kunnen worden uitgeoefend indien deze niet de gewezen verdachte betreffen. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Als vaststaat dat het slachtoffer is vermoord, en de persoon die is vervolgd uiteindelijk is vrijgesproken, kan het onderzoek naar deze moord worden voortgezet als daarvoor een opsporingsindicatie aanwezig is. Het kan immers zijn dat alsnog een ander dan de gewezen verdachte als dader in beeld komt. Sporenmateriaal dat eerder is verzameld, kan op grond van de reguliere bevoegdheden opnieuw worden onderzocht, bijvoorbeeld met gebruikmaking van nieuwe technieken. Het verrichten van dergelijk onderzoek is volgens het geldende recht toegelaten. Dit wetsvoorstel brengt daarin geen verandering. Nu kan het gebeuren dat de gewezen verdachte bij het voortgezette onderzoek opnieuw als dader in beeld komt. Het eerste lid stelt buiten twijfel dat in die situatie geen bevoegdheden gericht tegen de gewezen verdachte mogen worden ingezet; die bevoegdheden kunnen op grond van artikel 482e alleen in het kader van het nader onderzoek door de rechter-commissaris, worden uitgeoefend. Het verbod is beperkt tot bevoegdheden die «tegen de gewezen verdachte» worden uitgeoefend. Deze beperking maakt mogelijk dat voorafgaand aan de in het tweede lid bedoelde vordering nader onderzoek of voorafgaand aan de herzieningsaanvraag bevoegdheden mogen worden aangewend die niet tegen de gewezen verdachte zijn gericht. Te denken valt aan het geval waarin sporenmateriaal opnieuw forensisch wordt onderzocht terwijl er redelijkerwijs geen ander dan de gewezen verdachte als dader in beeld kan zijn. De grens ligt bij bevoegdheden die gericht tegen de verdachte worden uitgeoefend. Die mogen niet buiten het in artikel 482e geregelde nader onderzoek worden toegepast.”

Het vertrekpunt van de hier ten beste gegeven redenering is juist. Een onderzoek naar de andere dader kan op grond van de bestaande bevoegdheden worden verricht. Het gaat hier om regulier opsporingsonderzoek, dat niet ten doel heeft om een grond te vinden voor een eventuele herziening ten nadele. Juist is ook dat bij dat reguliere opsporingsonderzoek onbedoeld bewijsmateriaal boven tafel kan komen dat de gewezen verdachte opnieuw als dader in beeld brengt. Die toevallige vondst is dan niet onrechtmatig verkregen. Zij is immers het resultaat van regulier onderzoek dat niet ten doel had om herziening ten nadele mogelijk te maken en dat zich, zo althans suggereert de memorie van toelichting, daarom niet tegen de gewezen verdachte richtte. Na deze correcte weergave van het destijds geldende recht (waarin het wetsvoorstel geen verandering zou brengen) wordt een conclusie getrokken die ik niet goed kan volgen. Op grond van de bestaande bevoegdheden zou het sporenmateriaal ook mogen worden onderzocht “als er redelijkerwijs geen ander dan de gewezen verdachte als dader in beeld kan zijn”. Als daarmee enkel bedoeld is dat het sporenmateriaal ook mag worden onderzocht als er nog geen andere persoon als mogelijke dader in beeld is, kan het nog steeds gaan om onderzoek dat uitsluitend ten doel heeft de andere – nog onbekende – dader te vinden. De conclusie kan echter ook anders worden gelezen. In die lezing wordt bedoeld dat het sporenmateriaal ook mag worden onderzocht als redelijkerwijs valt uit te sluiten dat er een andere dader is. Het gaat dan niet meer om de onbedoelde bijvangst van regulier opsporingsonderzoek, maar om de uitoefening van bevoegdheden waarvan het doel enkel kan zijn om de aanwezigheid van een grond voor herziening aan te tonen. Waarom ook voor het met dat doel verrichte onderzoek zou gelden dat het zich niet tegen de gewezen verdachte richt, wordt daarbij niet uitgelegd.

Naar mijn mening kan niet staande worden gehouden dat op grond van de bevoegdheden waarover opsporingsambtenaren beschikten ten tijde van de indiening en de behandeling van het wetsvoorstel, onderzoek kon worden gedaan naar de vraag of de gewezen verdachte wellicht toch schuldig was. Dit reeds omdat herziening ten nadele destijds niet mogelijk was en de uitoefening van de opsporingsbevoegdheden dus niet gericht kon zijn op het nemen van enige strafvorderlijke beslissing (vgl. art. 132a Sv). Daar komt bij dat de onherroepelijk vrijgesproken verdachte voor onschuldig dient te worden gehouden, zodat een onderzoek dat erop is gericht zijn schuld aan te tonen, in strijd is met de onschuldpresumptie en daarmee met art. 6 EVRM. Bij dit alles sluit aan dat de toegekende bevoegdheden zich richten op de ‘verdachte’ en niet op de ‘gewezen verdachte’. Dat opsporingsambtenaren aan het destijds bestaande recht de bevoegdheid konden ontlenen om bijvoorbeeld de gewezen verdachte aan te houden of diens telefoon af te luisteren (zodat de uitoefening van die bevoegdheden tegen de gewezen door art. 482c lid 1 Sv dient te worden verboden) is dus onjuist. Ook over de bevoegdheid om bestaand sporenmateriaal te onderzoeken met het oog op de vaststelling van de schuld van de gewezen verdachte, beschikten opsporingsambtenaren destijds niet. Dat in dat geval volgens de minister geen bevoegdheden tegen de gewezen verdachte worden uitgeoefend, doet daarbij niet ter zake. Dat door de Wet herziening ten nadele geïntroduceerde onderscheid is niet bepalend voor de uitleg van het daarvoor geldende recht.

Het voorgaande geldt ook voor DNA-onderzoek van bestaand sporenmateriaal dat is gericht op de vaststelling van de schuld van de gewezen verdachte. Ik merk daarbij nog het volgende op. De artt. 151a en 151b Sv – die betrekking hebben op het klassieke DNA-onderzoek, bestaande uit profielvergelijking – spreken niet van de ‘gewezen verdachte’, maar van de ‘verdachte’. Daar komt bij dat deze artikelen primair zien op een profielvergelijking op basis van celmateriaal dat met het oog op die vergelijking van de verdachte is afgenomen. Als er nog geen verdachte bekend is van wie celmateriaal kan worden afgenomen, beperkt het in art. 151a Sv bedoelde DNA-onderzoek zich als ik het goed begrijp tot het onderzoek van het celmateriaal dat (doorgaans) op de plaats van het delict in beslag is genomen. De vergelijking van het aldus vastgestelde profiel van de onbekende verdachte met de profielen die reeds eerder in de DNA-databank zijn opgeslagen, is een bevoegdheid van de directeur van het NFI, die hij ambtshalve – en dus naar ik aanneem ook op verzoek – kan uitoefenen (zie thans art. 14 lid 6 Besluit DNA-onderzoek in strafzaken).110.Van die bevoegdheid kon voor de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele geen gebruik gemaakt worden om het profiel van een gewezen verdachte met het profiel dat verkregen is uit sporenmateriaal te vergelijken, met het doel bewijs tegen de gewezen verdachte te verzamelen. Dit niet alleen doordat het profiel van de gewezen verdachte als het goed was niet in de databank voorkwam (het profiel moest immers vernietigd worden), maar ook omdat deze verwerking alleen mocht geschieden “voor het voorkomen, opsporen, vervolgen en berechten van strafbare feiten en het vaststellen van de identiteit van een lijk” (art. 151a lid 8 Sv en (thans) art. 14 lid 1 Besluit DNA-onderzoek in strafzaken). Doordat herziening ten nadele destijds niet mogelijk was, kon het bedoelde onderzoek dit doel niet dienen.

Men kan zich afvragen of de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele wijziging heeft gebracht in de bevoegdheid van opsporingsambtenaren. Voor een bevestigend antwoord pleit dat het onderzoek naar de aanwezigheid van een grond voor herziening nu wel het nemen van strafvorderlijke beslissingen tot doel heeft en de onschuldpresumptie zich niet lijkt te verzetten tegen een op de wet gebaseerd onderzoek dat gericht is op herziening ten nadele (zie hiervoor, onder 6.6). Maar het is een hele stap om op basis van een weinig heldere wetsgeschiedenis in art. 482c lid 1 Sv in te lezen dat bevoegdheden die met betrekking tot ‘verdachten’ zijn gegeven, van overeenkomstige toepassing zijn op onderzoek dat zich richt op ‘gewezen verdachten’.111.Erg deugdelijk oogt de grondslag voor de aldus toegekende bevoegdheden niet. Daar komt bij dat dan ook moet worden aangenomen dat wat de wetgever in art. 482c lid 1 Sv met de ene hand geeft, door hem in datzelfde artikellid weer met de andere hand wordt teruggenomen. De (toegekende) bevoegdheden mogen immers niet worden uitgeoefend als zij zich tegen de gewezen verdachte richten. Per saldo lijkt de wetgever alleen onderzoek aan bestaand sporenmateriaal mogelijk te hebben willen maken. Daarvoor echter was de hele exercitie niet nodig, ten minste niet als het om DNA-onderzoek gaat. De benodigde bevoegdheidsuitbreiding is, wat DNA-onderzoek betreft, tot stand gebracht door de inwerkingtreding van het gewijzigde Besluit DNA-onderzoek in strafzaken. Dat de directeur van het NFI het profiel van een gewezen verdachte (op basis van een opdracht van de rechter-commissaris) mag vergelijken met het uit het sporenmateriaal verkregen profiel van de onbekende verdachte staat gelet op art. 14 lid 7 van dat Besluit buiten kijf.112.Daarbij verdient opmerking dat de introductie van de herziening ten nadele ook het doel waarmee DNA-gegevens verwerkt mogen worden, heeft verruimd. Onderzoek ten behoeve van herziening ten nadele valt thans wel binnen het door art. 151a lid 8 Sv en art. 14 lid 1 van het genoemde Besluit omschreven doel.

Voor de beoordeling van de onderhavige herzieningsaanvraag is niet van belang hoe art. 482c lid 1 Sv moet worden uitgelegd. Ik laat die vraag daarom verder rusten. Wel van belang is de conclusie dat opsporingsambtenaren voor de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele niet de bevoegdheid hadden om onderzoek te doen dat ten doel had of mede ten doel had het bewijs van de schuld van de gewezen verdachte te leveren.

De criteria voor bewijsuitsluiting

In art. 482a lid 4 Sv zijn twee cumulatieve voorwaarden voor de bewijsuitsluiting geformuleerd. De eerste voorwaarde is dat een recht van de gewezen verdachte is geschonden. De tweede voorwaarde voor bewijsuitsluiting is dat het onderzoek niet in overeenstemming met de wettelijke voorschriften heeft plaatsgevonden. De wetgever is met deze regeling bewust afgeweken van het regime dat op basis van art. 359a Sv voor de behandeling van gewone strafzaken geldt. Volgens de memorie van toelichting is een strengere regeling gerechtvaardigd. Dat werd als volgt beargumenteerd.113.

“De Raad voor de rechtspraak vraagt waarom onrechtmatig verkregen bewijs in de herzieningsprocedure anders wordt beoordeeld dan in een gewone strafzaak het geval is. Het College van procureurs-generaal meent dat op dit punt in de herzieningsprocedure moet worden uitgegaan van de voor gewone strafzaken geldende jurisprudentie inzake artikel 359a. Ik stel voorop dat het denkbaar zou zijn geweest om in dit wetsvoorstel aansluiting te zoeken bij de regels die in gewone strafzaken gelden met betrekking tot de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs. Maar ook bij nadere afweging meen ik dat een strengere regeling gerechtvaardigd is, omdat er in het geval van dit wetsvoorstel een onherroepelijke vrijspraak ligt, die de gewezen verdachte aanspraak geeft om met rust te worden gelaten. Door onderzoekshandelingen die de wettelijke grenzen overschrijden, wordt deze, in het individuele geval door een rechter verleende, aanspraak op rust, genegeerd. Dat is ernstiger dan het geval waarin de algemene aanspraak van burgers op rust door regeloverschrijdend optreden wordt verstoord. Onrechtmatige bewijsverkrijging na een onherroepelijke vrijspraak kan om deze reden als ernstiger worden beoordeeld dan dezelfde onrechtmatige bewijsverkrijging in een gewone strafzaak.

Het criterium uit het vierde lid is in zoverre strenger dan de op artikel 359a gebaseerde jurisprudentie, dat voor de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal niet is vereist dat «door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden» (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376).

Voldoende is dat de bewijsgaring niet met de wettelijke voorschriften overeenstemt en jegens de verdachte onrechtmatig is. Dat – buiten het onderzoek als bedoeld in artikel 482e om – geen opsporingsbevoegdheden gericht tegen de gewezen verdachte mogen worden ingezet, zoals artikel 482c, eerste lid, voorschrijft, is een zo wezenlijk voorschrift dat voor bewijsuitsluiting niet ook is vereist dat dit voorschrift in aanzienlijke mate wordt geschonden. Ook wat betreft onrechtmatige bewijsgaring door particulieren is het vierde lid strenger dan de voor gewone strafzaken geldende jurisprudentie. Het enkele feit dat politie en justitie direct noch indirect betrokken zijn geweest bij de onrechtmatige bewijsvergaring door een particulier (vgl. HR 18 maart 2003, NJ 2003, 527 en HR 14 november 2006, NJ 2007, 179), is op zichzelf geen reden om het bewijsmateriaal toe te laten. Ik acht de conclusie van de Nederlandse Orde van Advocaten dat een analyse van de bestaande jurisprudentie zou uitwijzen dat het vierde lid de gewezen verdachte geen enkele bescherming zou bieden, in dit licht onjuist. Overigens zijn naar aanleiding van het advies van de Raad voor de rechtspraak in het vierde lid de woorden «een recht van de gewezen verdachte» opgenomen in plaats van «een fundamenteel recht van de gewezen verdachte». Het is bij nader inzien niet wenselijk onduidelijkheid te laten bestaan over welke rechten in dit verband als fundamenteel zouden moeten worden aangeduid. Ook het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is een recht als bedoeld in het vierde lid.”

In de nota naar aanleiding van het verslag wordt deze argumentatie nog eens herhaald. De minister stelde:114.

“De aan het woord zijnde leden vroegen mij voorts te verduidelijken waarom in het wetsvoorstel een strenger bewijsuitsluitingscriterium wordt gehanteerd dan in gewone strafzaken. Graag beantwoord ik deze vraag door eerst te schetsen in welke opzichten de bewijsuitsluitingsregel uit dit wetsvoorstel strenger is dan die in gewone strafzaken, om vervolgens aan te geven wat daarvan de reden is.

Op grond van het voorgestelde artikel 482a, vierde lid, Sv kan bewijsmateriaal dat het resultaat is van onderzoek dat in strijd met de wettelijke voorschriften is vergaard en waardoor inbreuk is gemaakt op een recht van de gewezen verdachte, niet voor herziening ten nadele worden gebruikt. Wat betreft onrechtmatige bewijsgaring door particulieren is dit criterium strenger dan het criterium dat in gewone strafzaken geldt, omdat in gewone strafzaken voor bewijsuitsluiting geen reden is als politie en justitie direct noch indirect betrokken zijn geweest bij de onrechtmatige bewijsvergaring door een particulier (o.a. HR 14 november 2006, NJ 2007/179). Voort is in gewone strafzaken voor bewijsuitsluiting vereist dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden (HR 30 maart 2003, NJ 2004/376). De in het voorgestelde artikel 482c, eerste lid, Sv opgenomen regel dat – buiten de gevallen waarin dit wetsvoorstel dat toelaat – geen door de wet aan opsporingsambtenaren toegekende bevoegdheden tegen de gewezen verdachte mogen worden ingezet, is in mijn ogen zonder meer als een belangrijk strafvorderlijk voorschrift te zien. Op grond van het bewijsuitsluitingscriterium uit dit wetsvoorstel is evenwel niet vereist dat dit voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden.

Een strengere regeling voor uitsluiting van jegens de verdachte onrechtmatig verkregen bewijs is gerechtvaardigd, omdat er in de gevallen waarop dit wetsvoorstel betrekking heeft een onherroepelijke vrijspraak ligt, die de gewezen verdachte aanspraak geeft om met rust te worden gelaten. Door regeloverschrijdende onderzoekshandelingen waarbij een recht van de gewezen verdachte wordt geschonden, wordt deze, in het individuele geval door een rechter verleende, aanspraak op rust, genegeerd. Dat is ernstiger dan het geval waarin de algemene aanspraak van verdachte burgers op rust door regeloverschrijdend optreden wordt verstoord. Onrechtmatige bewijsverkrijging na een onherroepelijke vrijspraak kan om deze reden als ernstiger worden beoordeeld dan dezelfde onrechtmatige bewijsverkrijging in een gewone strafzaak. Daarbij voegt zich dat het strengere bewijsuitsluitingscriterium wat betreft opsporing door particulieren mede is ingegeven door de overweging het risico op regeloverschrijdende opsporing door particulieren, dat door herziening ten nadele kan worden gestimuleerd, binnen de perken te houden.”

Bij de behandeling in de Eerste Kamer kwam de bewijsuitsluitingsregel opnieuw aan de orde.115.Het ging daarbij in het bijzonder om bewijsgaring door particulieren en om de verhouding tot het recht op vrije nieuwsgaring door journalisten. De minister stelde in de memorie van antwoord dat het recht op vrije nieuwsgaring alleen bij hoge uitzondering prevaleert boven het recht van de gewezen verdachte om van opsporingsactiviteiten verschoond te blijven en handhaafde het standpunt dat “de meerwaarde” van de bewijsuitsluitingsregel met betrekking tot particulieren, “waaronder journalisten”, hierin schuilt, “dat deze aanzienlijk strenger is dan de bewijsuitsluitingsregel in gewone strafzaken”. Herhaald werd ook dat de bewijsuitsluitingsregel eveneens strenger is als het gaat om bewijs dat door politie en justitie is vergaard. Gesteld werd onder meer:

“Dat behoudens het onderzoek als bedoeld in het voorgestelde artikel 482e Sv geen bevoegdheden tegen de gewezen verdachte mogen worden uitgeoefend, zoals het voorgestelde artikel 482c, eerste lid, Sv voorschrijft, is – in het licht van de door de rechter gegeven vrijspraak – een zo wezenlijk voorschrift dat voor bewijsuitsluiting niet ook is vereist dat wanneer dit voorschrift is geschonden, dit ook «in aanzienlijke mate» is gebeurd.”

De conclusie kan geen andere zijn dan dat de wetgever in art. 482a lid 4 Sv een bewijsuitsluitingsregeling heeft getroffen die aanmerkelijk strenger is dan wat art. 359a Sv met betrekking tot vormverzuimen voorschrijft. Tussen particulieren enerzijds en politie en justitie anderzijds lijkt geen verschil te worden gemaakt. Zodra het bewijs op onrechtmatige wijze is vergaard en door die vergaring een recht van de gewezen verdachte (waaronder diens recht op privacy) is geschonden, dient dat bewijs te worden uitgesloten. Onderscheid tussen de aard van het geschonden recht (al dan niet fundamenteel) wordt niet gemaakt, terwijl ook de mate waarin dat recht is geschonden irrelevant lijkt te zijn. Die gestrengheid vindt haar verklaring in het belang dat de wetgever hecht aan het recht van de onherroepelijk vrijgesproken verdachte om met rust te worden gelaten. De neiging om buiten de wettelijke regeling om bewijs tegen de gewezen verdachte te gaan vergaren, moet op voorhand de kop worden ingedrukt door de in het vooruitzicht gestelde bewijsuitsluiting.

Daarmee zijn niet alle interpretatievragen opgelost. Art. 482a lid 4 Sv spreekt van “de in artikel 482b, tweede lid bedoelde bewijsmiddelen”. Dat zijn de bewijsmiddelen die door het College van procureurs-generaal bij de herzieningsaanvraag zijn gevoegd. Het uitgangspunt is kennelijk dat de Hoge Raad bij de beoordeling van de herzieningsaanvraag alleen de bewijsmiddelen mag betrekken die door het College van procureurs-generaal zijn bijgevoegd. Dan is het logisch dat de bewijsuitsluiting alleen betrekking heeft op die bewijsmiddelen. De bewijsuitsluiting beperkt zich echter niet tot de beoordeling van de herzieningsaanvraag. De onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen mogen ook niet als bewijs in de strafzaak worden gebruikt. In zoverre ligt de koppeling met art. 482b lid 2 Sv niet voor de hand. Kan het College van procureurs-generaal onrechtmatig verkregen bewijs achterhouden en zo bewerkstelligen dat dat bewijs wel in de strafzaak mag worden gebruikt?

Van meer belang is het volgende. De voorwaarden voor bewijsuitsluiting zijn minder eenduidig dan de toelichting op art. 482a lid 4 Sv doet voorkomen. Zo ligt in de tekst van art. 482a lid 4 Sv nog een derde voorwaarde besloten. Het uit te sluiten bewijs moet het resultaat zijn van het onrechtmatige onderzoek. Dat is een causaliteitsvereiste en de vraag die daarbij rijst, is of de jurisprudentie die zich op basis van art. 359a Sv heeft gevormd, op dat vereiste analoog van toepassing is. Wat opvalt, is dat het enige verschil met de regeling van art. 359a Sv dat in de wetsgeschiedenis telkens wordt genoemd als het om onrechtmatig onderzoek gaat dat door politie en justitie is verricht, is dat niet nodig is dat het desbetreffende voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden. Over andere mogelijke verschillen met (de jurisprudentie op) art. 359a Sv wordt gezwegen. In dit verband verdient opmerking dat bij art. 359a Sv het herstel van het verzuim vooropstaat. Is er op dit punt geen verschil (omdat de toelichting dit verschil niet noemt) of is de tekst van art. 482a lid 4 Sv hier beslissend (waarin geen uitzondering wordt gemaakt voor herstelbare vormverzuimen)?

Men kan zich ook afvragen of en zo ja in hoeverre het Schutznorm-vereiste geldt. Volgt uit de voorwaarde dat een recht van de gewezen verdachte moet zijn geschonden, dat een rechtsregel moet zijn overtreden die diens rechten beschermt? Stel bijvoorbeeld dat een onrechtmatige doorzoeking wordt gedaan in de woning van de ex-echtgenote van de gewezen verdachte, waarbij een brief wordt gevonden waarin de gewezen verdachte bekent schuldig te zijn aan het feit waarvan hij is vrijgesproken. Als het daarbij ging om een onderzoek dat betrekking had op een ander strafbaar feit (zodat sprake is van een toevallige vondst), kan denk ik niet gezegd worden dat door de onrechtmatige doorzoeking in andermans woning een recht van de gewezen verdachte is geschonden. Maar hoe moet worden geoordeeld als de woning wel werd doorzocht met het doel om alsnog de schuld van de gewezen verdachte aan te tonen? Moet het bewijs dan uitgesloten worden omdat het recht van de gewezen verdachte om met rust te worden gelaten, is geschonden?

Aandacht bij dit alles verdient dat de minister het verschil met art. 359a Sv dat wel wordt genoemd – namelijk dat niet vereist is dat het betrokken voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden –, verdedigt met het argument dat art. 482c lid 1 Sv een zo wezenlijk voorschrift betreft, dat elke schending daarvan hoog moet worden opgenomen. Dat argument gaat niet op met betrekking tot vormverzuimen die in het kader van een onderzoek zijn begaan dat op basis van art. 482e Sv door (of in opdracht van) de rechter-commissaris is verricht. Op grond daarvan valt te verdedigen dat de bewijsuitsluitingsregel alleen betrekking heeft op onderzoek dat buiten het kader van art. 482e Sv wordt verricht, en niet op onregelmatigheden die zich binnen dat onderzoek kunnen voordoen. Die uitleg lijkt in overeenstemming met de ratio legis. De bedoeling was immers om te voorkomen dat buiten dat wettelijke kader om gericht onderzoek tegen de gewezen verdachte wordt verricht.

Die ratio legis vormt tegelijk een reden om ingeval van schending van art. 482c lid 1 Sv (waaronder ik in dit verband ook begrijp DNA-onderzoek en vingerafdrukkenonderzoek zonder machtiging van de rechter-commissaris) onverkort vast te houden aan bewijsuitsluiting indien aan de in art. 482a lid 4 Sv gestelde voorwaarden is voldaan. De door art. 482c lid 1 Sv verboden uitoefening van bevoegdheden is in die benadering per definitie onrechtmatig en schendt ook per definitie een recht van de verdachte.116.De vraag waarop het dan aankomt, is of sprake is van uitoefening van bevoegdheden tegen de verdachte. Een duidelijk antwoord op die vraag is moeilijk te geven, zo blijkt uit de voorgaande paragraaf (8.2). Maar als men zou aannemen dat een doelgerichte doorzoeking van de woning van de ex-echtgenote van de gewezen verdachte naar voor hem belastend bewijsmateriaal (zie het onder 8.3.7) moet worden aangemerkt als een uitoefening van bevoegdheden tegen de gewezen verdachte in de zin van art. 482c lid 1 Sv, dan dienen de resultaten van die doorzoeking uitgesloten te worden. Dat zou zelfs het geval zijn als de doorzoeking jegens de ex-echtgenote niet onrechtmatig was, bijvoorbeeld omdat zij daarvoor toestemming had gegeven.

Anterieure bewijsgaring

Zoals hiervoor, onder 8.1.4 al werd opgemerkt, is in de wetsgeschiedenis niets te vinden over de vraag hoe de bewijsuitsluitingsregel van art. 482a lid 4 Sv zich verhoudt tot onrechtmatig onderzoek dat voor de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele heeft plaatsgevonden. Uitgangspunt moet echter zijn dat ook voor dit onderdeel van de nieuwe wet geldt dat het onmiddellijke werking heeft. Vanaf de datum van inwerkingtreding sluit art. 482a lid 4 Sv alle bewijs uit dat het resultaat is van onrechtmatig onderzoek waarbij een recht van de gewezen verdachte is geschonden. Dat ligt ook voor de hand, in elk geval als het om door particulieren verricht onderzoek gaat. Er is geen enkele reden om hier onderscheid te maken tussen onrechtmatige ‘opsporingsmethoden’ die vóór en die na de datum van inwerkingtreding zijn verricht. De wetgever onderkende dat de Wet herziening ten nadele dergelijk onderzoek zou kunnen stimuleren en wenste dat met een rigoureuze bewijsuitsluitingsregel tegen te gaan. Daarbij past niet dat reeds verkregen onrechtmatig bewijs wel mag worden gebruikt. Ook de stimulerende werking die van het wetsvoorstel zou kunnen uitgaan, moest worden tegengegaan.

Met onrechtmatig onderzoek dat vóór het in werking treden van de wet door de politie of de justitie is verricht, is het mijns inziens niet anders. Zoals wij zagen, heeft de bewijsuitsluiting hier vooral, zo niet uitsluitend, betrekking op de niet-naleving van het bepaalde in art. 482c lid 1 Sv. Het argument dat dit artikellid voor de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele nog niet van kracht was, zodat destijds van schending van het daarin vervatte voorschrift geen sprake kan zijn, spreekt mij niet aan. Dat de toelichting op art. 482a lid 4 Sv zich concentreert op de schending van art. 482c lid 1 Sv, is eenvoudig het gevolg van het feit dat de regering geen oog had voor het overgangsrechtelijke probleem dat ontstond toen de werking van het wetsvoorstel bij de tweede nota van wijziging werd uitgebreid tot vrijspraken die voor de inwerkingtreding van de wet onherroepelijk waren geworden. Belangrijk in dit verband is dat het verbod om gericht onderzoek te doen naar de schuld van een gewezen verdachte niet nieuw is. Dat verbod bestond reeds voor de inwerkingtreding van de wet. Dat verbod was destijds zelfs stringenter dan onder de gelding van art. 482c lid 1 Sv het geval is. Onderzoek dat erop is gericht de schuld van een gewezen verdachte aan te tonen, heeft door de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele een strafvorderlijk doel gekregen, zij het dat dergelijk onderzoek alleen binnen strikte grenzen toelaatbaar is. Vóór die inwerkingtreding ontbrak een strafvorderlijk doel, zodat dergelijk onderzoek nooit gelegitimeerd kon zijn, ook niet als geen sprake was van wat art. 482c lid 1 Sv de uitoefening van bevoegdheden tegen de gewezen verdachte is gaan noemen (zie hiervoor, onder 8.2.8). De absoluutheid van het verbod dat voor de inwerkingtreding gold, maakt dat er eerder meer dan minder reden is om tot bewijsuitsluiting over te gaan.

Uiteraard moet aan de voorwaarden voor bewijsuitsluiting die in art. 482a lid 4 Sv zijn vervat, zijn voldaan. Daarbij speelt weer de vraag of het enkele feit dat het verbod op onderzoek is overtreden, maakt dat het onderzoek inbreuk maakt op een recht van de verdachte (zie hiervoor, onder 8.3.9). Van schending van een recht van de verdachte zal in elk geval sprake zijn ingeval van (onrechtmatig) DNA-onderzoek, omdat dergelijk onderzoek een (niet toegestane) inbreuk maakt op de privacy van de gewezen verdachte. Als de voorwaarden van art. 482a lid 4 Sv zijn vervuld, zal bewijsuitsluiting moeten volgen. Het argument dat het destijds geldende absolute verbod niet in ernstige mate is geschonden in gevallen waarin geen sprake is geweest van de uitoefening van bevoegdheden tegen de gewezen verdachte (in de betekenis die daaraan in art. 482c lid 1 Sv toekomt), gaat mijns inziens niet op. De wetgever heeft immers, bij zijn keuze voor een van art. 359a Sv afwijkend regime, deze vorm van relativering uitdrukkelijk afgewezen.117.

Afsluitende opmerking

De bewijsuitsluitingsregel van art. 482a lid 4 Sv gaat ervan uit dat de Hoge Raad in staat is zich een oordeel te vormen over de rechtmatigheid van de bewijsgaring. Bij dat uitgangspunt passen bevoegdheden om naar die rechtmatigheid een onderzoek in te stellen. Naar het zich laat aanzien, ontbreken die bevoegdheden echter. Art. 482b lid 5 Sv verklaart een aantal artikelen dat betrekking heeft op de herziening ten voordele van overeenkomstige toepassing, maar tot die artikelen behoren niet de artt. 461 t/m 463 Sv en evenmin art. 469 Sv. De Hoge Raad beschikt derhalve niet over de bevoegdheid om de procureur-generaal nader onderzoek op te dragen (art. 469 lid 1 Sv) en evenmin over de mogelijkheid om nader onderzoek op te dragen aan een raadsheer-commissaris (art. 469 lid 2 Sv).118.Wat overblijft, zijn de artt. 122 en 123 Wet RO. Art. 122 lid 2 Wet RO bepaalt dat het College van procureurs-generaal aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad op diens verzoek de nodige inlichtingen verschaft en de desbetreffende stukken overlegt. Art. 123 Wet RO bepaalt dat het College van procureurs-generaal aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad de bijstand van het Openbaar Ministerie verleent die deze nodig acht. Indirect kan de Hoge Raad van deze mogelijkheden gebruik maken door middel van het vragen van een (aanvullende) conclusie.

Ideaal is deze wettelijke stand van zaken niet. De mogelijkheid om zelf de desbetreffende opsporingsambtenaren kritisch te bevragen, of die bevraging op te dragen aan een raadsheer- of rechter-commissaris, hebben de procureur-generaal en de Hoge Raad niet. Zij zijn geheel afhankelijk van de medewerking van het College van procureurs-generaal, hetgeen te meer bezwaarlijk is nu dat College partij is in de herzieningsprocedure ten nadele. Weliswaar geldt het nemo tenetur-beginsel niet voor het College van procureurs-generaal, maar dat de bereidheid om volledige openheid van zaken te verschaffen negatief wordt beïnvloed door het partijbelang en dat de verschafte inlichtingen gekleurd worden door het partijstandpunt, is niet denkbeeldig.

Geheel machteloos staat de Hoge Raad daar overigens niet tegenover. Als door een gebrekkige medewerking van het College van procureurs-generaal onduidelijk blijft of de gepresenteerde bewijsmiddelen rechtmatig zijn verkregen, kan dat een reden opleveren om de herziening ten nadele niet in het belang van een goede rechtsbedeling te oordelen. Vergelijk hierna, onder 9.8.