HR, 10-09-2013, nr. 12/03940 H

De historie

De herzieningsprocedure

Het novumbegrip

Algemeen

De Puttense moordzaak

De Schiedammer parkmoord

De zaak Ina Post

De zaak Lucia de Berk

Conclusie

Het gewijzigde deskundigeninzicht

Nader feitenonderzoek door de procureur-generaal bij de Hoge Raad

Waarneming en interpretatie

Waarneming en interpretatie in forensische wetenschap

Waarneming en interpretatie. Vervolg

Waarneming en interpretatie in geval van herzieningen

De kwaliteit van het deskundigeninzicht

Inleiding

Gewijzigde inzichten van andere dan feitelijke aard

Het bewijsoordeel

Gewijzigde inzichten van anderen dan deskundigen

Rechtsvergelijking

Frankrijk

Engeland en Wales

Duitsland

Artikel 457 Sv is gewijzigd bij Wet van 18 juni 2012, Stb. 2012, 275 (Wet hervorming herziening ten voordele), die in werking is getreden op 1 oktober 2012. Aan de werkingssfeer van de wettelijke grond voor herziening die gebruikelijk het ‘novum’ wordt genoemd, is daarbij een (in de woorden van de minister) “significante verruiming” gegeven.1.Hieronder zal ik stilstaan bij de omvang van die verruiming. Daartoe schets ik de contouren van het instituut herziening in het algemeen, beschrijf ik de invulling die voorafgaande aan 1 oktober 2012 aan het novumbegrip werd gegeven, bewandel ik een zijspoor over het onderscheid tussen waarneming en interpretatie in de wetenschap, en sta ik na een uiteenzetting over vergelijkbare instituten in het buitenland stil bij de herzieningsregeling die de wetgever van 2012 voor ogen staat.

De veroordeling van een onschuldige is onrecht. Tenzij de rechter iedere verdachte vrijspreekt, is de reële kans op een onterechte veroordeling echter onvermijdelijk. Over de juistheid van het oordeel dat de verdachte het tenlastegelegde delict heeft gepleegd, kan eenvoudigweg geen mathematische zekerheid worden verkregen. De wet eist die dan ook niet voor een veroordeling. Aan de bewijsstandaard van artikel 338 Sv is voldaan indien de rechter op grond van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft gekregen dat de verdachte het hem tenlastegelegde heeft begaan. De rechter mag dus uitsluitend veroordelen indien het feitenmateriaal dat ter terechtzitting is onderzocht deze rechterlijke overtuiging heeft teweeggebracht. Deze bewijsstandaard laat de mogelijkheid open dat zij wordt vervuld na een eerlijk proces en op grond van wettig bewijsmateriaal, ondanks dat de verdachte onschuldig is.

Rechterlijke dwalingen als hier bedoeld zijn van alle tijden2.en alle plaatsen.3.Het is dan ook niet verwonderlijk dat in ieder zichzelf respecterend rechtssysteem een correctiemechanisme is ingebouwd dat ertoe dient om dergelijke dwalingen te ondervangen. Hier te lande heet dat mechanisme de herziening. Herziening van – in beginsel onherroepelijke – veroordelingen is een buitengewoon rechtsmiddel dat na afsluiting van de strafzaak de correctie mogelijk maakt van een onjuiste rechterlijke uitspraak.

Veroordelingen kunnen om meer redenen onjuist zijn. De rechter kan in zijn einduitspraak bijvoorbeeld een juridische fout hebben gemaakt die doorwerkt in de veroordeling. Deze vorm van dwalingen, rechtsdwalingen, blijven hier buiten beschouwing. Van oudsher wordt het systeem van gewone rechtsmiddelen toereikend geacht om te voorzien in het herstel van rechtsdwalingen. Alleen bij ernstige twijfel aan de feitelijke juistheid van het bestreden gewijsde is herziening mogelijk.4.

Mogelijk is trouwens dat de feitenrechter belastend bewijsmateriaal over het hoofd heeft gezien of de betekenis daarvan onvoldoende heeft doorgrond en als gevolg daarvan de dader van een ernstig misdrijf onherroepelijk heeft vrijgesproken. De mogelijkheid van herstel van dergelijke fouten en de condities waaronder daarvoor ruimte is, vormen het onderwerp van een wetsontwerp over de herziening ten nadele, dat onlangs is behandeld in de Eerste Kamer. Deze modaliteit van revisie is hier niet aan de orde. Onze aandacht gaat uit naar de veroordelingen die het gevolg zijn van rechterlijke dwalingen van feitelijke aard, die na het aanwenden van alle gewone rechtsmiddelen ongecorrigeerd zijn gebleven.

Heeft de samenleving aan de ene kant belang bij het bestaan van adequate mogelijkheden om onjuiste beslissingen van de strafrechter teniet te doen, de wetgever heeft ervoor willen waken dat het instrument van herziening verwordt tot een verkapte vorm van hoger beroep: “De ondergeteekenden ondersteunen de meening van de vele leden, die wenschen dat de revisie een zeer exceptioneel middel van herstel blijven en niet in een gewoon middel van beroep ontaarden mocht”, aldus drie van de initiatiefnemers van de hieronder te bespreken wijzigingswet van 1899.5.Die gedachte is levensvatbaar gebleken. Ook van de huidige wetgever mag het rechtsmiddel niet transformeren van buitengewoon naar gewoon.6.In de totstandkomingsgeschiedenis van de wetswijziging van 2012 heeft de minister deze zienswijze als volgt verwoord:

“Aan de andere kant dient te worden voorkomen dat het gezag van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak te veel wordt aangetast. De belangen van de rechtszekerheid en doelmatigheid brengen met zich dat op een gegeven moment een strafvorderlijke procedure als beëindigd dient te worden beschouwd (het adagium: «lites finiri oportet»). Dit is een reden om de herzieningsprocedure te beperken tot uitzonderlijke gevallen.

Het vertrouwen in de strafrechtspraak is gediend met een goede balans tussen deze twee belangen. Welk vertrouwen geniet immers de strafrechtspraak als een veroordeling onaantastbaar blijft doordat geen nader onderzoek plaatsvindt naar aanwijzingen dat de zittingsrechter relevante informatie niet tot zijn beschikking heeft gehad en mogelijk tot een andere uitspraak zou zijn gekomen als dit wel het geval was? Ook het omgekeerde geldt. Welk vertrouwen geniet de strafrechtspraak als elke onherroepelijke veroordeling al snel aantastbaar blijkt? Hierbij dient te worden bedacht dat het strafprocesrecht nog andere «veiligheidskleppen» kent dan de herziening, zoals de gratie. Doel van het wetsvoorstel is om te voorzien in een correctiemogelijkheid voor die gevallen, waarin andere strafvorderlijke voorzieningen geen adequate oplossing bieden.”7.

Deze passages vertolken het spanningsveld waarin het rechtsinstituut van herziening is geworteld. Strekt de herziening tot het tenietdoen van onrecht, met een terughoudende toepassing ervan is evenzeer een gewichtig maatschappelijk belang gemoeid. Aan de rechtsstrijd moet op enig moment een einde komen. In onze samenleving is het de taak van de rechter om binnen een redelijke termijn knopen door te hakken. De samenleving is erbij gebaat dat een rechterlijke beslissing niet tot in het oneindige kan worden aangevochten. Ik heb dan niet eens zozeer het oog op de kosten die gepaard gaan met oeverloze rechterlijke procedures, hoewel dat in het huidige tijdsgewricht geen verwaarloosbaar belang is. De samenleving functioneert alleen naar behoren bij stabiliteit, vertrouwen en rechtszekerheid. Die komen tot stand door het rechterlijk gewijsde, ook al bestaat over de juistheid van dat gewijsde geen zekerheid. Deze notie dwingt tot de acceptatie van een rechterlijk eindoordeel waarmee de betrokkenen verder kunnen of verder moeten. Wellicht morrend, maar toch. Een grond om een rechterlijke uitspraak te herzien kan daarom niet worden gevonden in het enkele feit dat redelijke mensen van mening blijven verschillen over de vraag of zich in die uitspraak fouten hebben gemanifesteerd. Evenmin kan een enkele herhaling van zetten daartoe aanleiding geven. De argumenten voor en tegen een veroordeling die zijn uitgewisseld bij het onderzoek ter terechtzitting dat heeft geresulteerd in de veroordeling, zijn door de rechter reeds gewogen. Uitsluitend een herhaalde weging van hetgeen voorheen te berde is gebracht, staat haaks op het uitgangspunt dat de rechtsstrijd op enig moment moet worden beëindigd.

Deze belangen geven de herzieningsregeling vorm. Het is namelijk om deze redenen dat de herziening beperkt moet blijven tot uitzonderlijke gevallen. Het uitzonderlijke karakter van het instrument vergt dat alleen argumenten die nieuw zijn en die een onjuistheid blootleggen geschikt zijn om te leiden tot de herziening van een veroordeling die in kracht van gewijsde is gegaan. Het moet daarbij gaan om argumenten die ertoe doen, dat wil zeggen: argumenten van zodanig gewicht dat zij naar redelijke verwachting tot een andere uitspraak zouden hebben geleid indien zij door de rechter in de weging waren betrokken. Met andere woorden, de veroordeling moet berusten op een dwaling. Bovendien moet het daarbij gaan om kwesties van feitelijke aard. Zoals gezegd behoren significante rechtsdwalingen er in cassatie te worden uitgefilterd.8.

Deze hiervoor door mij geformuleerde grondslagen staan, als ik het goed zie, op zichzelf niet ter discussie. Het gaat om de uitwerking die de wetgever en de Hoge Raad hieraan hebben gegeven en om de wijziging hierin die de wetgever thans voor ogen staat.

De historie

Het is niet voor het eerst dat maatschappelijke onrust naar aanleiding van een al dan niet vermeende rechterlijke dwaling heeft geleid tot een verruiming van het wettelijke novumbegrip, zo volgt uit een beschouwing van de historie van het instituut van herziening.9.

Niet lang na de inlijving van het Koninkrijk Holland in het Franse keizerrijk, bij keizerlijk decreet van 9 juli 1810, werd het Franse recht bij keizerlijk decreet van 6 januari 1811 hier toepasselijk verklaard. Onze rechtspraak is daardoor sedert 1 maart 1811 uniform georganiseerd over het gehele grondgebied van de Lage Landen. Onderdeel van de rechtsmiddelenregeling vormde het termijnloze instrument van herziening dat bij het Cour de Cassation in Parijs openstond tegen veroordelingen wegens misdaden. De drie limitatieve rechtsingangen daarvoor komen hieronder ter sprake.

Na beëindiging van de Franse overheersing en het herstel van de onafhankelijkheid aan het einde van 1813, vormden de Nederlanden een eenheidsstaat. Bij Koninklijk besluit werd het Franse recht provisioneel gehandhaafd, zij het met aanpassingen.10.Het wachten was op de grondwettelijk voorgeschreven codificaties van Nederlandse makelij. Het Wetboek van Strafvordering was op dat moment niets meer dan een vertaling van de Franse Code d’Instruction Criminelle uit 1808. De in het vertaalde wetboek voorziene mogelijkheid van cassatieberoep bij het Cour de Cassation in Parijs verviel uiteraard en ’s lands hoogste rechter werd het ‘Hoog Geregtshof der Vereenigde Nederlanden’ in Den Haag, gevestigd in wat thans paleis Noordeinde is. Cassatieberoep werd vervangen door een beroep bij dit Hooggerechtshof. In die gevallen waarin het Hooggerechtshof bevond dat “de behandeling der zaak aan wezenlijke nulliteiten laboreert, of dat in de toepassing der Wet kwalijk is gehandeld,” moest het hof het betreffende vonnis annuleren, de gehele zaak opnieuw onderzoeken, en (eventueel) bij tweede arrest uitspraak doen.11.Het Koninklijk besluit stipuleerde niet uitdrukkelijk dat de taken van de “lijfstraffelijke afdeeling van het hof van te nietdoening” in de herzieningsregeling van de artikelen 443 – 447 werden toebedeeld aan de strafkamer van het Hooggerechtshof, maar in de spaarzame herzieningspraktijk is dat wel zo gegaan.

Het duurde tot 1830 alvorens een goedgekeurd ontwerp voor een wetboek van strafvordering voor invoering gereed lag. Het ontwerp was geïnspireerd op het Franse procesrecht dat in 1811 in Nederland was geïmplementeerd. In dit nieuwe ontwerp was de herzieningsregeling “zo goed als blindelings”12.overgenomen van de artikelen 443 – 447 van de Code d’Instruction Criminelle van 1808. Het ontwerpartikel waarin de openstaande gronden voor herziening waren geformuleerd luidde (artikel 7 van de 16e Titel):

“De arresten of vonnissen, waarbij iemand tot straf is veroordeeld kunnen, zelfs in het geval dat het verzoek om cassatie is afgewezen, door den hoogen raad, hetzij ter requisitie van den Procureur-Generaal bij dat kollegie, of van den veroordeelden worden geschorst en zelfs vernietigd, in de drie volgende gevallen:

1e. Indien twee of meer beschuldigden of beklaagden bij onderscheidene arresten als daders van hetzelfde misdrijf zijn veroordeeld, en die arresten niet zijn overeen te brengen maar het bewijs van onschuld van den een of ander der veroordeelden medebrengen.

2e. Indien, na de veroordeling wegens doodslag, er stukken worden te berde gebracht, waaruit aanvankelijk genoegzaam blijkt, dat degeen, wiens vooronderstelde dood aanleiding tot de veroordeling heeft gegeven, nog in leven is.

3e. Indien na de veroordeling van een beschuldigde of beklaagde, om welk misdrijf ook, een of meerder getuigen, welke te zijnen laste getuigenis hebben afgelegd, ter zake van valsch getuigenis in dat geding, in regten worden betrokken.”

Dit ontwerp is nooit in werking getreden vanwege de afscheiding van België. In het wel gerealiseerde Wetboek van Strafvordering van 1838 week de herzieningsregeling (artikelen 409 - 413) nauwelijks af van het ontwerp van 1830. Daarmee bleef de restrictieve, casuïstisch geformuleerde herzieningsregeling die was overgenomen uit het Franse procesrecht in stand. Zonder veel omhaal van woorden werd de Hoge Raad, die met ingang van 1 oktober 1838 als cassatierechter in het leven was geroepen,13.tevens aangewezen als herzieningsrechter. Veel werk heeft het de Hoge Raad indertijd niet opgeleverd. De tweede grond voor herziening (de levende “dode”) deed zich nooit voor.14.Ook de derde grond bleek van relatief weinig praktische betekenis. Werd de beklaagde getuige vrijgesproken of overleed hij voordat over de valsheid van zijn verklaring door de rechter was beslist, dan was herziening niet meer mogelijk. Zodoende had het buitengewone rechtsmiddel alleen nog betekenis in geval van een conflict van veroordelingen, i.e. de onder 1 omschreven grond.

Na 1838 zijn enkele vruchteloze pogingen ondernomen tot het temperen van het rigide karakter van de condities die voor herziening golden. Zij blijven hier onbesproken. In 1886 werd het Wetboek van Strafvordering van 1838 aangepast aan het Wetboek van Strafrecht van 1886, maar de gelegenheid werd niet aangegrepen; de gronden voor herziening werden in het vernieuwde wetboek (artikel 375) nauwelijks verruimd ten opzichte van de regeling in artikel 409 van het wetboek van 1838.15.

Niet eerder dan op 14 juli 1899 kreeg de herziening haar huidige omlijning. De daarvoor benodigde wetswijziging16.was het initiatief van vijf leden van de Tweede Kamer, die hiermee een aanzienlijke verruiming van de toepassingsmogelijkheden van het rechtsmiddel beoogden. De bestaande rigide praktijk van herziening, waartegen het wetsvoorstel zich keerde, werd door (drie van) hen in 1899 als volgt becommentarieerd:

“Maar waar rechtszekerheid eischt, dat de mogelijkheid bestaat tot vernietiging van eene door den rechter zelven vermeende onjuiste uitspraak, daar is het de plicht des wetgevers, onverwijld te doen ophouden een toestand, waarin de weg, om tot zoodanige vernietiging te geraken, gedurende meer dan zestig jaren bijna geheel versperd is, zooals omni consensus door den thans geldenden achttienden titel van het Wetboek van Strafvordering geschiedt.”17.

De directe aanleiding voor het wetsvoorstel was het rumoer dat de zaak “Hogerhuis” in den lande teweeg bracht. Het pas aangetreden Tweede Kamerlid Pieter Jelles Troelstra trachtte in zijn hoedanigheid van advocaat tevergeefs de herziening te bewerkstelligen van de in zijn ogen onterechte veroordeling van de drie broers Hogerhuis. Zij waren op 17 juni 1896 door de rechtbank te Leeuwarden en op 5 augustus 1896 door het gerechtshof te Leeuwarden veroordeeld voor een roofoverval op de aanwezigen in een boerderij te Britsum, even ten noorden van Leeuwarden. De zaak hield Nederland enkele jaren in zijn greep. Na de afwijzing van (ook nog) een gratieverzoek, dienden de vijf Kamerleden op 23 september 1898 een wetsvoorstel tot verruiming van de gronden voor herziening in, waarschijnlijk mede bedoeld om hun politieke rivaal Troelstra de wind uit de zeilen te nemen.18.

Na de inwerkingtreding van deze wet werd in deze strafzaak overigens andermaal een herzieningsaanvraag gedaan, doch door de Hoge Raad op 18 april 1900 afgewezen. Voor in het land ingestelde “Hogerhuiscomités” was dit aanleiding om nogmaals, doch thans vergeefs te pleiten voor een verdergaande verruiming van de wettelijke gronden voor herziening.

Artikel 375 van het Wetboek van Strafvordering kwam door de wetswijziging van 1899 als volgt te luiden:

“Herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest of vonnis kan plaats hebben op grond van eenige omstandigheid, die bij het onderzoek ter teregtzitting den rechter niet bekend was en die, op zich zelve of in verband met de vroegere geleverde bewijzen, ernstigen twijfel doet ontstaan aan de juistheid der uitspraak en, ware zij bekend geweest, zoude hebben kunnen leiden hetzij tot vrijspraak van den veroordeelde, hetzij tot ontslag van regtsvervolging op grond dat deze niet strafbaar was, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, hetzij tot toepasselijkverklaring van eene minder zware strafbepaling.

Indien twee of meer beklaagden bij onderscheidene arresten of vonnissen als schuldig aan hetzelfde strafbare feit zijn veroordeeld en die beslissingen niet zijn overeen te brengen kan op dien enkelen grond herziening van deze uitspraken plaats hebben, ook al mogten zij niet alle in kracht van gewijsde zijn gegaan, maar een of meer daarvan zijn gewezen bij verstek.”

In 1925 werd een algehele restauratie van het Wetboek van Strafvordering verwezenlijkt. Artikel 457, eerste lid Sv luidde met ingang van 1 januari 1926 als volgt:

“Herziening van eene in kracht van gewijsde gegane einduitspraak houdende veroordeeling, kan worden aangevraagd:

1° op grond van de omstandigheid dat bij onderscheidene arresten of vonnissen, in kracht van gewijsde gegaan of bij verstek gewezen, bewezenverklaringen zijn uitgesproken, welke niet zijn overeen te brengen;

2° op grond van eenige omstandigheid die bij het onderzoek op de terechtzitting den rechter niet was gebleken en die op zich zelve of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt in dier voege dat ernstig vermoeden ontstaat dat ware zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid, hetzij tot vrijspraak van den veroordeelde, hetzij tot ontslag van rechtsvervolging op grond dat deze niet strafbaar was, hetzij tot niet ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepasselijkverklaring van eene minder zware strafbepaling.”

Vergelijking van beide wetsteksten leert dat de regeling van 1926 rechtstreeks afstamt van die van 1899. In hoofdzaak zijn de bepalingen van het oude artikel 375 overgenomen, aldus de memorie van toelichting bij art. 432 O.R.O.19.

Naast de andere grond voor herziening, te weten het conflict van bewezenverklaringen, heeft het novum als grond voor herziening sindsdien ongewijzigd voortbestaan tot 1 oktober 2012.

Op 1 januari 2003 is overigens nog een derde grond toegevoegd aan dit tweetal wettelijke ingangen voor herziening, namelijk de grond dat herziening noodzakelijk is voor het bewerkstelligen van rechtsherstel na een veroordeling van Nederland door het EHRM.

De herzieningsprocedure

Louter teneinde een en ander in een juist perspectief te plaatsen, sta ik kort stil bij procesrechtelijke bepalingen. Om het gezag van gewijsde veilig te stellen heeft de wetgever van meet af aan een geding in twee fasen voor ogen gestaan, te weten een preparatoire procedure en een principale procedure.20.Toegespitst op een aanvraag van herziening die is gegrond op een novum, kunnen deze procedures als volgt worden omschreven:

(1). Het geding over herziening.

De preparatoire procedure handelt over de vraag of er een nieuwe rechtsingang moet worden verleend. Zij wordt ingeleid door een herzieningsaanvraag die in de regel afkomstig is van de veroordeelde. Ook de procureur-generaal bij de Hoge Raad kan herziening aanvragen, waartoe hij een vordering indient. Vanaf zijn instelling in 1838 is de Hoge Raad de taak toebedeeld om hierin te fungeren als de rechter die met deze aanvraag moet worden benaderd.

In het geding over herziening is het gezag van de aangevochten rechterlijke uitspraak uitgangspunt. Het onderzoeksthema wordt gevormd door de vraag of zich een grond voordoet om uitzondering te maken op het beginsel van onaantastbaarheid van die uitspraak. Is er bijvoorbeeld ernstige reden om te twijfelen aan de feitelijke juistheid van de uitspraak? De herzieningsrechter is hierbij gebonden aan de grondslag die in de aanvraag is opgeworpen. Na onderzoek naar de juistheid van de beweringen in de aanvraag, kan de Hoge Raad eventueel vaststellen dat een novum bestaat op één of meer van de in de aanvraag opgevoerde gronden. Indien er inderdaad een toereikende rechtsgrond bestaat om in te breken op het gewijsde, wordt de aanvraag toegewezen en volgt een verwijzing van de strafzaak naar de feitenrechter.21.Indien die rechtsgrond ontbreekt, wijst de Hoge Raad de aanvraag af. Tegen deze beslissing staat geen rechtsmiddel open.22.

(2). Het geding in herziening.

Met de principale procedure die op de verwijzing volgt, wordt het onderzoek in de strafzaak heropend. Het gezag is aan het bestreden gewijsde komen te ontvallen en de presumptie van onschuld herleeft. “Vanaf het oogenblik, dat tot revisie is besloten, is er twijfel aan de schuld van den veroordeelde.”23.De feitenrechter naar wie is verwezen moet de zaak met inachtneming van de wettelijke grenzen en de eventueel in de verwijzingsopdracht gelegen beperkingen24.opnieuw geheel onderzoeken en daarin recht doen op de grondslag van de tenlastelegging, zulks onder vervanging van de aangevochten uitspraak. De rechter naar wie is verwezen is daarbij niet gebonden aan de vaststellingen van de verwijzingsrechter en evenmin aan de gronden die tot herziening hebben geleid.25.“Het gerechtshof, waaraan na de verwijzing het nieuwe onderzoek wordt opgedragen, heeft over het ‘novum’ als zoodanig niet meer te beslissen. De uitspraak van den Hoogen Raad is op dit punt eene definitieve. Zij verplicht het gerechtshof tot een nieuw onderzoek der zaak, waarbij over het al dan niet bewezene van het ‘novum’ geene afzonderlijke uitspraak moet worden gedaan.”26.

De principale rechter onderzoekt of het bestreden gewijsde moet worden gehandhaafd of vernietigd. In het laatste geval moet de rechter beslissen tot welke in de wet genoemde uitkomst hij thans komt. Het enige beletsel houdt in dat bij eventueel herhaalde veroordeling geen zwaardere strafbepaling mag worden toegepast en geen hogere straf mag worden opgelegd dan die bij de vernietigde uitspraak was toegepast, resp. opgelegd. De veroordeelde kan door de herziening dus niet worden benadeeld.27.

Uit het voorgaande volgt dat deze door mij genomen conclusie alleen betrekking heeft op de eerstgenoemde procedure. Meer specifiek gaat het om de vraag aan de hand van welke maatstaven in het geding over herziening moet worden beoordeeld of het als zodanig gepresenteerde novum bestaat.

Het novumbegrip

Zoals gezegd kan herziening sedert 1899 worden aangevraagd op grond van een novum, en dit met ingang van 1 januari 1926 op de voet van artikel 457, eerste lid sub 2e Sv (oud). Dit voorschrift stelde welgeteld28.drie cumulerende voorwaarden aan de kwalificatie als novum:

(1) het bestaan van een omstandigheid;

(2) die de rechter bij het onderzoek op de terechtzitting niet was gebleken;

(3) welke omstandigheid op zichzelf of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt in dier voege dat ernstig vermoeden ontstaat dat ware zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid tot één van de in artikel 457, eerste lid onder 2 Sv genoemde de veroordeelde begunstigende uitspraken.

In deze conclusie zal ik mij concentreren op het begrip ‘omstandigheid’ en op de substitutie daarvan bij wetswijziging van 1 oktober 2012 door het begrip ‘gegeven’. Niettemin zal ik ook passages wijden aan de onder 2 en 3 genoemde condities, aangezien zal blijken dat de wetgever van 2012 in het bijzonder hecht aan deze condities met het oog op een restrictie van de reikwijdte van het novumbegrip. Hierop kom ik uiteraard terug.

De memorie van toelichting bij de Wet van 14 juli 1899 omschreef het novum als “een bij de vroegere behandeling van de zaak niet bekend geworden feit of bewijsmiddel”.29.De memorie van antwoord bij die wet beoogde over de aard van de daarin geïntroduceerde term ‘omstandigheid’ de volgende duidelijkheid te verschaffen:

“Dat nu door de voorgestelde formule de deur voor revisie te wijd wordt opengezet, kan niet worden toegegeven. Zij komt overeen met het bepaalde bij § 399, no 5, van het Duitsche Wetboek van Strafvordering en toont duidelijk aan, dat het een novum van feitelijken aard moet zijn.

“Omstandigheid” kan in het verband, waarin het in het artikel voorkomt, niet omvatten eene “wijziging in de jurisprudentie van den Hoogen Raad”, (…)”30.

De conditie van “eenige omstandigheid” is binnen de rechtspraak van de Hoge Raad vrijwel onmiddellijk afgebakend, en dit overeenkomstig de uitlatingen in de wetsgeschiedenis. In zijn arrest van 24 juni 1901, w. 7629, overwoog de Hoge Raad:

“dat onder de bedoelde nieuwe omstandigheid het novum slechts is te verstaan eenig door gewone bewijsmiddelen van het Wetboek van Strafvordering te bewijzen feit of wel zoodanig bewijsmiddel zelf; (…)

hetgeen nader wordt bevestigd doordien voormelde geschiedenis ontwijfelbaar leert, dat de wetgever wegens dwaling in het recht nimmer revisie heeft willen toelaten;

dat met dit beginsel zou strijden de ontvankelijkheid eener aanvrage als die van den verzoeker, uitsluitend steunende op nieuwe rechtsgronden, alsnog ter staving van de bij de berechting der zaak gevoerde verwering bijgebracht;”

In zijn ‘requisitoir’ voor dit arrest had de advocaat-generaal reeds opgemerkt dat een novum “wil het tot herziening kunnen leiden van feitelijke aard moet zijn.”

Deze lijn is ononderbroken intact gebleven tot de thans besproken wetswijziging. Ik citeer de Hoge Raad uit een arrest van 2006:

“Als grondslag voor een herziening kunnen, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid, aanhef en onder 2° van art. 457 Sv slechts dienen een of meer door een opgave van bewijsmiddelen gestaafde omstandigheden die bij het onderzoek op de terechtzitting niet zijn gebleken en die het ernstig vermoeden wekken dat, waren zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid - voor zover hier van belang - tot vrijspraak van de veroordeelde. De hiervoor bedoelde grondslag, hierna als 'novum' aan te duiden, kan slechts een omstandigheid van feitelijke aard betreffen. Een mening, overtuiging of gevolgtrekking kan in het algemeen niet als een zodanige feitelijke omstandigheid worden aangemerkt. Dat brengt mee dat het oordeel van een deskundige in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, slechts als een novum kan gelden voor zover daarbij wordt uitgegaan van feiten en/of omstandigheden van feitelijke aard welke niet bekend waren dan wel niet geacht kunnen worden bekend te zijn geweest aan de rechter die de uitspraak, waarvan herziening wordt gevraagd, heeft gewezen.”31.

De bedoelde omstandigheid moest dus, zoals gezegd, feitelijk van aard zijn. In zoverre ligt in deze jurisprudentie een opvatting besloten die geheel aansluit bij die van de initiatiefnemers van de Wet van 14 juli 1899. Voor een herziening op juridische gronden bood de wet geen ruimte.

De Hoge Raad vervolgt zijn overwegingen met: “Een mening, overtuiging of gevolgtrekking kan in het algemeen niet als een feitelijke omstandigheid worden aangemerkt.”

Dit rechtsoordeel roept vragen op. Zij is namelijk niet in volle omvang een logisch uitvloeisel van de eis van feitelijkheid die aan de omstandigheid wordt gesteld. Het resultaat van deductie uit vaststaande feiten is immers ook geheel feitelijk van aard. Voor meningen en overtuigingen kan dat anders liggen. Zij lijken te worden gedomineerd door de subjectieve elementen die zijn verbonden aan de persoon die deze meningen en overtuigingen ventileert. Ik vermoed dat de Hoge Raad deze subjectieve elementen buiten het bereik van het novumbegrip heeft willen houden.

Door deskundigen verrichte deducties zijn echter, naar het mij voorkomt, van een andere orde. Nochtans oordeelde de Hoge Raad dat een nieuw deskundigenoordeel dat was gestoeld op feiten die de rechter reeds bekend waren, niet geschikt was als novum. In de woorden van de Hoge Raad:

“Een en ander brengt mede, dat het oordeel van een deskundige (…) slechts als een omstandigheid in de zin van gemelde wetsbepaling kan gelden, voor zover daarbij wordt uitgegaan van feiten en/of omstandigheden van feitelijke aard welke ten tijde van de uitspraak niet aan de rechter(s) bekend waren.”32.

Dat gold dus ook voor voortschrijdend deskundigeninzicht. Kortom, indien de deskundige uitsluitend andere conclusies trok uit de gegevens die de veroordelende rechter ter beschikking stonden, kon geen novum worden aangenomen.

De Hoge Raad tekende hierbij wel een voorbehoud aan. Bijzondere omstandigheden konden tot een andere uitkomst leiden. Welke die bijzondere omstandigheden waren, heeft de Hoge Raad echter nooit in abstracto geëxpliciteerd. Mijn ambtgenoot Vellinga concludeerde hierover in de zaak Ina Post dat de bedoelde ‘bijzondere omstandigheden’ fungeerden als een noodgreep voor die gevallen waarin er een ernstig vermoeden rees dat er hoe dan ook een onjuiste veroordeling was gevallen, ook al zat de wet onmiskenbaar in de weg om wetstechnisch gesproken een novum te kunnen aannemen.33.

Algemeen

Volgens de totstandkomingsgeschiedenis van de wet van 2012 werden de hiervoor geschetste beperkingen van het novumbegrip als knellend ervaren. Rechters zouden mede door de ontwikkeling van nieuwe forensische technieken in toenemende mate afhankelijk zijn geworden van de expertise van deskundigen. De laatste jaren is het verschillende keren voorgekomen dat opvattingen van deskundigen onhoudbaar bleken nadat een strafzaak reeds onherroepelijk was geworden, aldus lichtte de minister het wetsvoorstel toe.34.Ik citeer:

“De bestaande herzieningsregeling kan als verouderd worden aangemerkt. Deze werd in 1926 ingevoerd, bij de totstandkoming van het huidige Wetboek van Strafvordering, en bevat nog elementen van oudere herzieningsregelingen uit 1838 en 1888.35.Sindsdien is er veel veranderd. Te denken valt onder meer aan de opkomst van nieuwe technieken op het gebied van het forensisch bewijs (bijvoorbeeld DNA-onderzoek). Door dit soort nieuwe technieken kan eenvoudiger aan het licht komen dat er sprake is van een onjuiste uitspraak. Bovendien is inmiddels uit gedragswetenschappelijk onderzoek gebleken dat bekentenissen die verdachten in hun strafzaak hebben afgelegd niet altijd betrouwbaar zijn. Werd de bekentenis vroeger nog de «koningin van het bewijs» genoemd, ervaringen uit het (recente) verleden (o.a. Schiedammer parkmoord) leren dat onschuldige verdachten onder invloed van psychologische processen ernstige misdrijven kunnen bekennen die zij niet hebben begaan. Analyse van verhoren kan aan het licht brengen dat verkeerde verhoortechnieken zijn gebruikt.

De huidige herzieningsregeling biedt naar mijn oordeel te weinig ruimte om rekening te houden met nieuwe wetenschappelijke ontwikkelingen. Dit komt in de eerste plaats door de eisen die in het geldende recht worden gesteld aan het novum, (…).

De beperkte omschrijving van het novum en de beperkte mogelijkheden tot feitelijk onderzoek blijken in de praktijk de belangrijkste knelpunten.”36.

De illustratie van de knelpunten is in de totstandkomingsgeschiedenis van de nieuwe wetgeving qua aantal niettemin betrekkelijk bescheiden. Verwezen wordt naar een viertal strafzaken. Dat zijn de Puttense moordzaak,37.de Schiedammer parkmoord,38.de zaak Ina Post,39.en de zaak Lucia de Berk.40.Ik loop de door de wetgever gegeven voorbeelden langs.

De Puttense moordzaak

De strafzaak betreft de moord op een 23-jarige vrouw, die op 9 januari 1994 levenloos was aangetroffen in de woning van haar grootmoeder te Putten. Viets en Dubois werden voor dit misdrijf veroordeeld. Na een eerste werd ook een tweede verzoek tot herziening afgewezen. In dit tweede verzoek was aangevoerd dat spermasporen op het been en in de vagina van het slachtoffer afkomstig waren van dezelfde man als van wie ook een tweetal haren op het lichaam van het slachtoffer afkomstig zouden zijn, niet zijnde Viets en Dubois. Het hof was ervan op de hoogte dat de op het slachtoffer aangetroffen spermasporen en de twee haren niet van Viets of Dubois afkomstig waren. Nieuw was een aanwijzing dat de spermasporen en de twee bedoelde haren afkomstig waren van één en dezelfde persoon. Naar het oordeel van de Hoge Raad kon echter uit niets volgen dat voor het hof van betekenis was geweest de vraag of die sporen en haren al of niet van één persoon afkomstig waren.41.De veroordeling berustte namelijk mede op de verklaring van een gynaecoloog, prof. Eskes, die de “sleeptheorie” introduceerde in een forensische context: de reële mogelijkheid bestond dat het resultaat van een eerder seksueel contact bij gelegenheid van het zedenmisdrijf buiten de vagina van het slachtoffer was “versleept”.

Het derde herzieningsverzoek was echter wel succesvol. De uitkomst van deze procedure is door de minister als het volgt becommentarieerd:

“De bewijsvraag was in deze zaak gecompliceerd. Zo waren er spermasporen op een been van het slachtoffer aangetroffen, die niet afkomstig konden zijn van de verdachten. Op de terechtzitting in hoger beroep gaf een gynaecoloog, die als deskundige optrad, een mogelijke verklaring hiervoor: het sperma kon afkomstig zijn van een eerder seksueel contact en kon zijn «versleept» bij de verkrachting. Later, toen de verdachten al onherroepelijk waren veroordeeld, kwam de deskundige terug op deze «sleeptheorie». Strikt genomen kon de Hoge Raad, uitgaande van de eerdere rechtspraak, geen novum aannemen. In beginsel kan het oordeel van een deskundige alleen als een novum gelden «voorzover daarbij wordt uitgegaan van feiten en/of omstandigheden van feitelijke aard welke niet bekend waren dan wel niet geacht kunnen worden bekend te zijn geweest aan de rechter die de uitspraak, waarvan herziening wordt gevraagd, heeft gewezen.»”42.

Een onneembare drempel heeft dat in deze zaak echter niet gevormd. Zoals ik al schreef maakte de Hoge Raad een uitzondering voor bijzondere omstandigheden. Ik citeer de Hoge Raad:

“De hier bedoelde grondslag voor een herzieningsaanvrage ­ hierna als "novum" aan te duiden - kan slechts een omstandigheid van feitelijke aard betreffen. Een mening, overtuiging of gevolgtrekking kan in het algemeen niet als een zodanige feitelijke omstandigheid worden aangemerkt. Dat brengt mee dat het oordeel van een deskundige in beginsel slechts als een novum kan gelden voorzover daarbij wordt uitgegaan van feiten en/of omstandigheden van feitelijke aard welke niet bekend waren dan wel niet geacht kunnen worden bekend te zijn geweest aan de rechter die de uitspraak, waarvan herziening wordt gevraagd, heeft gewezen. In beginsel, omdat bijzondere omstandigheden, als in het onderhavige geval, kunnen meebrengen dat daarover anders moet worden geoordeeld.

Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat het, naar hiervoor onder 4.6 tot en met 4.8 is overwogen, niet anders kan zijn dan dat het Hof bij de beoordeling van de overtuigende kracht van de gebezigde bewijsmiddelen in aanmerking heeft genomen dat het aangetroffen sperma waarschijnlijk afkomstig was van een eerder, niet met de onderhavige verkrachting verband houdend seksueel contact van het slachtoffer met een derde, terwijl het de mogelijkheid van een zodanige feitelijke toedracht heeft ontleend aan het in hoger beroep door prof. Eskes gegeven oordeel. Het door die deskundige in de strafzaken gegeven oordeel staat dus in rechtstreeks verband met de bewezenverklaringen.

Onder die omstandigheden kan het thans aan de aanvragen ten grondslag gelegde oordeel van prof. Eskes, hierop neerkomende dat genoemde mogelijkheid hoogst onwaarschijnlijk is, als een novum worden aangemerkt.”43.

De deskundige had zijn inzicht dus op een essentieel onderdeel bijgesteld, zonder dat hij daarbij was uitgegaan van een nieuw feit, en dus ook zonder dat een omstandigheid van feitelijke aard alsnog bekend was geworden. Niettemin rees door de tournure van de deskundige ernstige twijfel aan de juistheid van de veroordeling. De Hoge raad bracht de door hemzelf ingebouwde uitzonderingsclausule in stelling en wees het “gewijzigde inzicht” van de deskundige aan als zo’n bijzondere omstandigheid. Ik vervolg mijn citaat uit de memorie van toelichting:

“In dit bijzondere geval vond de Hoge Raad echter wel ruimte voor een herziening, onder meer omdat de deskundige tijdens de herzieningsprocedure had verklaard van bepaalde feiten betreffende de aangetroffen sperma-sporen niet op de hoogte te zijn geweest. Daarbij moest de Hoge Raad zich wel (noodgedwongen) in juridische bochten wringen. De tekst van artikel 457, eerste lid, spreekt namelijk van «eenige omstandigheid den rechter niet gebleken» en niet van een omstandigheid die de deskundige niet is gebleken.

Vond de Hoge Raad in het bijzondere geval van de Puttense moordzaak wel ruimte voor een herziening op grond van een gewijzigd deskundigeninzicht, in andere gevallen bestaat die ruimte niet. Hierdoor is het niet altijd mogelijk adequaat te kunnen inspelen op nieuwe (forensische) expertise, waardoor de «noodremfunctie» van de herzieningsprocedure in gevaar komt. Een wetswijziging is in verband hiermee wenselijk. Zowel vanuit de wetenschap als vanuit de praktijk is hierop herhaaldelijk aangedrongen.”

De Schiedammer parkmoord

Illustratief voor de reikwijdte van het begrip ‘omstandigheid’ onder de vervallen regeling is het herzieningsverzoek in de Schiedammer parkmoord dat is afgewezen bij uitspraak van 7 september 2004. Dit herzieningsverzoek was gebaseerd op de conclusies die prof. dr. Van Koppen had getrokken na zijn bestudering van het strafdossier van de zaak. Van Koppen had onder meer uiteengezet om welke redenen de bekentenissen van Kees B. gewantrouwd moesten worden, zeer kort gezegd vanwege aanwijzingen dat zij tot stand waren gekomen na de toepassing van verhoortechnieken waarmee een verdachte tot een bekentenis kan worden “verleid”, alsmede vanwege tegenstrijdigheden tussen die bekentenissen en de verklaringen van het overlevende slachtoffer, Maikel. De Hoge Raad oordeelde onder de vigeur van het oude novumbegrip echter:

“Deze conclusies noch de daaraanvoorafgaande beschouwingen bevatten feiten en/of omstandigheden die als een novum in de vorenbedoelde zin kunnen worden aangemerkt, doch moeten worden aangemerkt als een van het oordeel van het Hof afwijkende mening of gevolgtrekking. De feiten en omstandigheden waarvan de deskundige is uitgegaan en die tot zijn conclusies hebben geleid, heeft hij ontleend aan de stukken van het geding, welke stukken - waaronder de verklaring van de aanvrager bij de Rechter-Commissaris omtrent de totstandkoming van zijn bekentenis en die van de betrokken verbalisanten dienaangaande bij de Rechter-Commissaris - al bekend waren aan het Hof ten tijde van zijn uitspraak. Bij een en ander moet worden opgemerkt dat het Hof blijkens de hiervoor onder 3.3 en 3.4 weergegeven overwegingen, nadrukkelijk de betrouwbaarheid van de door de aanvrager op 9 en 10 september 2000 afgelegde verklaringen heeft getoetst en daarbij uitdrukkelijk aandacht heeft besteed aan de wijze waarop het verhoor door de verbalisanten heeft plaatsgevonden, aan de vraag of deze verklaringen de aanvrager op enige wijze zijn ontlokt en aan de overeenstemming en tegenstrijdigheden tussen deze verklaringen van de aanvrager en die van Maikel.”44.

Zoals bekend heeft nadien een namens Borsboom ingediend verzoek tot herziening d.d. 9 december 2004, alsmede een vordering tot herziening van (de destijds plaatsvervangend procureur-generaal bij de Hoge Raad) mr. Fokkens d.d. 10 december 2004 geleid tot de herzieningsbeslissing van 25 januari 2005.45.Deze was gegrond op de bekentenissen van ene Wik H., alsmede op de resultaten van vergelijkend DNA-onderzoek aan een spoor op het spijkerjasje van het overleden slachtoffer en van vergelijkend Y-STR-DNA-onderzoek aan de veters die bij het delict waren gebruikt. Niet alleen de bekentenissen van Wik H, ook de resultaten van vergelijkend DNA-onderzoek lijken naadloos te kunnen worden geschaard onder het oude novumbegrip: zij kunnen worden aangemerkt als nieuwe omstandigheden van feitelijke aard. Daarop valt echter wel het een en ander af te dingen. Resultaten van DNA-onderzoek zijn namelijk niet alleen opgebouwd uit waarnemingen, maar - vooral - ook uit interpretaties. Ik kom hierop terug in § 6.

De zaak Ina Post

Ina Post was veroordeeld voor doodslag op een hoogbejaarde vrouw in haar eigen seniorenwoning waarin Post werkzaam was als schoonmaakster. Het bewijs was hoofdzakelijk gebaseerd op haar bekentenissen, ofschoon zij die vrij snel na het afleggen ervan ten overstaan van de rechter-commissaris weer had ingetrokken.46.

Nadat drie eerdere aanvragen tot herziening niet-ontvankelijk waren verklaard, was een vierde verzoek gestoeld op onder meer (i) de door prof. dr. P.J. van Koppen gerapporteerde conclusie dat er aanwijzingen waren dat de door de aanvraagster afgelegde bekennende verklaringen valse bekentenissen betroffen, (ii) een psychodiagnostisch onderzoek van prof. dr. H. Merckelbach waarvan de resultaten het volgens hem meer waarschijnlijk maakten dat de aanvraagster een valse bekentenis had afgelegd, (iii) een rapport van prof. dr. H.F.M. Crombag, dr. H. Israëls en mevr. E. Naus, waarin werd geconcludeerd dat de bekennende verklaringen die door de aanvraagster waren afgelegd, als onbetrouwbaar moesten worden aangemerkt vanwege de suggestieve wijze waarop zij was verhoord en vanwege de mogelijkheid dat alle zogenoemde daderwetenschap waarvan zij in die bekennende verklaringen blijk had gegeven, door de politie was aangedragen.

Bij arrest van 17 februari 2004 wees de Hoge Raad de aanvrage als kennelijk ongegrond af.47.Over de conclusies van Van Koppen oordeelde de Hoge Raad:

“Deze beschouwingen en conclusies bevatten geen feiten en/of omstandigheden die als een novum in de vorenbedoelde zin kunnen worden aangemerkt, doch als een van het oordeel van het Hof afwijkende mening of gevolgtrekking. De feiten en omstandigheden waarvan de deskundige is uitgegaan en die tot zijn conclusies hebben geleid, heeft hij ontleend aan de stukken van het geding, welke stukken al bekend waren aan het Hof ten tijde van zijn uitspraak.”

De bevindingen van Merckelbach wogen naar het oordeel van de Hoge Raad (kort gezegd) niet op tegen het onderzoek van het hof naar de totstandkoming en de geloofwaardigheid van de verklaringen van de verdachte. Omtrent het onder (iii) genoemde rapport heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

“Voorzover de gedingstukken aan het rapport en de conclusie ten grondslag liggen, bevatten dat rapport en die conclusies geen nova in de vorenbedoelde zin, aangezien het Hof ook reeds met de uit die stukken blijkende feiten en omstandigheden bekend was. Voorts bevat de conclusie in zoverre een oordeel over omstandigheden waarnaar het Hof ook zelf onderzoek heeft gedaan, welk onderzoek - zoals reeds gezegd - tot de slotsom leidde dat de bewuste verklaringen van de aanvraagster als voldoende betrouwbaar konden worden aangemerkt. (…).”

Weer enige jaren later bleek dat zich in het strafdossier onderzoeksresultaten bevonden die nog niet waren voorgelegd aan een deskundige. Het strafdossier getuigde er namelijk van dat omstreeks 23 uur ’s avonds op de dag van het overlijden van het slachtoffer haar lichaamstemperatuur was gemeten, alsook de omgevingstemperatuur. De Commissie evaluatie afgesloten strafzaken (CEAS) legde deze gegevens alsnog voor aan een forensisch patholoog-anatoom, Van de Goot. Deze concludeerde op grond hiervan dat het overlijden niet plaats kon hebben gehad omstreeks het tijdstip dat door Ina Post was genoemd in haar bekentenissen. De dood was minstens een uur eerder ingetreden, aldus de deskundige.

Het CEAS-rapport werd namens Post mede ten grondslag gelegd aan haar vijfde herzieningsaanvraag. Die bleek succesvol. De Hoge Raad motiveerde zijn gegrondverklaring als volgt:

“Blijkens de door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 78 verstrekte informatie wordt in gevallen als het onderhavige voor het vaststellen van het tijdstip van overlijden door de Nederlandse Vereniging voor Forensische Geneeskunde toepassing van genoemd "Henssge's nomogram" als richtlijn gegeven. Het betreft hier dus een in vakkringen aanvaarde standaardmethode.

Op grond van de bevindingen van dr. Van de Goot en de door hem aan de Advocaat-Generaal verstrekte en in diens conclusie vermelde nadere inlichtingen, deelt de Hoge Raad het in die conclusie bereikte oordeel dat thans ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de dood van het slachtoffer op een aanmerkelijk eerder tijdstip is ingetreden dan door het Hof blijkens de bewijsvoering is aangenomen. Dat gegeven verdraagt zich, gelet op die bewijsvoering en de betekenis die daarin aan dat tijdstip toekomt, niet met de feitelijke toedracht waarvan het Hof is uitgegaan bij zijn oordeel dat het de aanvraagster is geweest die het slachtoffer heeft gedood. Dat gegeven raakt daarmee ook aan 's Hofs oordeel omtrent de betrouwbaarheid van de tot het bewijs gebezigde bekennende verklaring van de aanvraagster. Aldus rijst het ernstig vermoeden dat het Hof, indien het met dat gegeven bekend was geweest, de aanvraagster zou hebben vrijgesproken van de haar onder 1 tenlastegelegde doodslag. Er is dus sprake van een novum. Dit onderdeel van de aanvrage is daarom gegrond.”48.

Crombag, Israëls, Van Koppen en Wagenaar hebben er met juistheid op gewezen dat in deze strafzaak de gemeten temperaturen (van het lichaam van het slachtoffer en van de ruimte waarin zij was aangetroffen) al in het dossier te vinden waren. Staande jurisprudentie was dat behoudens uitzonderlijke gevallen de conclusies van een deskundige die zijn gebaseerd op gegevens die de rechter al bekend waren geen novum kunnen opleveren. Zij vroegen zich af of hier sprake was van zo’n uitzonderlijk geval, als door de Hoge Raad bedoeld.49.Zij concludeerden dat het (toentertijd) gangbare criterium voor de heropening van strafzaken te restrictief was.

De zaak Lucia de Berk

Het gerechtshof te Den Haag had de verpleegkundige Lucia de Berk op 18 juni 2004 veroordeeld voor onder meer de moord op Baby X, die werd behandeld in het ziekenhuis waarin De Berk destijds werkzaam was. Het misdrijf zou zijn gepleegd door het kind een overdosis digoxine toe te dienen. Het bewijs was onder meer gestoeld op de gemeten concentratie digoxine in het bloedmonster dat was verkregen uit de gaasjes die bij een tweede obductie uit het lichaam van de baby waren veiliggesteld. Mede gelet op de gemeten insulineconcentratie, kon het veiliggestelde bloed representatief worden geacht voor op gebruikelijke wijze verkregen postmortaal bloed, aldus oordeelde het hof. De gemeten concentratie digoxine kon volgens het hof geen residu zijn van op therapeutische basis toegediende digoxine en paste evenmin bij een chronische toediening van digoxine. Het hof achtte bewezen dat de doodsoorzaak een eenmalige, niet lege artis toegediende overdosis digoxine betrof, die tot een fatale contractie van de hartspier van de baby had geleid.

Bovendien wees het hof hiertoe op een registratie van de monitor waarop de baby voorafgaand aan haar overlijden was aangesloten. Het hof had daarbij de ‘trendtables’ in ogenschouw genomen. Uit de trendtables en de verklaring van een arts-assistent had het hof afgeleid dat de hartstilstand gepaard was gegaan met een ademstilstand. Bovendien had het hof uit de trendtables afgeleid dat er kort voor het overlijden van de baby twee “monitorloze” periodes waren geweest. De eerste hing samen met lichamelijk onderzoek dat door twee artsen was verricht. De tweede monitorloze periode kon niet worden verklaard, aldus het hof. In die periode moest naar ’s hofs oordeel de digoxine zijn toegediend.

In herziening heeft mijn ambtgenoot Knigge nader feitenonderzoek verricht. De Hoge Raad heeft daarvan de volgende (door mij geparafraseerde) onderzoeksresultaten in aanmerking genomen.50.

‘Trendgraphs’ geven een meer volledig beeld van de geregistreerde waarden en van het aan/afkoppelen van de monitor dan de trendtables doen. De registraties van de trendgraphs wezen in deze zaak uit dat de eerste monitorloze periode dermate kort was geweest (zes minuten) dat het bedoelde lichamelijke onderzoek van baby X niet in die periode kon hebben plaatsgehad. Het bestaan van de tweede monitorloze periode kon daardoor juist wel worden verklaard, namelijk doordat het lichamelijk onderzoek van de baby X was verricht in die periode.

In de tweede plaats oordeelden twee nieuw aangezochte deskundigen (Meulenbelt en Tytgat) beiden dat het vocht in de gaasjes niet als representatief kon worden beschouwd voor normaal verkregen postmortaal bloed. De uitslagen die uit het vocht van de gaasjes waren verkregen (de hoge digoxineconcentraties) konden als gevolg daarvan niet worden gebruikt bij de evaluatie van de vraag of de baby was overleden aan digoxinevergiftiging, aldus de deskundigen. Daarmee bleek de tweede van ’s hofs veronderstellingen onjuist.

In de derde plaats oordeelde Meulenbelt dat het overlijden van de baby kon worden verklaard uit het klinisch beloop van de toestand van baby X. Uit de trendgraphs bleek namelijk dat eerst de ademfrequentie daalde en pas daarna de hartfrequentie. Dat pleitte tegen een hartstilstand door een overdosis digoxine. Het hof had daarentegen voor zijn oordeel dat de baby een onnatuurlijke dood was gestorven tot uitgangspunt genomen dat eerst een hartstilstand was opgetreden. Aangezien de deskundige wiens verklaring door het hof voor juist werd gehouden niet de beschikking had over de trendgraphs en dus geen kennis droeg van het daaruit blijkende gegeven dat een ademstilstand voorafging aan een hartstilstand, moest worden aangenomen dat het hof niet op de hoogte was van de aan de trendgraphs ontleende feitelijke toestand. Het nieuwe deskundigenoordeel dat op grond van het klinisch beloop van een natuurlijk overlijden kan worden gesproken moest daarom als een novum worden aangemerkt, aldus oordeelde de Hoge Raad.

In het licht van de vaste jurisprudentie was wel een probleem dat dit novum was terug te voeren op bewijsmateriaal dat reeds aan de rechter was voorgelegd. Mijn ambtgenoot Knigge heeft in zijn vordering tot herziening in deze zaak (en dus onder het oude regime) betoogd dat het in de benadering van de wetgever past dat het novum wordt gezien als een “feitelijk” feit, als een onderdeel van een gegeven realiteit dat door een communicatiestoornis, een gebrek in de zintuiglijke waarneming van de werkelijkheid, de rechter niet heeft bereikt, aldus Knigge. Ik citeer hem waar hij een omschrijving geeft van de daaruit voortvloeiende knelpunten:

“Door die benadering viel een categorie fouten als het ware tussen de wal en het schip. Ik doel op de fouten die de rechter kan maken bij de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal. Die selectie en die waardering is mede afhankelijk van de kennis en de kunde van de rechter. En daarmee kan van alles mis zijn. De gevolgtrekkingen die de rechter maakt, kunnen onlogisch zijn en de vooronderstelingen waarvan hij uitgaat niet deugen. Zijn kennis kan tekortschieten om de relevantie van bepaalde feiten te doorgronden. De rechter kan ook gegevens eenvoudig over het hoofd zien, hetgeen ook bij de meest zorgvuldige bestudering van het dossier kan gebeuren. Mogelijk is ook dat de rechter feiten negeert, juist doordat de bestudering van het dossier tot een “tunnelvisie” heeft geleid waarin die feiten niet passen. De rechter is tenslotte ook maar een mens, en daarmee een bron van fouten.

De hier genoemde categorie fouten lijkt op de rechtsdwaling in zoverre het daarbij ook gaat om een rechterlijk tekort bij de beoordeling van de feiten. Het argument dat de veroordeelde maar in cassatie had moeten gaan, gaat hier echter niet op. Het is immers vaste jurisprudentie dat in cassatie niet over de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal kan worden geklaagd. (…). Rekent de Hoge Raad als cassatierechter fouten bij de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal dus tot het domein van de feiten, als herzieningsrechter doet hij dat niet. Hij rekent die fouten dan tot het oordeel van de rechter, dat niet ter discussie staat zolang zich geen nieuwe “feiten” voordoen. Een beroep op een foute beoordeling van het bewijsmateriaal stuit zoals wij zagen in herziening af op het uitgangspunt dat een mening, oordeel of gevolgtrekking geen feitelijke omstandigheid vormt.”

Zoals gezegd stond de Hoge Raad de herziening toe, en dit zonder de herijking van zijn jurisprudentie waartoe de beschouwing van Knigge aanleiding had kunnen geven. De minister heeft deze zaak als volgt geanalyseerd:

“[In de zaak Lucia de B] oordeelde de Hoge Raad de herzieningsaanvraag betreffende de veroordeling voor een aantal moorden gegrond. Uit zijn overwegingen blijkt dat voor de aanname van het novum mede van belang is geweest dat er aanwijzingen waren dat het hof er niet van op de hoogte was, dat de zich in het dossier bevindende grafische registratie van de monitor zo moest worden gelezen dat de monitorloze periode slechts zes minuten bedroeg (zie de rechtsoverwegingen 4.4.1, 4.4.3.6 en 5.1). Dat er aanwijzingen waren dat de rechter bestaand bewijsmateriaal, voor de uitleg waarvan specialistische kennis was vereist, verkeerd heeft geïnterpreteerd, was met andere woorden een factor van betekenis.”51.

Conclusie

Hieronder zal blijken dat in de door mijn ambtgenoot Knigge gegeven schets van wat hij noemt “een derde dwalingsvorm” de crux zit van de wijziging in het novumbegrip die op 1 oktober 2012 van kracht is geworden. In de wetsgeschiedenis zijn de knelpunten meer in algemene zin als volgt geëvalueerd:

“De kern van het probleem dat zich in de recente grote herzieningszaken heeft voorgedaan is in mijn ogen niet dat er aanwijzingen zouden zijn dat de rechter onvoldoende aandacht aan de zaak heeft besteed, maar dat er aanwijzingen zijn dat de rechter bepaalde feitelijke gegevens, voor de uitleg waarvan specialistische kennis nodig is, verkeerd heeft geïnterpreteerd. Een deskundigenoordeel kan dit aan het licht brengen. Een deskundigeninzicht kan dus ook een novum opleveren in gevallen waarin dat inzicht betrekking heeft op gegevens die aan bestaand bewijsmateriaal kunnen worden ontleend. (…). Indien voor de waardering van de portee van het bewijsmateriaal specialistische kennis nodig is, en er aanwijzingen zijn dat de rechter de werkelijke betekenis die aan het bewijsmateriaal moet worden gehecht niet heeft doorgrond, kan sprake zijn van een novum.”

Met deze analyse kreeg de minister ongetwijfeld de handen op elkaar van hen die het in de jurisprudentie vormgegeven novumbegrip te restrictief vonden.52.Dat gold overigens niet voor iedereen. Duker wees erop dat de uitzonderingsclausule van de Hoge Raad (de “bijzondere omstandigheden”) in de door hem besproken zaken goede diensten had bewezen en dat het verwijt aan het adres van de Hoge Raad, te weten van een fundamentalistische houding ten opzichte van het novumbegrip, niet gegrond bleek. Het was volgens Duker aan de wetgever om toe te lichten wat in het wetsvoorstel Hervorming herziening ten voordele de daadwerkelijke reikwijdte van het nieuwe novumbegrip zou worden.53.

Of de minister aan dit verlangen heeft voldaan, wordt het onderwerp van de volgende paragraaf. Duker kan in elk geval worden toegegeven dat de Hoge Raad door zijn toepassing van de uitzonderingsclausule enige souplesse heeft betracht in zijn omgang met het novumbegrip, dat van oudsher stringent wordt uitgelegd. Ook in de recente wetsgeschiedenis is onderkend dat de Hoge Raad in zijn meer recente rechtspraak de grenzen van het bestaande novumbegrip minder strikt heeft getrokken dan hij in het verleden placht te doen.54.Daar staat tegenover dat de in die rechtspraak gecreëerde uitzondering voor “bijzondere omstandigheden” enkel een casuïstische benadering toelaat. Daardoor valt op voorhand niet goed te voorspellen of een aanvraag tot herziening kans van slagen heeft. Het nieuwe novumbegrip brengt volgens de minister het voordeel met zich dat strafzaken als de genoemde onder een bevredigender criterium kunnen worden beoordeeld.55.

Het gewijzigde deskundigeninzicht

Zoals gezegd heeft de minister gehoor willen geven aan de kritiek op de hoge eisen waaraan het herzieningsverzoek moest voldoen, wilde het voor gegrondverklaring in aanmerking komen. Mede naar aanleiding van de rechterlijke dwaling in de Schiedammer parkmoordzaak was er vanuit de Tweede Kamer op aangedrongen de drempel voor herziening te verlagen en de mogelijkheden tot correctie van achteraf onjuist gebleken uitspraken te verbeteren, aldus de memorie van toelichting.56.Daartoe strekte het wetsvoorstel Hervorming herziening ten voordele dat op 1 oktober 2012 kracht van wet heeft gekregen. Sindsdien kan herziening worden aangevraagd :

“indien er sprake is van een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat op zichzelf of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt, zodanig dat het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid, hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling.”

Vanwege de hiervoor beschreven knelpunten heeft de minister niet langer willen vasthouden aan de eis dat er sprake dient te zijn van een nieuwe feitelijke omstandigheid. In de nieuwe regeling kunnen ook andere gegevens, zoals nieuwe deskundigeninzichten, onder omstandigheden een novum opleveren. Daardoor worden de knelpunten in de huidige regeling opgelost, aldus wordt in de memorie van toelichting gepostuleerd.

Daarnaast heeft de minister de drempel voor herziening, in lijn met het uitzonderlijke karakter van dit buitengewone rechtsmiddel, tegelijk voldoende hoog willen houden door het behoud van de twee andere eisen waaraan het gegeven moet voldoen wil het voor de kwalificatie ‘novum’ in aanmerking komen. Hierop kom ik terug in § 8. Het gaat ons nu om een beschouwing van het begrip ‘gegeven’.

Uit de wetsgeschiedenis volgt zonneklaar dat onder een ‘gegeven’ onverminderd wordt begrepen hetgeen voorheen als een ‘omstandigheid van feitelijke aard’ werd aangemerkt. Het gaat de wetswijziging daarnaast om een significante verruiming van de reikwijdte van het novumbegrip. Die verruiming omvat behoudens de klassieke ‘omstandigheid van feitelijke aard’ ook het fenomeen van de deskundigeninzichten.

Eventueel is een omstandigheid van feitelijke aard die rechtstreeks verband houdt met de bewezenverklaring bij het onderzoek ter terechtzitting al aan de orde gekomen. De bekendheid van de rechter met zo’n omstandigheid staat er onder de vigerende regeling niet meer aan in de weg dat die omstandigheid het fundament vormt van een novum. Dit kan zich voordoen indien voor een waardering van de portee van die omstandigheid specialistische kennis nodig is, en er aanwijzingen zijn dat de rechter de relevantie en de betekenis ervan niet, althans niet volledig heeft doorgrond. Dit euvel kan worden blootgelegd door een nieuw deskundigeninzicht omtrent de betekenis van de bedoelde omstandigheid, aldus begrijp ik de strekking van de wetswijziging.

Of de wetgever hiermee een heldere afbakening van het begrip deskundigeninzicht heeft gegeven, is nog een open vraag. Bovendien zijn er in de totstandkomingsgeschiedenis passages aan te wijzen die in dit verband vervolgvragen oproepen.

Om met dat laatste te beginnen. In de eerste plaats doel ik op een hiervoor al weergegeven passage. Ik citeer:

“Vanwege de bovenstaande knelpunten wordt in het wetsvoorstel niet langer vastgehouden aan de eis dat er sprake dient te zijn van een nieuwe feitelijke omstandigheid. In de voorgestelde regeling kunnen ook andere gegevens, zoals nieuwe deskundigeninzichten, onder omstandigheden een novum opleveren.”57.

De cursivering van “zoals” is mijnerzijds. Deze passage suggereert dat het begrip ‘gegeven’ naast de klassieke ‘omstandigheden van feitelijke aard’ en de ‘nieuwe deskundigeninzichten’ nog ruimte biedt voor andere ingrediënten. Dit onderwerp pak ik later op. Mijn exploratie van de buitengrenzen van het begrip ‘gegeven’ gaat namelijk verder in § 7.

In de tweede plaats roepen twee uitlatingen in de wetsgeschiedenis vragen op over de visie van de minister op de betekenis van ‘het wegen van bewijs’. Ik citeer één daarvan:

“Door handhaving van het begrip «ernstig vermoeden» biedt de wet een aanknopingspunt om alleen een novum aan te nemen wanneer een deskundigeninzicht een nieuw licht op de zaak werpt. Niet voldoende is een deskundigeninzicht dat niets meer omvat dan dat de deskundige het bewijs «anders weegt» dan de rechter heeft gedaan.”58.

Elders heeft de minister zich in gelijke zin uitgelaten.59.

Mede vanwege deze passages rijzen thans cruciale vragen. Wat houdt een ‘deskundigeninzicht’ in? Waarin onderscheidt het zich van andere inzichten? Waarin onderscheidt het zich van de ‘feiten’, en waarin onderscheidt een deskundigeninzicht zich van de situatie waarin de deskundige het bewijs slechts “anders weegt” dan de rechter heeft gedaan? Ik werp deze vragen op omdat men in de wetsgeschiedenis tevergeefs zoekt naar het antwoord. Dat laat ruimte voor speculatie over de opvattingen van de wetgever over de begrippen ‘deskundigeninzicht’ en ‘weging van het bewijs’ die hierin domineert.

Ter beantwoording van deze vragen, veroorloof ik mij in § 6 een uitstapje op een heel ander terrein. Voor de volledigheid bespreek ik eerst kort de nieuwe mogelijkheid van nader feitenonderzoek door de procureur-generaal bij de Hoge Raad.

Nader feitenonderzoek door de procureur-generaal bij de Hoge Raad

Aantekening verdient dat in de wetsgeschiedenis is gedelibereerd over een tweede knelpunt in de inmiddels vervallen regeling van de herziening, namelijk een gebrek aan adequate faciliteiten voor feitelijk onderzoek in het kader van de herzieningsaanvraag. Een veroordeelde kan een legitiem belang hebben bij dergelijk onderzoek, aldus de memorie van toelichting. Zelfs wanneer hij ten onrechte veroordeeld is, beschikt hij namelijk niet altijd over de middelen om dit aan te tonen.60.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad was ook voor 1 oktober 2012 al bevoegd om herziening te vorderen in strafzaken die zich daarvoor naar zijn oordeel lenen. Op zichzelf lag dan ook in de rede dat de procureur-generaal feitenonderzoek kon (laten) doen om vast te stellen of er gronden waren om van die bevoegdheid gebruik te maken. Alleen waren destijds de mogelijkheden daartoe beperkt. Bij de inwerkingtreding van de Wet hervorming herziening ten voordele op 1 oktober jl. is in artikel 463 Sv een wettelijke basis gelegd voor het verrichten van nader feitenonderzoek naar het bestaan van een grond voor herziening van een onherroepelijke veroordeling door en onder verantwoordelijkheid van de procureur-generaal bij de Hoge Raad. Volgens de nieuwe regeling krijgt de procureur-generaal bij de Hoge Raad de mogelijkheid ambtshalve of op verzoek van de raadsman van de gewezen verdachte, een nader onderzoek te entameren in die gevallen waarin er gerede twijfel mogelijk is over de juistheid van de inhoudelijke beslissing in de afgesloten strafzaak, maar er nog niet voldoende materiaal beschikbaar is om te kunnen beoordelen of de herzieningsaanvraag gegrond is.61.Dat nadere onderzoek kan in twee verschillende fasen van het herzieningsproces plaatsvinden. In bepaalde gevallen kan een gewezen verdachte, nog voordat hij een herzieningsaanvraag bij de Hoge Raad indient, door tussenkomst van zijn raadsman een verzoek doen tot een nader onderzoek ter voorbereiding van een herzieningsaanvraag. In dat geval is de procureur-generaal niet gebonden aan de onderzoekshandelingen die in het verzoek worden genoemd. Hij kan ook tot het verrichten van andere onderzoekshandelingen besluiten.62.Tevens kan onderzoek plaatsvinden wanneer na indiening van de herzieningsaanvraag onduidelijkheid bestaat over de gegrondheid van de aanvraag.

Bij dit onderzoek kan de procureur-generaal zich doen bijstaan door een onderzoeksteam, dat onderzoek verricht onder zijn leiding en verantwoordelijkheid. Bovendien kan de procureur-generaal onderzoek opdragen aan een rechter-commissaris in strafzaken. Het College van procureurs-generaal van het openbaar ministerie zal aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad op diens verzoek de nodige bijstand verlenen bij de inrichting van het onderzoeksteam en de uitvoering van het onderzoek. Tevens voorziet de wet (art. 462 Sv) in de instelling van een onafhankelijke commissie die is belast met de advisering over de wenselijkheid van een nader onderzoek, ook genoemd de Adviescommissie afgesloten strafzaken (ACAS). Zij is tot op zekere hoogte gemodelleerd naar de inmiddels opgeheven (toegangscommissie van de) Commissie evaluatie afgesloten strafzaken (CEAS).

Thans ga ik verder op het spoor van de kernvraag: wat is een deskundigeninzicht?

Waarneming en interpretatie

We zijn aanbeland in de wereld van deskundigen en wetenschap. Het is voor een beter begrip van zoiets als ‘deskundigeninzicht’ m.i. nuttig om wat langer stil te staan bij methodologie van wetenschap en bij kennisleer.63.

Het wetenschapsbedrijf bestaat voor een substantieel deel uit het vergaren van data, het genereren van hypothesen om die data te verklaren, en het verzamelen van nieuwe data om die hypothesen aan toetsing te onderwerpen. Ik licht dit toe.

Het vergaren van data vindt plaats door het verrichten van ‘waarnemingen’. Deze ‘waarnemingen’ omvatten niet alleen de puur zintuiglijke waarneming van de werkelijkheid, maar ook de waarneming met behulp van instrumenten, het resultaat van de meting van bepaalde grootheden, en het resultaat van de toepassing van andere methoden en technieken waarmee informatie wordt gegenereerd.

De aldus verkregen data leiden niet categorisch tot gevolgtrekkingen van een meer universele aard. Het redeneerproces van ‘inductie’ brengt namelijk niet zonder meer absolute waarheden voort, omdat er vrijwel altijd alternatieve verklaringen mogelijk zijn voor de observaties en de onderzoeksbevindingen. Om die reden stelt de onderzoeker ten minste twee hypothesen op die een verklaring kunnen bieden voor de waargenomen data.

Vervolgens worden deze hypothesen getoetst aan de hand van (nieuwe) waarnemingen. De gevonden data kunnen een hypothese ondersteunen en in zoverre bevestigen. Zij kunnen ook de hypothese ondermijnen en daarmee in bepaalde mate falsificeren. Een en ander is afhankelijk van de kansen op deze waarnemingen onder de hypothesen die aan toetsing worden onderworpen.

De onderzoeker wil weten wat de waarnemingen te zeggen hebben in het licht van de verschillende hypothesen die hij onderzoekt. Hij stelt zich met andere woorden de vragen: welke hypothese verklaart de waarnemingen het beste? in de richting van welke hypothese wijzen de waarnemingen daardoor het meest? Met het antwoord op deze vragen interpreteert de deskundige de onderzoeksresultaten binnen de context van de zaak.

Afhankelijk van het onderwerp van onderzoek is voor het doen van waarneming allerlei kennis en techniek benodigd. Het geven van verklaringen voor de onderzoeksresultaten vergt op zijn beurt eveneens kennis, en wel kennis die mede door vele andere waarnemingen is opgebouwd, en vaak ook de toepassing van logica en statistiek.64.

Een voorbeeld ter illustratie. De mens heeft al heel lang de nachtelijke sterrenhemel geobserveerd, en gefilosofeerd over de plaats van de Aarde in het Omniversum. Eeuwenlang hebben geocentrische en heliocentrische wereldbeelden elkaar beconcurreerd. Meer verfijnde waarnemingen, al dan niet met optische instrumenten, bijvoorbeeld van de bewegingen van de planeten aan het firmament, van de schijngestalten van Venus en Mercurius, van de manen van Jupiter, etc., leidden telkens tot aanpassingen van deze wereldbeelden. Een kerkelijk proces tegen Galilei en nog enkele eeuwen later, is thans het geocentrische wereldbeeld verlaten en is algemeen geaccepteerd dat de Zon een ster is als vele anderen, en dat de Aarde en de Zon als gevolg van de zwaartekracht om een gemeenschappelijk zwaartepunt binnen de Zon draaien, ofschoon niemand dat ooit daadwerkelijk heeft waargenomen. Het is eenvoudigweg zo dat deze (“heliocentrische”) hypothese de betere en simpelere verklaring geeft voor een veelvoud aan waarnemingen, en dat zij niet is weerlegd door andere waarnemingen. Dit wetenschappelijke inzicht relativeren als “ook maar” een mening, overtuiging of gevolgtrekking, zou wat potsierlijk aandoen, maar het is wat het is: de gangbare beschrijving van het zonnestelsel is momenteel de beste interpretatie van vele waarnemingen.

In de wetenschapsfilosofie leeft het inzicht dat waarneming en interpretatie van feitenmateriaal plaatsvindt in het licht van hypothesen, die bij voorkeur vooraf zijn geëxpliciteerd. Subjectieve elementen in zowel de waarneming als de interpretatie van de werkelijkheid zijn menselijkerwijs onvermijdelijk. In de cognitieve psychologie en de wetenschapsfilosofie wordt tegenwoordig aangenomen dat het proces van waarnemen een beroep doet op het referentiekader van de onderzoeker en dat waarneming daardoor “theoriegeladen” is.65.Voor op andere wijze dan door zintuiglijke waarneming verkregen onderzoeksdata geldt deze onvermijdelijkheid eveneens. Ook het scheiden van ‘het signaal’ en ‘de ruis’ in de ruwe onderzoeksdata vergt doorgaans persoonlijke kennis en opleiding van de onderzoeker. Daarmee doen ook ongewenste artefacten hun intrede. Gelijk ieder mens wordt de waarneming van de onderzoeker vertroebeld door verwachtingseffecten en andere cognitieve vertekeningen. Om die reden is het in de wetenschap cruciaal om die subjectieve elementen te onderkennen en te reduceren. De wetenschapsmethodologie behelst methoden om de waarneming zo veel mogelijk te objectiveren, bijvoorbeeld door het reproduceren van de data. Datzelfde geldt voor de interpretatie van de ruwe onderzoeksdata waarin het onderzoek heeft geresulteerd. Met de transparante toepassing van logische methoden wordt objectiviteit beoogd.

Daarmee is allerminst gezegd dat ‘waarneming’ in het wetenschapsbedrijf moet worden gerelativeerd als een louter subjectieve perceptie van de werkelijkheid. Veel, misschien wel veruit de meeste waarnemingen zijn onbetwist en zij lenen zich probleemloos voor interpretatie onder de getoetste hypothesen. Er is alleen mee gezegd dat ook een waarneming niet immuun is voor wetenschappelijke kritiek.

Waarneming en interpretatie in forensische wetenschap

De inzichten van de wetenschapsfilosofie zijn m.i. ook van belang voor de gerechtelijke waarheidsvinding, alleen al doordat de forensische wetenschap, waarvan de rechter zich zo nu en dan bedient, rapporteert op de voet van de beschreven methodologie. In de laatste decennia heeft de justitiële waarheidsvinding ook buiten de rechtspraak meer aandacht gekregen door de opkomst van de rechtspsychologie en de criminalistiek. De eerste richt zich voornamelijk op de totstandkoming en de betekenis van tactische vormen van bewijsvoering, zoals verklaringen van getuigen en verdachten. De tweede legt zich meer toe op de betekenis van forensisch-technisch bewijsmateriaal. Aangejaagd door de ontwikkeling van het forensisch DNA-onderzoek biedt de toepassing van forensische wetenschap heden ten dage zoveel meer mogelijkheden dan voorheen, dat die toegepaste wetenschap inmiddels een belangrijke plaats heeft veroverd in de gerechtelijke waarheidsvinding.

Met enkele voorbeelden uit deze contexten zal ik de in 6.1 in abstracto omschreven zienswijze nader toelichten.

(a). Een forensisch DNA-deskundige onderwerpt de bemonstering van sporenmateriaal aan een vergelijkend DNA-onderzoek. Met behulp van onderzoeksapparatuur en een “DNA-kit” van reagentia worden langs inmiddels geautomatiseerde weg ruwe data gegenereerd, bestaande uit de grafische presentatie van een patroon van pieken en piekjes (een elektroferogram). Op basis van zijn deskundigheid en ervaring wijst de deskundige hierin met behulp van software pieken aan die naar zijn oordeel corresponderen met DNA-kenmerken van de bron(nen) van het onderzochte sporenmateriaal. Dat is in het geval van minimale of aangetaste biologische sporen geen sinecure.66.Dit illustreert dat een numeriek DNA-profiel, waarbij piekposities cijfermatig zijn uitgedrukt, niets meer of minder is dan een interpretatie die is gebaseerd op de resultaten van metingen aan celmateriaal.

Daarna verricht de deskundige datzelfde onderzoek aan het referentiemateriaal. In de hiervan verkregen ruwe data wijst hij de pieken aan die naar alle waarschijnlijkheid DNA-kenmerken van de referent vertegenwoordigen. Vervolgens vergelijkt de DNA-deskundige de resultaten. Laten we aannemen dat de deskundige bij deze vergelijking uitsluitend overeenkomsten waarneemt en geen “onverklaarbare” verschillen in de pieken die volgens hem DNA-kenmerken representeren. De deskundige zal nu moeten beoordelen wat de betekenis is van de door hem waargenomen overeenkomsten in DNA-kenmerken. Ook om die vraag te beantwoorden is wetenschappelijke kennis vereist, met name van genetica en statistiek. Aan de hand van populatiegegevens berekent de deskundige de zeldzaamheidswaarde van de waargenomen combinatie van kenmerken, en daarmee de kans dat deze overeenkomst in DNA-kenmerken wordt aangetroffen in het geval de bron van het spoor een willekeurig, niet aan de referent verwant individu is.

(b). Een forensisch chemicus is gevraagd om onderzoek te doen naar de samenstelling van een witte, poederachtige substantie in een ingetaped pakketje. Een door deze deskundige vervaardigd extract hiervan wordt in gasfase gebracht, en onderzocht met gaschromatografie en massaspectrometrie. In het grafisch weergegeven massaspectrum dat door de massaspectrometer zichtbaar wordt gemaakt (een piekenpatroon) neemt de deskundige de karakteristieken van een component van de stof waar. Het gegenereerde spectrum vertoont grote overeenkomsten met het massaspectrum van cocaïne. Vanwege de grote sensitiviteit en specificiteit van deze test acht de deskundige het kennelijk verantwoord om een categorische uitspraak te doen, waarbij hij cocaïne identificeert als component van de onderzochte stof.

(c). Een schouwarts wordt geroepen op een plaats delict en hem wordt gevraagd te bepalen op welk tijdstip het aangetroffen slachtoffer is overleden. Zo mogelijk zal hij een drietal waarnemingen doen: namelijk een (rectale) meting van de lichaamstemperatuur van het stoffelijk overschot, een meting van de omgevingstemperatuur en een meting of schatting van het lichaamsgewicht. Aangezien na het overlijden de lichaamsprocessen een einde nemen, zal het stoffelijk overschot in een gestaag tempo (mede afhankelijk van het lichaamsgewicht) de temperatuur van de omgeving aannemen. Het zogeheten ‘nomogram van Henssge’ stelt de schouwarts in staat om met behulp van zijn meetresultaten een indicatie te verschaffen van de periode waarin het slachtoffer is overleden. Het betreft hier overigens een vrij grove schatting, doordat lang niet alle variabelen (nauwkeurig) in aanmerking kunnen worden genomen of niet anders dan bij wijze van een ‘correctie’ worden meegewogen, zoals de eventuele aanwezigheid van isolerende textiel aan en onder het lichaam van het slachtoffer, eventuele schommelingen in de omgevingstemperatuur tussen het moment van overlijden en dat van de uitwendige schouw, eventuele luchtcirculatie, en een eventueel verhoogde lichaamstemperatuur (koorts) vóór overlijden. Onder optimale omstandigheden doet de schouwarts op basis van het nomogram een uitspraak binnen een 95%-betrouwbaarheidsinterval.67.

(d). Een rechtspsycholoog bestudeert een proces-verbaal dat is opgemaakt van een zogeheten Osloconfrontatie. Hierin heeft de verbalisant een waarneming opgetekend, te weten dat de getuige uit een rijtje van zes personen een persoon aanwees en daarbij een uitspraak deed die erop neerkomt dat de aangewezen persoon naar zijn herinnering de dader betrof van het misdrijf waarvan de getuige naar zijn zeggen het slachtoffer was. De getuige heeft volgens een andere verbalisant de verdachte aangewezen. De rechtspsycholoog zal eventueel met behulp van nog ander bewijsmateriaal trachten te achterhalen welke de waarde is van deze door de getuige gedane mededeling, door allerlei systeem- en schattingsvariabelen langs te lopen. Vervolgens zal hij, zo mogelijk, heel globaal trachten aan te geven wat in dit geval de kans is dat de getuige de verdachte bij deze gelegenheid aanwijst indien de verdachte de dader is, ten opzichte van de kans dat de getuige de verdachte aanwijst onder de hypothese dat de verdachte onschuldig is. Hiermee “weegt” de rechtspsycholoog de uitspraak van de getuige.

(e). Een sporendeskundige bestudeert de plaats van het delict. Hij neemt bijvoorbeeld waar dat rode spatten op de wand van een huiskamer waarin het gehavende lijk van een man is aangetroffen een bepaalde grootte, vorm en spreiding hebben en in een bepaald patroon zijn afgezet. Uit die vorm valt met enige kennis van geometrie de richting af te leiden van waaruit het materiaal (vermoedelijk bloed) de wand heeft geraakt. Bovendien valt door middel van vergelijkingen met referentiepatronen te beoordelen in welke mate het op de PD waargenomen patroon past in de hypothese dat het slachtoffer meermalen tegen het hoofd is geslagen met een hard voorwerp, en in welke mate het patroon past in de alternatieve hypothesen dat het slachtoffer (bijvoorbeeld) op een specifieke plek in de kamer is gewurgd c.q. met een mes is gestoken.

(f). Een rechtspsycholoog bestudeert de bekennende verklaringen van een verdachte. Hij onderzoekt de omstandigheden waaronder de verklaringen tot stand zijn gekomen. Hij vergelijkt hetgeen de verdachte op uiteenlopende momenten tijdens de onderscheidene verhoren heeft verklaard met hetgeen omtrent het delict als vaststaand mag worden aangenomen, met hetgeen al dan niet voor daderwetenschap mag worden gehouden, en met hetgeen de politie op al dan niet goede gronden meende te weten over het delict en het moment waarop de politie daarvan op de hoogte was geraakt. Op basis van een en ander tracht de psycholoog een uitspraak te doen over de vraag in hoeverre de bekentenissen passen in enerzijds de hypothese dat de verdachte de dader is van het delict en zijn bekentenissen op waarheid berusten, en anderzijds de hypothese dat de verdachte onschuldig is en dat hetgeen de verdachte heeft verklaard mede tot stand is gekomen op basis van hetgeen de verhoorders al dan niet bewust hebben prijsgegeven of hetgeen anderszins voorafgaande aan het verhoor al bekend was geworden over de toedracht van het misdrijf.

Waarneming en interpretatie. Vervolg

‘Stille getuigen’ spreken niet voor zich. Elke deskundige die hierboven door mij ten tonele is gevoerd doet binnen het bestek van zijn onderzoek waarnemingen van effecten waarvan hij de oorzaak tracht te achterhalen. De werkelijke oorzaak is een onzekere factor. De deskundige beoogt met zijn onderzoeksresultaten die onzekerheid te reduceren.

De interpretatie van waarnemingen vergt, zoals gezegd, het opstellen van hypothesen die een mogelijke verklaring voor de waarnemingen inhouden. Met andere woorden: hypothesen poneren de mogelijke oorzaak van de waargenomen effecten. Bijvoorbeeld: het waargenomen DNA-profiel (in voorbeeld a) wordt veroorzaakt door de aanwezigheid van celmateriaal van de verdachte in het sporenmateriaal. Het genoemde massaspectrum (in voorbeeld b) wordt veroorzaakt door een bestanddeel cocaïne in de onderzochte stof. De bekentenissen (in voorbeeld f) zijn ontstaan doordat de verdachte hiertoe is ‘verleid’ en zij zijn geconstrueerd uit informatie waarmee de verhorende rechercheurs de verdachte hebben gevoed.

Idealiter neemt een deskundige ten minste twee van dergelijke hypothesen in ogenschouw. Aan een waarneming wordt betekenis toegekend door te beoordelen in welke mate die waarneming past in de gekozen hypothesen, oftewel hoeveel waarschijnlijker de waarnemingen zijn onder de ene dan onder de andere hypothese.68.

Het antwoord hierop zegt iets over de mate waarin de steun voor de ene hypothese ten opzichte van de andere hypothese door de waarnemingen is toegenomen. Dit staat gelijk aan de bewijskracht van de waarneming.69.De waarnemingen worden zodoende ‘gewaardeerd’ c.q. ‘gewogen’. Die waardering is niet absoluut. Zij hangt af van het gekozen tweetal hypothesen in het licht waarvan die waardering plaatsvindt. Een ‘match’ op een volledig NGM-DNA-profiel is bijvoorbeeld zeer goed in staat om te onderscheiden tussen enerzijds de hypothese dat de referent de bron is van het spoor en anderzijds de hypothese dat een willekeurige niet-verwante derde de bron is. Diezelfde ‘match’ heeft echter niet het vermogen om onderscheid te maken tussen enerzijds de hypothese dat het spoor afkomstig is van de referent en anderzijds de hypothese dat het spoor afkomstig is van zijn eeneiige tweelingbroer.

Dat de ene deskundige op een bepaalde manier oordeelt over de bewijswaarde van de waarnemingen die hij heeft gedaan, wil nog niet zeggen dat een andere deskundige geen ander inzicht kan zijn toegedaan. Zoals gezegd zijn waarnemingen en interpretaties onvermijdelijk in bepaalde mate subjectief van aard. Deskundigen kunnen van mening verschillen. Deskundigen kunnen twisten over de juistheid van de waarneming, over de relevantie van de waarneming en over de keuze van de onderzoekshypothesen. De deskundige die zich beperkt tot de hem beschikbare hypothesen kan een alternatieve verklaring over het hoofd hebben gezien, etc. Kennis groeit door tegenspraak. Ook wat dat betreft is er geen verschil met rechtspraak.

Het interpreteren van waarnemingen vergt toegang tot achtergrondgegevens, zoals medische kennis, chemische kennis, populatiegegevens, etc. en de toepassing van logica en statistiek. Deze achtergrondgegevens vormen meer generieke kennis die eveneens is opgebouwd uit - onder meer – waarnemingen. Ook de betekenis van deze waarnemingen ligt niet voor eens en altijd vast. De betekenis van een waarneming kan worden onderzocht door nieuwe, experimentele waarnemingen. Indien de representativiteit van die waarnemingen wordt betwist, kunnen zij worden gevolgd door nieuwe experimenten en daaruit voortvloeiende waarnemingen. Een en ander leidt weer tot nieuwe interpretaties, enz. We hebben dus van doen met een iteratief proces.

Waarneming en interpretatie in geval van herzieningen

Hoewel het fundamenteel verschillende concepten betreft, zou het handig zijn indien het hierboven geïllustreerde onderscheid tussen waarneming en interpretatie correspondeert met het onderscheid tussen enerzijds ‘feit’ en anderzijds ‘mening, overtuiging of gevolgtrekking’ in de herzieningsjurisprudentie. Ik vermoed echter dat deze grenzen over en weer uit de pas lopen. Indien de DNA-deskundige uit voorbeeld a zou hebben geconcludeerd dat de referent niet een bron kan zijn van het spoor, en dit omdat hij significante verschillen heeft waargenomen tussen het DNA-profiel van de referent en dat van de bron(nen) van het sporenmateriaal, zou de herzieningsrechter die interpretatie vermoedelijk als ‘feit’ hebben bestempeld. De interpretatie van de chemicus in voorbeeld b (“de substantie bevat cocaïne”), zou vermoedelijk ook als een ‘feit’ zijn gekenschetst. De gevolgtrekkingen van de schouwarts uit voorbeeld c laten zich minder snel als ‘feit’ betitelen, maar het kan wel degelijk.70.Ik verwacht dat de conclusies van de rechtspsycholoog onder d en f, en van de sporendeskundige onder e daarentegen een gerede kans lopen om als ‘gevolgtrekking’ of zelfs ‘weging’ te worden aangemerkt.71.

In methodologisch opzicht is er echter, globaal beschouwd, geen verschil tussen de werkwijze van de DNA-deskundige en die van de rechtspsycholoog. Uiteraard zijn er wel andere verschillen. DNA-profielen laten zich immers niet zonder technische hulp kennen. De ruwe data worden gegeneerd door het gebruik van DNA-onderzoeksapparatuur en reagentia waarvan de werking de meeste juristen duister is. Voor de waarneming van die ruwe data zijn we afhankelijk van laboranten en DNA-deskundigen. De waarnemingen van de rechtspsychologen in voorbeelden d en f vergen daarentegen geen technische hulp. Wat een verdachte heeft verklaard kan iedere alfabeet lezen in het proces-verbaal, aangenomen dat het waarheidsgetrouw is opgemaakt. Hieruit vloeit echter niet voort dat het trekken van conclusies uit die waarnemingen net zo eenvoudig is. Over bijvoorbeeld het onderwerp ‘(valse) bekentenissen’ is al heel wat wetenschappelijke literatuur te vergaren, die lang niet iedere jurist paraat heeft.72.Waarom dan wordt de ene deskundige interpretatie als een ‘feit’ aangemerkt en de andere slechts als een persoonlijke ‘weging’?

Punt is dat ik het antwoord niet goed weet. De wetsgeschiedenis brengt ons zoals gezegd niet verder. Ik heb wel bepaalde vermoedens. Ik heb de indruk dat interpretaties van deskundigen in de rechtspraktijk minder snel als ‘feit’ zullen worden betiteld en sneller als ‘gevolgtrekking’ of, nog verdergaand, als een persoonlijke ‘weging’ zullen worden aangemerkt:

De tegenstelling tussen enerzijds ‘feit’ en anderzijds ‘mening, overtuiging of gevolgtrekking’, die in de herzieningsjurisprudentie enkele decennia heeft standgehouden, valt dus binnen het kader van het wetenschapsbedrijf niet in volle omvang goed te hanteren. Uiteraard zijn ook wetenschappers op zoek naar de feiten. Zij trachten die te achterhalen door onderzoek te doen en door de resultaten ervan te interpreteren. Gelijk de rechter beoogt de wetenschapper ware uitspraken te doen; dat wil zeggen: uitspraken waarvan de inhoud overeenstemt met de werkelijkheid. Niettemin zijn op wetenschappelijke interpretaties gestoelde uitspraken in de regel probabilistisch van karakter. De werkelijkheid laat zich doorgaans niet met zekerheid kennen. In zoverre onderscheidt het oordeel van een wetenschapper zich niet van dat van anderen. Het kernpunt van de hier besproken wetswijziging is die van een verruiming van het novumbegrip, maar toch ook weer niet ongebreideld. We zijn dus op zoek naar een nieuwe demarcatie. Waarin onderscheidt het deskundigeninzicht zich van andere standpunten, meningen en overtuigingen? Onder welke voorwaarden vormt een ‘deskundigeninzicht’ een ‘gegeven’?

Duidelijk is wel dat de gegrondheid van een verzoek tot herziening niet afhankelijk kan worden gesteld van alle denkbare interpretaties waartoe bewijsmateriaal aanleiding kan geven. Ergens ligt er weer een grens binnen het domein van denkbare interpretaties. De wetgever was immers evident beducht voor een uitholling van het gezag van gewijsde. Indien iedere denkbare interpretatie kan doorgaan voor een novum, zijn we wat dat betreft ver van huis.

De kwaliteit van het deskundigeninzicht

Dit brengt mij ertoe om een ander, in het licht van de nieuwe wetgeving meer vruchtbaar onderscheid voor te stellen, en wel tussen een deskundige interpretatie van een waarneming enerzijds en anderzijds meningen, gissingen en speculaties van derden over de betekenis van de waarneming. Het eerste is een gefundeerd oordeel over de bewijskracht van een bepaalde waarneming, met andere woorden: een gemotiveerd antwoord op de vraag in welke hypothese de waarneming het beste past, en in welke hypothese de waarneming minder goed past. Meningen, gissingen en speculaties ontberen doorgaans een dergelijke feitelijke basis en een dergelijke methode. Kortom, een wetenschappelijk gefundeerde interpretatie is niet zomaar een mening. De wetgever heeft m.i. beoogd om de deskundige interpretatie een plaats te geven binnen het nieuwe novumbegrip, en meningen, gissingen en speculaties niet. Dit betekent dat waar voorheen een interpretatie, ook indien zij afkomstig was van een deskundige, niet kon doorgaan voor een novum indien zij niet was gefundeerd op een ‘nieuwe omstandigheid van feitelijke aard’, een op deskundigheid gestoelde interpretatie thans wel als een ‘gegeven’ kan worden aangemerkt en zodoende in potentie binnen het bereik van het novum valt, ook al baseert de deskundige zich daarbij op waarnemingen waarmee de rechter ter terechtzitting al bekend was.

In de hiervoor onder 6.2 door mij opgesomde voorbeelden vormen de bedoelde wetenschappelijke interpretaties, ondanks hun probabilistische gehalte en ondanks hun onvermijdelijk subjectieve karakter, m.i. gegevens in de zin van het herziene novumbegrip, doch uitsluitend indien zij bepaalde voorwaarden vervullen. Ik meen derhalve dat niet ieder inzicht afkomstig van een wetenschapper een ‘gegeven’ in de zin van artikel 457, eerste lid onder c Sv voortbrengt. Bij de beoordeling of zij als een ‘gegeven’ kunnen worden aangemerkt, moeten aan het deskundigeninzicht zekere kwaliteitseisen worden gesteld. Dit roept de vraag op welke eisen dat dan kunnen zijn. Zoekend naar het antwoord sluit ik aan bij de toets van de betrouwbaarheid van de deskundigenverklaring die door de feitenrechter moet worden aangelegd.74.

Eerst een verre blik over de grens. In de federale rechtspraak van de Verenigde Staten wordt de toelaatbaarheid van een deskundigenverklaring in het geding voor de jury sedert 1975 bestreken door Rule 702 van de ‘Federal rules of evidence’. Het is aan de ‘trial judge’, die daarbij fungeert als poortwachter, om de toelaatbaarheid van deskundigenbewijs te beoordelen aan de hand van de maatstaven die in deze bepaling zijn geformuleerd. Zij luidt met ingang van 1 december 2011 als volgt:

“A witness who is qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education may testify in the form of an opinion or otherwise if:

(a) the expert’s scientific, technical, or other specialized knowledge will help the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue;

(b) the testimony is based on sufficient facts or data;

(c) the testimony is the product of reliable principles and methods; and

(d) the expert has reliably applied the principles and methods to the facts of the case.”

Deze bepaling is deels geïnspireerd op rechtspraak van de U.S. Supreme Court. De overwegingen van dit Hooggerechtshof in de meest relevante uitspraak, “Daubert v Merrell Dow” uit 1993, zijn als volgt samen te vatten:

“Faced with a proffer of expert scientific testimony under Rule 702, the trial judge, must make a preliminary assessment of whether the testimony’s underlying reasoning or methodology is scientifically valid and properly can be applied to the facts at issue. Many considerations will bear on the inquiry, including whether the theory or technique in question can be (and has been) tested, whether it has been subjected to peer review and publication, its known or potential error rate and the existence and maintenance of standards controlling its operation, and whether it has attracted widespread acceptance within a relevant scientific community. The inquiry is a flexible one, and its focus must be solely on principles and methodology, not on the conclusions that they generate.”75.

Sindsdien is de zogeheten ‘Daubert test’ in de federale rechtspraak de imperatieve standaard voor de toelaatbaarheid van deskundigenbewijs. In de rechtspraak van ongeveer de helft van de afzonderlijke staten in de V.S. is zij vervolgens als de standaard geadopteerd. Zij verving in die jurisdicties de zogeheten ‘Frye test’, genoemd naar een uitspraak van de U.S. Supreme Court uit 1923, waarin de toelaatbaarheid van een experimentele methode in het geding voor de jury nog geheel afhankelijk werd gesteld van de vraag of die methode “sufficiently established to have gained general acceptance in the particular field in which it belongs.” Ik kom hierop terug.

Nederland kent zijn eigen Daubert-uitspraak in de vorm van het ‘orthopedische schoenmaker-arrest’ uit 1998. Hierin overwoog de Hoge Raad:

“'s Hofs in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de getuige-deskundige (…) ten aanzien van de door hem onderzochte sporen met de nodige deskundigheid zijn expertise heeft gegeven ‘betreffende hetgeen zijne wetenschap hem leert omtrent datgene wat aan zijn oordeel onderworpen is’ (art. 343 Sv.), is in een zaak als de onderhavige tegen de achtergrond van het door de verdediging gevoerde verweer ontoereikend gemotiveerd. Weliswaar houdt het bestreden arrest (…) in dat [de deskundige] sinds 1988 dagelijks als orthopedisch schoenmaker werkzaam is en daartoe een opleiding heeft gehad in 's-Hertogenbosch, aan welke verklaring hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft toegevoegd dat hij per jaar ongeveer vierhonderd mensen aan orthopedisch schoeisel helpt, maar het arrest houdt niet in, noch blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, dat het Hof heeft onderzocht of die deskundigheid zich mede uitstrekt tot het onderzoek aan en de analyse van schoensporen, en zo ja volgens welke methode hij het onderzoek heeft uitgevoerd en waarom hij deze methode betrouwbaar acht alsmede in hoeverre hij in staat is deze methode vakkundig toe te passen.”76.

Met het oog op de betrouwbaarheid van een deskundigenverklaring moeten m.i. eisen worden gesteld op het terrein van

(1) de kennis en vakkundigheid van de persoon van de deskundige;

(2) de kwantiteit en kwaliteit van de data; de wijze waarop zij zijn vergaard;

(3) de validiteit en de betrouwbaarheid van de toegepaste methode, en

(4) de wijze waarop de methode door de deskundige in de voorliggende zaak op de verkregen data is toegepast.

Er is geen reden om aan de betrouwbaarheid van deskundigeninzichten andere eisen te stellen binnen het bestek van de vraag of zij een novum tot stand kunnen brengen. Daarmee staat de herzieningsrechter, evenals de feitenrechter die een deskundigenverklaring op haar betrouwbaarheid heeft te beoordelen, voor een intrinsiek onoplosbaar dilemma. Want hoe kan een per definitie niet-deskundige rechter oordelen over de competentie van een deskundige, de validiteit van de door hem toegepaste methode in abstracto, en de toepassing van die methode in concreto? De oplossing daarvoor wordt veelal gevonden in het hanteren van meer formele standaarden waaraan de deskundige en zijn verklaring worden geijkt. Analoog aan de ‘Frye test’ in de Verenigde Staten ligt het prima vista voor de hand om van de door de deskundige toegepaste methode te verlangen dat zij algemeen aanvaard is binnen de kring van vakgenoten. Met dat verlangen is op zichzelf weinig mis, maar een dergelijke categorische eis kan ten onrechte leiden tot uitsluiting van nieuwe methoden die nog niet breed worden toegepast. Die eis is daardoor te conservatief. Naar mijn mening is het belangrijker dat de data reproduceerbaar zijn, dat de toegepaste methode goed is gevalideerd en met succes een ‘peer review’ heeft ondergaan. In de ‘Daubert test’ worden dergelijke overwegingen in de oordeelsvorming betrokken. Deze standaard is daardoor meer flexibel en minder directief.

Juist omdat in het ‘orthopedische schoenmaker-arrest’ enkel motiveringseisen worden gesteld op het terrein van de competentie van een deskundige, de validiteit van de door hem toegepaste methode, en de toepassing van die methode in de zaak, laat dit arrest de Nederlandse feitenrechter ruimte om soepel om te gaan met kwesties als deze. Dit geldt m.i. op gelijke voet voor de vraag die door de herzieningsrechter moet worden beantwoord, te weten of het deskundigeninzicht getuigt van voldoende kwalitatief niveau om in het geding over herziening een ‘gegeven’ op te leveren.

Mijn ambtgenoot Knigge heeft zich in zijn vordering in de ‘Lucia de B’-zaak tentatief uitgelaten over de factoren die naar zijn oordeel in aanmerking kunnen worden genomen bij de vraag of het gewijzigde deskundigeninzicht voldoende nieuw en krachtig is, en een novum kan creëren.77.Knigge noemt als mogelijke aandachtspunten de wijze waarop de betreffende deskundige is geselecteerd, zijn reputatie en integriteit en de vraag in hoeverre zijn inzichten door anderen worden onderschreven. Bovendien somt Knigge factoren op die een meer inhoudelijke toets vergen, zoals die naar de kwaliteit van de toegepaste kennis en methodes: zijn zij ‘state of the art’ c.q. achterhaald? zijn zij ‘evidence based’ of niet? zijn zij onderdeel van een scholenstrijd of algemeen aanvaard? wat is de aard van de gebruikte argumenten? etc.

Gezichtspunten als deze kunnen inderdaad bijdragen aan het antwoord op de vraag of het deskundigeninzicht kan doorgaan voor een ‘gegeven’ in de zin van artikel 457, eerste lid onder c Sv. Van belang lijkt mij bovenal dat factoren als deze geen dichotoom karakter krijgen, wat zoveel wil zeggen dat zij niet ieder voor zich doorslaggevend zijn, maar dat zij alle in bepaalde mate in de weging worden betrokken. Formele criteria geven de jurist weliswaar meer houvast, maar een meer inhoudelijke toets van de vakkundigheid van de deskundige en de betrouwbaarheid van zijn oordelen, kan het draagvlak voor het rechterlijk oordeel ter zake vergroten. Dat vergt van de herzieningsrechter dat hij zich bij tijd en wijle verdiept in de door een deskundige toegepaste methode, de wijze waarop de deskundige die in de voorliggende zaak heeft geoperationaliseerd, en de argumenten waarmee de deskundige zijn interpretatie heeft onderbouwd. Artikel 462 Sv voorziet sedert 1 oktober 2012 in de instelling van de al genoemde adviescommissie, de ACAS, die de Hoge Raad en de procureur-generaal bij de Hoge Raad met advies over de wenselijkheid van nader feitenonderzoek in deze exercitie kan bijstaan.

Inleiding

Verruimd staat niet gelijk aan onbegrensd. De vraag rijst in welke mate het ‘gegeven’ een containerbegrip is waaruit naar hartenlust kan worden gegrabbeld. De gedachte dat dat zo is kan postvatten naar aanleiding van een niet nader toegelichte uitlating in de wetsgeschiedenis die ik hierboven al heb geciteerd. Nu een verkenning van de buitengrenzen van het begrip ‘gegeven’.

Gewijzigde inzichten van andere dan feitelijke aard

Ik benadruk dat deskundige interpretaties van waarnemingen feitelijk van aard zijn. Dat is wellicht opmerkelijk, want de Hoge Raad heeft van oudsher een mening, overtuiging of gevolgtrekking, met inbegrip van de conclusies van deskundigen, niet zonder meer willen scharen onder de ‘omstandigheden van feitelijke aard’.78.Wat ik met mijn stelling over de feitelijke aard van het deskundigeninzicht wil betogen, is dat een wetenschappelijke interpretatie van waarnemingen niets van doen heeft met normen en waarden. Teneinde de onderzoeksbevindingen te interpreteren werpt de deskundige hypothesen op over de werkelijkheid. Hiermee kan de deskundige de bij het onderzoek gedane waarnemingen mogelijk verklaren. De interpretaties van deskundigen hebben zodoende uitsluitend de feitelijke werkelijkheid tot onderwerp.

Daarmee laten de uitspraken van deskundigen zich langs twee lijnen afbakenen ten opzichte van andersoortige uitspraken, te weten (1) persoonlijke appreciaties en waardeoordelen over die werkelijkheid, en (2) uitspraken over hoe de werkelijkheid zou behoren te zijn; dat wil zeggen: normatieve uitspraken.

Deze twee categorieën van uitspraken van een andere dan feitelijke aard, of zij nu afkomstig zijn van een deskundige of niet, kunnen niet leiden tot een ‘gegeven’ in de zin van art. 457 Sv. In de totstandkomingsgeschiedenis van de wetswijziging van 1 oktober 2012 is in elk geval geen houvast te vinden voor het denkbeeld dat een naderhand gebleken wijziging van een inzicht van appreciërende of normatieve aard, zoals een gewijzigde rechtsopvatting, een novum kan vestigen.79.Hetzelfde geldt dus voor een wijziging van inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van een feit. Nog sterker, zelfs indien het gewijzigde inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van een feit na de veroordeling is gesubstantieerd tot daaraan aangepaste wetgeving, brengt de wetswijziging geen novum voort.80.Evenmin kunnen een later gebleken onverbindendheid van de strafbaarstelling die door de veroordelende rechter is toegepast,81.en een omslag van jurisprudentie na de veroordeling82.een novum opleveren.83.Kortom, herziening wordt niet toegelaten op juridische gronden die na de veroordeling zijn opgekomen.84.Hierover heeft de minister in de recente wetsgeschiedenis trouwens nog het volgende opgemerkt:

“In antwoord op een daartoe strekkende vraag van de leden van de SGP-fractie merk ik op dat verandering van wetgeving – bijvoorbeeld: door het vervallen van een strafbepaling is het feit waarvoor de gewezen verdachte onherroepelijk is veroordeeld voortaan niet meer strafbaar – geen grond voor herziening is. Met verandering van wetgeving kan – afgezien van mogelijke gratiëring bij nog niet (geheel) tenuitvoer gelegde straffen – alleen rekening worden gehouden in lopende strafzaken. Het zou onwenselijk zijn dat als de wetgever de wet verandert ook alle op de oude wet gebaseerde onherroepelijke beslissingen terug zouden kunnen worden gedraaid. Dat zou een rem zetten op verandering van wetgeving. In het theoretische geval waarin een afgesloten strafzaak op grond van een novum wordt herzien, en het feit waarvoor de veroordeling is uitgesproken inmiddels niet meer strafbaar is, kan en moet daarmee wel rekening worden gehouden: in dat geval zal de gewezen verdachte moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging.”85.

Deze restrictie van het begrip ‘gegeven’ heeft raakvlakken met een daarmee nauw samenhangende beperking van het novumbegrip, namelijk dat de bekendwording van een rechtsdwaling geen novum kan opleveren. Zoals al eerder uiteengezet werd het stelsel van gewone rechtsmiddelen toereikend geacht om rechterlijke uitspraken die berusten op juridische fouten te redresseren. Daarvoor was in herziening geen plaats. Het was niet de bedoeling van de opstellers van de revisieregeling van 1899 dat de aanvraag tot herziening een vorm van termijnloos cassatieberoep zou worden.86.Ik vond in de wetsgeschiedenis geen aanwijzingen dat de wetgever anno 2012 een andere opvatting is toegedaan.

Het bewijsoordeel

De wet heeft de beantwoording van de bewijsvraag toebedeeld aan de feitenrechter. Het antwoord daarop is deels normatief van karakter. Weliswaar is denkbaar dat een forensisch deskundige zich uitsluitend in feitelijke zin uitlaat over de bewijskracht van de combinatie van aanwijzingen van belastende c.q. ontlastende aard,87.het antwoord op de vraag of daarmee de bewijsstandaard wordt gehaald, dat wil zeggen: of het tenlastegelegde al dan niet bewezen is, hangt ook af van de bewijsstandaard zelf. Daarover kan de forensische deskundige als zodanig geen zinvolle uitspraken doen.88.Conclusies die inhouden dat een deskundige het bewijs anders weegt dan de rechter heeft gedaan, indien en voor zover verstaan als een uitlating van de deskundige dat het tenlastegelegde niet wettig en overtuigend is bewezen, kunnen daardoor m.i. geen novum voortbrengen.

Gewijzigde inzichten van anderen dan deskundigen

Interpretaties van waarnemingen en daarmee samenhangende inzichten zijn niet voorbehouden aan deskundigen. Het staat de burger vrij zijn gevoelen te uiten over de resultaten van justitieel onderzoek in een strafzaak. Nochtans beoogt de wetswijziging van 2012 soelaas te bieden voor het knelpunt dat de rechter onder het regime van de daaraan voorafgaande herzieningsregeling onvoldoende in staat was om rekening te houden met gewijzigde inzichten van deskundigen. Ik vond in de wetsgeschiedenis geen steun voor de gedachte dat de wetgever in dit verband ook waarde heeft willen toekennen aan inzichten die afkomstig zijn van anderen dan deskundigen.

Deskundigheid is geen gesloten bolwerk. Of een individu op een zeker moment beschikt over expertise in bepaalde materie, zal per vraagstuk afzonderlijk moeten worden beoordeeld. Het demarcatieprobleem van deskundigheid kwam hierboven al ter sprake in § 6. Die demarcatie vormt met andere woorden een buitengrens van het begrip ‘gegeven’.

Nauw verwant is de vraag of een strafvonnis dat is gewezen na de bestreden veroordeling kan fungeren als een nieuw ‘gegeven’.89.Strafvonnissen (en -arresten) getuigen immers van het inzicht van de rechter over de zeggingskracht van het voorhanden bewijsmateriaal. De rechter is op dit punt echter geen deskundige, en moet dat overigens ook niet willen zijn. Indien de rechter zich bij vonniswijzing verlaat op eigen of buiten de terechtzitting verworven deskundigheid, kan dat ernstig tekort doen aan de beginselen van onmiddellijkheid, openbaarheid en tegenspraak, en dus aan de eisen van een eerlijk proces in het algemeen. Niettemin kan sowieso de vraag rijzen welke betekenis moet worden toegekend aan een divergerend bewijsoordeel van een andere strafrechter.

Ik merk op dat het conflict van door Nederlandse strafrechters uitgesproken bewezenverklaringen op de voet van (thans) art. 457, eerste lid, onder a Sv van meet af aan een zelfstandige ingang voor herziening heeft gevormd.90.Het geval van een vrijspraak van de ene, en een veroordeling van de andere van twee medeplegers die verkeren in een vergelijkbare bewijspositie wordt echter niet bestreken door deze grond voor herziening en vormt daarmee geen conflict van rechtspraak als bedoeld in deze bepaling.91.

Evenmin een novum. Dat een medeverdachte in een vergelijkbare bewijspositie op basis van hetzelfde materiaal door een andere rechter is vrijgesproken, noopt er op zichzelf niet toe om de verdachte ook vrij te spreken.92.Elke strafrechter heeft immers de taak om het bewijs zelfstandig te wegen.93.Om die reden kon in de situatie van NJ 1983/650 de vrijspraak in hoger beroep van een mededader die anders dan de onherroepelijk veroordeelde aanvrager tot revisie niet in de veroordeling had berust, niet kwalificeren als een nieuwe omstandigheid van feitelijke aard die tot vrijspraak aanleiding kan geven (het oude novum).94.Afgezien daarvan, indien in iedere divergerende rechterlijke beslissing op zichzelf reeds een novum besloten ligt, mist de in art. 457, eerste lid onder a Sv genoemde grond zelfstandige betekenis. Dat zal de wetgever niet hebben gewild.95.

Voor de idee dat de wetgever zijn rechtsopvattingen hierover intussen heeft herzien, biedt de geschiedenis van de wetswijziging van 2012 geen aanknopingspunten.

Rechtsvergelijking

Ik heb mij afgevraagd of het instrument van herziening in het licht van de voorgaande conclusies in de pas loopt met vergelijkbare instrumenten in Frankrijk, Engeland/Wales en Duitsland.

Frankrijk

Op 8 juni 1895 werd in de Code d’instruction criminelle van 1808 het novum als grond voor herziening geïntroduceerd, en wel naast de drie bestaande, ‘casuïstisch’ omschreven gronden die in § 3 reeds aan de orde kwamen. Het novum werd toen als volgt omschreven (art. 443):

“La révision pourra être demandée en matière criminelle ou correctionnelle, quelles que soient la juridiction qui ait statué et la peine qui ait été prononcée :

(…)

4° Lorsque, après une condamnation, un fait viendra à se produire ou à se révéler, ou lorsque des pièces inconnues lors des débats seront représentées, de nature à établir l’innocence du condamné.”

Het bestaan van een novum vereiste indertijd een nieuw feit of vroeger onbekende stukken die geschikt zijn om de onschuld van de veroordeelde vast te stellen.126.Deze regeling is woordelijk overgenomen in de Code de procédure pénale, die in werking trad op 2 maart 1959. Een ingrijpende wijziging in de omschrijving van het novum werd van kracht op 1 oktober 1989.127.

Het Franse artikel 622 van de Code de procédure pénale luidt met ingang van 1 oktober 1989 voor zover relevant als volgt (cursivering mijnerzijds):

“La révision d'une décision pénale définitive peut être demandée au bénéfice de toute personne reconnue coupable d'un crime ou d'un délit lorsque :

(…)

4° Après une condamnation, vient à se produire ou à se révéler un fait nouveau ou un élément inconnu de la juridiction au jour du procès, de nature à faire naître un doute sur la culpabilité du condamné.”

Het Franse strafprocesrecht vergt voor herziening op grond van een novum thans dat een nieuw feit of een ingrediënt (“élément”) dat de rechter op de dag van het proces onbekend was in staat is om twijfel aan de schuld van de veroordeelde op te roepen. Daarmee lijkt de Code de procédure pénale de teugels te hebben laten vieren ten opzichte van de meer stringente regeling van artikel 443 van de Code d’instruction criminelle. De drempel om over de band van het novum tot herziening te geraken is dus in Frankrijk op 1 oktober 1989 naar de letter genomen verlaagd ten gunste van de veroordeelde.128.

De herzieningspraktijk in Frankrijk is echter weinig toeschietelijk voor de aanvrager. De ‘Commission de révision des condamnations pénales’, een op 1 oktober 1989 ingesteld onderdeel van de Cour de Cassation, heeft over de jaren 2002 - 2011 het aantal van 1524 aanvragen tot herziening behandeld en getoetst. Daarvan heeft zij slechts 31 zaken die haar gegrond lijken te zijn (“.. des demandes qui lui paraissent pouvoir être admises”129.) aanhangig gemaakt bij de strafkamer van de Cour de Cassation, en van de rest is vrijwel alles (onherroepelijk) niet-ontvankelijk verklaard dan wel afgewezen.130.De strafkamer van de Cour de Cassation, die nadat de zaak naar haar is verwezen optreedt onder de naam ‘Cour de Révision’, onderzoekt de aanvraag zelfstandig en kan de veroordeling vernietigen indien de aanvraag gegrond is bevonden.131.Zo nodig is de Cour de Révision bevoegd de strafzaak voor een geheel nieuwe behandeling te verwijzen naar een ander gerecht van dezelfde rang als die de bestreden veroordeling heeft gewezen.132.Over de jaren 2002 – 2011 heeft de Cour de Révision welgeteld 34 door de Commission de Révision aangebrachte aanvragen afgewikkeld, waarvan 20 leidden tot een vernietiging van de bestreden veroordeling, en waarvan 14 aanvragen alsnog eindigden in een afwijzing.133.

Voor de vraag hoe het Franse revisierecht omgaat met voortschrijdend deskundigeninzicht kan ik teruggrijpen op een strafzaak die volgens mij de twijfelachtige eer geniet om door het leven te gaan als ’s werelds bekendste rechterlijke dwaling.

De Franse ‘schoonmaakster’ van de Duitse ambassade te Parijs ontdekte op enig moment in 1894 dat de Duitse militaire attaché, luitenant-kolonel Von Schwartzkoppen, documenten ontving met informatie over Franse fortificaties afkomstig van een spion die opereerde onder het pseudoniem “Jacques Dubois”. Op 17 september 1894 ontving de Franse militaire inlichtingendienst van de schoonmaakster een handgeschreven memorandum/lijst (de “bordereau”), die ze uit de prullenbak van de militaire attaché had gevist. De ‘bordereau’ was vermoedelijk afkomstig van “Dubois”, en hield een aanbod in tot verkoop van informatie over onder meer een superieur Frans kanon. De militaire inlichtingendienst leidde hieruit af dat “Dubois” werkzaam was als artillerieofficier bij de generale staf. Het oog viel toen op de kapitein der artillerie Alfred Dreyfus. Mogelijk speelde hierbij mee dat Dreyfus’ achternaam ook met een ‘D’ begon, dat hij van joodse komaf was, en geboren in de Elzas. Het van hem verkregen handschrift en taalgebruik in een rapport van een jaar daarvoor vertoonde naar verluidt overeenkomsten met dat van “Dubois”.

Dreyfus werd op 15 oktober 1894 gearresteerd voor het verkopen van militaire geheimen aan de Duitse militaire attaché, op 22 december 1894 door de krijgsraad in Rennes wegens hoogverraad veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf en vervolgens verbannen naar Duivelseiland, waar hij ruim vier jaren zou verblijven. Het onvervalste134.bewijs tegen Dreyfus bestond uitsluitend uit de ‘bordereau’. Vijf deskundigen hadden vergelijkend onderzoek gedaan. Twee van hen oordeelden dat het handschrift niet dat van Dreyfus was, maar drie van hen verklaarden dat Dreyfus daarvan wel degelijk de auteur was. Eén van hen was de bekende forensisch deskundige Alphonse Bertillon; geen handschriftdeskundige, maar een befaamd criminalist. Hij bleek een van de meest vasthoudende experts.

Vele verwikkelingen laat ik onbesproken. De zaak verdeelde Frankrijk jarenlang in twee kampen en kwam pas op 12 juli 1906 tot een finale ontknoping toen de verenigde strafkamer van de Cour de Cassation de veroordeling van Dreyfus definitief vernietigde.135.Deze laatste uitspraak was mede gegrond op een rapport d.d. 2 augustus 1904 van drie door de Cour de Cassation aangestelde deskundigen, Darboux, Appell en de inmiddels vermaarde wiskundige Henri Poincaré. Daarin werd niet voorzien in nieuw bewijsmateriaal, maar werden uitsluitend de conclusies gekraakt die door de deskundige Alphonse Bertillon waren getrokken op basis van zijn onderzoek aan de ‘bordereau’.136.Bertillon had zich in zijn tot het bewijs gebruikte rapporten over de ‘bordereau’ bediend van een door hemzelf ontwikkeld systeem van geometrische vergelijking van handschrift, met toepassing van kansrekening, en dit op een volgens Poincaré onwetenschappelijke en onjuiste wijze. Hij noemde het ‘systeem’ van Bertillon zelfs een “absurdité”. In zijn “notions sur la probabilité des causes” gaf Poincaré een nog immer modern aandoende uitwijding over Bayesiaanse statistiek en paste hij die, bij mijn weten als een van de eersten, toe in een forensische context. Daarmee toonden Poincaré c.s. uiteraard niet onomstotelijk de onschuld van Dreyfus aan, maar hun interpretatie riep ernstige twijfel op over de kracht van het bewijsmateriaal dat ten laste van Dreyfus was gebruikt.

Dat de onderzoeksresultaten bovendien meer wezen in de richting van de man die tegenwoordig voor de werkelijke verrader wordt gehouden, ene majoor Esterhazy, was de Cour de Cassation blijkens het arrest van 12 juli 1906 niet ontgaan. Esterhazy was intussen echter gevlucht naar Engeland, heeft daar zijn verraad bekend en is er in 1923 overleden. Dreyfus heeft in de eerste wereldoorlog gevochten in de rang van luitenant-kolonel der artillerie, overigens met gebruikmaking van het superieure kanon waarvan ik gewag maakte, en dit aan Franse zijde. Hij overleed in 1935.

Het door mij geraadpleegde naslagwerk over het Franse procesrecht gaf mij geen aanleiding te vermoeden dat de Cour de Cassation afstand heeft genomen van zijn jurisprudentie over de toelaatbaarheid van voortschrijdend deskundigeninzicht als fundament van een novum.137.De tegenstelling tussen ‘feit’ en ‘gevolgtrekking’ lijkt in Frankrijk, voor zover ik kan overzien, in dit verband geen onderwerp van juridisch debat te zijn geweest.

Engeland en Wales138.

Ik vang de bespreking aan met een beschrijving van een onderdeel van de gewone appelrechtspraak in Engeland en Wales. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat diverse rechtsinstituten en regelingen in het op accusatoire leest geschoeide Engelse procesrecht niet één-op-één kunnen worden omgezet in equivalente rechtsbegrippen uit het Nederlandse procesrecht. Om die reden zal ik hieronder niet spreken van ‘beroep’, ‘appel’ of ‘cassatieberoep’, omdat daaraan een Nederlands referentiekader is verbonden. Datzelfde geldt voor het begrip ‘herziening’.

In geval een ontkennende verdachte ter zake van een ‘indictable offence’ in eerste aanleg is veroordeeld door de Crown Court, waarbij een jury als feitenrechter optreedt, kan de verdachte ‘appeal’ instellen bij de Court of Appeal, Criminal Division, in Londen. Het ‘appeal’ kan alleen aanhangig worden gemaakt na verlof daartoe, in de regel verleend door de Court of Appeal zelf.139.Het ‘appeal’, indien met verkregen verlof aanhangig gemaakt, brengt op zichzelf geen nieuwe feitelijke behandeling mee. De jury heeft immers – in beginsel definitief - gesproken. Partijen worden wel gehoord over juridische kwesties die aan de Court of Appeal worden voorgelegd.

Niettemin kan de Court of Appeal “if necessary or expedient in the interests of justice” processtukken in aanmerking nemen en getuigen horen, ongeacht of zij zijn gehoord ten overstaan van de Crown Court in de procedure die uitmondde in de beslissing waartegen wordt opgekomen. Zelfs kan de Court of Appeal besluiten om nieuw bewijsmateriaal toe te laten. Bij het besluit om daartoe over te gaan, moet de Court of Appeal in het bijzonder acht slaan op de vragen

(1) of het bewijsmateriaal geloofwaardig is,

(2) of dit bewijsmateriaal grond kan vormen om het ‘appeal’ toe te wijzen,

(3) of het bewijsmateriaal in de procedure waartegen het ‘appeal’ aanhangig is, toelaatbaar zou zijn geweest, en

(4) of er een redelijke verklaring is voor het verzuim om dit bewijsmateriaal in die procedure in te brengen.140.

Het ‘appeal’ wordt vervolgens toegewezen indien de Court of Appeal van oordeel is dat de veroordeling ‘unsafe’ is, en in het andere geval afgewezen.141.Bij toewijzing van het ‘appeal’ wordt de veroordeling vernietigd, dan wel op de voet van section 3 CAA 1968 vervangen door de veroordeling voor een ander delict. Bovendien is de Court of Appeal bevoegd een ‘retrial’ voor de Crown Court te bevelen, indien dit nodig is “in the interests of justice”.142.Indien de Court of Appeal dit achterwege laat, hetgeen de Court of Appeal om uiteenlopende redenen kan doen, vaardigt de Crown Court een ‘acquittal’ uit.

Een veroordeling hoeft niet alleen ‘unsafe’ te zijn op feitelijke gronden; het ontbreken van strafbaarheid alsook procedurele onvolkomenheden, die een veroordeling ‘unsatisfactory’ maken, kunnen in aanmerking worden genomen.143.De maatstaf die wordt gehanteerd is een subjectieve: elk lid van de Court of Appeal dient zich af te vragen “have I a reasonable doubt, or even a lurking doubt that this conviction may be unsafe?” In de zaak Pendleton oordeelde het House of Lords dat de juiste maatstaf in een geval waarin de Court of Appeal op de voet van section 23 CAA 1968 nieuw bewijsmateriaal heeft toegelaten, de vraag is of de veroordeling ‘safe’ is, niet of de veroordeelde schuldig is.144.In dergelijke gevallen moet de Court of Appeal in overweging nemen welk effect het nieuwe bewijsmateriaal zou hebben gehad op de jury indien het naar voren zou zijn gebracht in de procedure voor de Crown Court, een toets die ook wel de ‘jury impact test’ wordt genoemd. Als het bewijsmateriaal redelijkerwijze van invloed kon zijn geweest op de beslissing van de jury om te veroordelen, moet deze veroordeling ‘unsafe’ worden beschouwd, aldus begrijp ik de House of Lords. De Court of Appeal mag niet zijn eigen oordeel in de plaats stellen van dat van de jury.

Naar aanleiding van met name de vernietiging van de veroordelingen van ‘the Guildford Four’ in 1989, en van ‘the Maguire Seven’ en ‘the Birmingham Six’ in 1991 was in Engeland grote maatschappelijke onrust ontstaan.145.De druk om herzieningsverzoeken in te willigen nam toe. Het termijnloos verlenen van rechtsingang tot de herzieningsprocedure bij de Court of Appeal was echter tot dan toe exclusief toebedeeld aan de Home Secretary (de minister van Binnenlandse zaken), die van zijn bevoegdheid naar verluidt slechts mondjesmaat en schoorvoetend gebruik maakte. De onrust leidde er uiteindelijk toe dat overeenkomstig een daartoe strekkend advies van de ‘Royal Commission on Criminal Justice’ bij Criminal Appeal Act 1995 een ‘Criminal Cases Review Commission’ (CCRC) in het leven is geroepen, die op 31 maart 1997 operationeel werd en is gevestigd in Birmingham.146.Deze onafhankelijke commissie kreeg vergaande onderzoeksbevoegdheden en zij is ter uitvoering daarvan geëquipeerd met een staf van meer dan honderd man. Zij nam de taak van de Home Secretary over, waartoe zij de competentie kreeg om zaken naar de Court of Appeal te verwijzen.147.De CCRC is informeel toegankelijk en dit in alle denkbare zaken.

Indien de CCRC het onderzoek in een zaak heeft afgerond, is zij bevoegd om bij de Court of Appeal een rechtsingang te verlenen die in de plaats komt van het verlof om bij dit college een ‘appeal’ aanhangig te maken.148.De CCRC verwijst een zaak naar de Court of Appeal indien zij van oordeel is dat er een ‘real possibility’ bestaat dat de veroordeling bij de Court of Appeal niet in stand blijft, met andere woorden: wanneer er een reële mogelijkheid bestaat dat de Court of Appeal zal concluderen tot een ‘unsafe conviction’.149.Over de betekenis van ‘real possibility’ overwoog de High Court als volgt:

“The ‘real possibility’ test prescribed in section 13(1)(a) of the 1995 Act as the threshold which the Commission must judge to be crossed before a conviction may be referred to the Court of Appeal is imprecise but plainly denotes a contingency which, in the Commission’s judgment, is more than an outside chance or a bare possibility but which may be less than a probability or a likelihood or a racing certainty. The Commission must judge that there is at least a reasonable prospect of a conviction, if referred, not being upheld.”150.

Deze ‘real possibility’ moet bovendien het gevolg zijn van ‘new evidence’ c.q. ‘new argument’. Bij ‘new argument’ moet voornamelijk gedacht worden aan juridische verweren. ‘New evidence’ betreft hoofdzakelijk argumenten van feitelijke aard. Aangezien de CCRC vooruit moet lopen op een procedure bij de Court of Appeal, zal de CCRC zich moeten afvragen of de Court of Appeal de ‘new evidence/argument’ krachtens section 23 CAA 1968 zal toelaten.

Ten slotte kunnen uitzonderlijke omstandigheden rechtvaardigen dat de CCRC een zaak verwijst naar de Court of Appeal ongeacht het bestaan van ‘new evidence’ of ‘new argument’, doch in dat geval dient nog wel de ‘real possibility’-test met vrucht te worden doorlopen.151.

De CCRC is geen laatste rechterlijke instantie en de procedure bij de CCRC doorbreekt het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niet. Een verwijzing van de CCRC functioneert als een bijzondere vorm van rechtsingang tot een termijnloos ‘appeal’. De CCRC kan “dat doen omdat zij een inquisitoire onderzoekstaak heeft die wordt ingezet wanneer het er naar uitziet dat, ondanks alle eigen adversaire garanties, het gewone strafproces een onaanvaardbaar resultaat heeft opgeleverd. Zij neemt daarbij juist niet de functie van de rechter over, al moet zij in haar verwijzingsbeslissing rekening houden met de criteria die hij aanlegt om tot de conclusie te komen dat sprake is van een unsafe conviction,” aldus Brants.152.De Court of Appeal zal zich op zijn beurt moeten beraden over de vraag wat de jury van de Crown Court zou hebben besloten in het hypothetische geval dat de jury in de betreffende zaak bekend was met de ‘new evidence’; dat is de al genoemde ‘jury impact test’.

Enig cijfermateriaal. Met ingang van haar instelling en tot en met 31 december 2012 heeft de CCRC in totaal 14.770 zaken afgerond. Daarvan zijn 512 zaken verwezen naar de Court of Appeal. Deze heeft daarvan 466 zaken behandeld, met als resultaat de vernietiging van 328 veroordelingen en de afwijzing van het ‘appeal’ in 138 zaken.153.Mij is niet duidelijk geworden hoeveel van die 328 vernietigingen hebben geleid tot een ‘retrial’ en wat daarvan het resultaat was.

Thans rijst de vraag hoe in deze juridische structuur wordt omgegaan met nieuwe deskundigeninzichten. In dit verband is van belang dat in Engeland het begrip ‘evidence’ bepaald niet is gelimiteerd tot hetgeen door de Hoge Raad werd aangemerkt als ‘omstandigheden van feitelijke aard’. Het begrip ‘evidence’ bestrijkt ieder bewijsmateriaal. De verklaring van een deskundige valt zonder twijfel in volle omvang onder (het geven van) ‘evidence’ en zij kan dus ook ‘new evidence’ genereren. Ik bespreek kort enkele door de CCRC verwezen zaken die exemplarisch zijn voor gevallen waarin geen nieuwe waarnemingen doch uitsluitend afwijkende deskundigeninterpretaties cruciaal waren voor het oordeel van de bevoegde rechter.154.

Pendleton was in 1986 door de Crown Court veroordeeld voor het medeplegen van een moord, gepleegd in 1971, en dit voornamelijk op basis van zijn bekentenissen. Op verzoek van de CCRC was Pendleton in 1999 onderzocht door de klinisch psycholoog Gudjonsson, die hem had onderworpen aan een aanzienlijke testbatterij. Kort samengevat deelde Gudjonsson mede “that he did not know if there had been a false confession but the appellant's personality disorder may make him particularly vulnerable to making a false confession. There was a serious question on the reliability of the confessions.”

Er waren meer punten die door de Court of Appeal moesten worden beslist, maar al met al twijfelde de Court er niet aan dat de veroordeling ‘safe’ was.155.De House of Lords was een ander oordeel toegedaan en vernietigde op 13 december 2001 alsnog de veroordeling, voornamelijk vanwege de bevindingen van Gudjonsson.156.

Gilfoyle was veroordeeld voor de moord op zijn hoogzwangere echtgenote, die levenloos was aangetroffen, half hangend in een strop in de garage van hun woning. Gilfoyle verweerde zich met de stelling dat het zelfmoord betrof. In ‘appeal’ handelde de zaak uitsluitend over de interpretatie van het sporenbeeld op de plaats van het delict, met inbegrip van het pathologische bewijsmateriaal. Verscheidene deskundigen verschilden met elkaar van mening. Uiteindelijk legde de Court of Appeal het ‘appeal’ terzijde omdat het nieuwe bewijsmateriaal (een verklaring van een patholoog die zich tevens ontpopte als sporendeskundige) naar het oordeel van de Court de zaak van de appellant in essentie niet sterker had gemaakt.157.

Brown was veroordeeld voor seksueel misbruik van het zoontje van zijn partner. Het ging in deze zaak voornamelijk om de interpretatie van de observaties aan het onderlichaam van het zeer jeugdige slachtoffer die bij gelegenheid van medisch onderzoek waren gedaan, bovendien van andere medische informatie (over diarree waarvan het jongetje last had gehad), en van zijn mentale gesteldheid. De CCRC had binnen het bestek van haar onderzoek de voorhanden gegevens opnieuw laten beoordelen door een tweetal medische deskundigen. Bovendien had een ‘neuropsychiater’ zich uitgelaten over de betrouwbaarheid van de verklaringen van de moeder van het kind. Aan de laatste verklaring ging de Court of Appeal voorbij; het bewijsmateriaal was niet toelaatbaar onder section 23 CAA 1968. De verklaringen van de twee medici waren dat echter wel en brachten de Court of Appeal tot het oordeel dat de veroordeling ‘unsafe’ was.158.

Sally Clark was op 9 november 1999 door de Crown Court veroordeeld tot tweemaal levenslang voor het doden van haar twee baby’s in december 1996 en januari 1998. Aanvankelijk werd gedacht dat zij beiden aan wiegendood waren gestorven. Na het overlijden van het tweede kind groeide echter het denkbeeld dat een tweede wiegendood in één gezin wel erg onwaarschijnlijk was. Over de verdenking van een onnatuurlijke dood van met name het tweede kind bestond onder de geraadpleegde medische deskundigen een grote verscheidenheid aan opinies. Er waren geen tot weinig aanwijzingen voor een niet-natuurlijke dood.

In Engeland hoeft de jury het bewijsoordeel niet te motiveren, zodat onbekend blijft welk bewijsmateriaal tot de veroordeling heeft geleid. Ongetwijfeld zal de uitlating van een emeritus hoogleraar kindergeneeskunde, Sir Roy Meadow,159.indruk hebben gemaakt op de jury; hij verklaarde dat de kans op het optreden van twee gevallen van wiegendood in één gezin 1 op 73 miljoen bedraagt. Enige tijd na de veroordeling (alsook na een eerder afgewezen ‘appeal’), heeft de CCRC de zaak naar aanleiding van eigen onderzoek verwezen naar de Court of Appeal. Het ging bij de tweede behandeling voor deze instantie niet uitsluitend om de kansrekening. Veelzeggend is echter dat de Royal Statistical Society zich in oktober 2001 geroepen voelde om naar aanleiding van deze zaak een verklaring uit te geven dat de statistiek onjuist was toegepast. Mede op grond van de ernstige bedenkingen die omtrent dit indrukwekkende getal waren gerezen, vernietigde de Court of Appeal op 11 april 2003 de veroordeling van Clark.160.

De sterk van de Nederlandse afwijkende Engelse rechtscultuur maakt het niet eenvoudig om vergelijkingen te trekken tussen het Engelse ‘appeal’-systeem en het Nederlandse instituut van herziening. Aan de andere zijde van de Noordzee fungeert een correctiemechanisme dat het mogelijk maakt om rechterlijke dwalingen te redresseren, maar door dit te betitelen als een modaliteit van ‘herziening’ gaan nuances verloren.

De jury als feitenrechter hoeft, zoals gezegd, het bewijsoordeel niet te motiveren. Daar staat tegenover dat de Court of Appeal wel degelijk uitvoerig ingaat op het voorgelegde bewijsmateriaal, zodat toch nog een beeld kan worden verkregen van de wijze waarop de Engelse rechter bewijskwesties benadert. Een tegenstelling tussen ‘feit’ en ‘gevolgtrekking’ is aldaar klaarblijkelijk onbekend. Het deskundigeninzicht kan bij wijze van ‘evidence’ sowieso in de beschouwingen worden betrokken, en de vraag of ‘new evidence’ moet worden toegelaten en moet leiden tot toewijzing van het ‘appeal’, wordt beantwoord aan de hand van regels die afwijken van de onze. De procesgang in Engeland en Wales die is gericht op het tenietdoen van rechterlijke dwalingen, kenmerkt zich, zo is mijn indruk, door een grote mate van souplesse.

Duitsland

Het Duitse strafprocesrecht kent de ‘Wiederaufnahme’161.op grond van (onder meer) een novum reeds met ingang van de inwerkingtreding op 1 oktober 1879 van de Strafprozeßordnung van 1 februari 1877, zulks in een redactie die sindsdien ongewijzigd is.162.

§ 359 van de Strafprozeßordnung (StpO) luidt voor zover relevant als volgt (cursivering mijnerzijds):

“Die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens zugunsten des Verurteilten ist zulässig,

(…)

5. wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht sind, die allein oder in Verbindung mit den früher erhobenen Beweisen die Freisprechung des Angeklagten oder in Anwendung eines milderen Strafgesetzes eine geringere Bestrafung oder eine wesentlich andere Entscheidung über eine Maßregel der Besserung und Sicherung zu begründen geeignet sind,”

Het Duitse recht vergt voor het bestaan van een novum dat nieuwe feiten of bewijsmiddelen worden bijgebracht die geschikt zijn om daarop een vrijspraak te baseren. De door mij geraadpleegde naslagwerken163.leren mij dat een deskundigeninzicht en een deskundigenrapportage vallen binnen het bereik van de begrippen “Tatsachen oder Beweismittel”, met dien verstande dat een andere waardering (“Würdigung”) van juist waargenomen feiten op zichzelf geen ‘nieuw feit’ vormt.164.De stelling dat de rechter de verklaring van de getuige of deskundige verkeerd heeft gewaardeerd is niet toereikend, maar de stelling dat de rechter de getuige of deskundige simpelweg verkeerd heeft begrepen wellicht weer wel.165.

Het debat over de bruikbaarheid van het deskundigenbericht als basis voor een novum centreert zich in het Duitse recht met name rond de vraag onder welke voorwaarden het deskundigeninzicht kan doorgaan voor nieuw. Wanneer in de zaak nog geen deskundige is opgetreden, vormt de verklaring van een eerste deskundige vrij evident een nieuw feit of bewijsmiddel. De verklaring van een tweede deskundige, die op grond van dezelfde feitelijke uitgangspunten en dezelfde kennis en methode tot een andere slotsom komt, kan echter geen novum bijbrengen.166.Wanneer de tweede deskundige over andere feitelijke uitgangspunten beschikt, of over meer superieure onderzoeksmethoden dan de deskundige wiens verklaring door de rechter voor juist werd gehouden, kunnen zijn bevindingen als ‘nieuw’ worden aangemerkt. Daartoe behoort ook het geval waarin hij nieuwe wetenschappelijke kennis bezit.167.Ook de gebleken onjuistheid van de feitelijke uitgangspunten die aan de gevolgtrekkingen van de eerste deskundige ten grondslag liggen, kunnen de ‘nieuwheid’ van de tweede deskundigenverklaring meebrengen.168.In toenemende mate wordt in de meer recente rechtspraak erkend dat het er wezenlijk op aankomt of het deskundigenbericht een ‘nieuw en geschikt’ bewijsmiddel is. Dat is het wanneer het de conclusies van de voorgaande deskundige wezenlijk aantast.169.Ik begrijp Gössel aldus dat het er naar zijn oordeel op aankomt of de inhoud van het deskundigenbericht nieuw is. Zo geldt dat een tweede deskundige met de nieuwste wetenschappelijke inzichten kan komen tot een conclusie die de rechter zelf al getrokken had.170.Die conclusie kan dan geen novum teweegbrengen.

Naar mijn indruk is de Duitse rechtspraak over de toepassing van het deskundigeninzicht binnen het raamwerk van het novumbegrip betrekkelijk complex. Een ondubbelzinnige exegese van die rechtspraak is op dit punt niet gemakkelijk te volvoeren. Behoudens de complexiteit van het onderwerp zelf, hangt dit onder meer samen met het volgende. Duitsland kent geen exclusieve herzieningsrechter zoals Frankrijk, Engeland/Wales en ons land. Op grond van § 367 StpO en § 140a Gerichtsverfassungsgesetz ligt de bevoegdheid om over de herzieningsaanvraag te beslissen in de regel bij een naastgelegen gerecht van dezelfde rang als het gerecht dat de bestreden veroordeling heeft gewezen. Iedere rechterlijke instantie kan dus met herzieningsverzoeken in aanraking komen. Als gevolg daarvan is de rechtspraak over dit onderwerp versnipperd en is rechtseenheid problematisch; de herzieningsbeslissing is namelijk niet appelabel, zodat toezicht van een hogere rechter ontbreekt.

Over de herzieningsprocedure zelf nog dit. Na binnenkomst van de aanvraag volgt eerst een ontvankelijkheidsprocedure (“Aditionsverfahren”), en bij een positief resultaat een gegrondheidsprocedure (“Probationsverfahren”), die een toets aan de maatstaven van § 359 StpO behelst. Daarbij moeten zowel het nieuwe feit/bewijsmiddel als het reeds bekende bewijsmateriaal worden gewaardeerd, en dat laatste vanuit het standpunt van de rechter die het vonnis heeft gewezen.171.Indien de aanvraag deze procedures succesvol heeft doorlopen, wordt de heropening van de zaak bevolen en volgt een nieuwe behandeling ervan.

Het gaat het bestek van deze conclusie verre te buiten om naar de praktijk en statistieken van de herziening in Duitsland een verdergaand onderzoek in te stellen dan waarvan ik heb doen blijken in deze paragraaf.

In onze recente wetsgeschiedenis heeft de minister eveneens stilgestaan bij het Duitse procesrecht ter zake. Het gaat mij in dit verband in het bijzonder om de perceptie van het Duitse herzieningsrecht die hieruit spreekt en de blijk van de wens om bij het aldus gepercipieerde recht aan te sluiten.

Ik citeer:

“Hoewel het in de Duitse regeling gebezigde begrip «neue Tatsachen oder Beweismittel» niet in de formulering van de voorgestelde regeling is overgenomen, heeft de regeling wel tot gevolg dat het Nederlandse recht nauwer bij het Duitse aansluit. Ook naar Duits recht is in ruimere mate dan thans in Nederland het geval is herziening op grond van nieuw deskundigenbewijs mogelijk. Tegelijk kan worden vastgesteld dat ook naar Duits recht een gewijzigd deskundigeninzicht op zichzelf nog geen novum oplevert. In de eerste plaats worden er belangrijke eisen gesteld aan de aard van het deskundigenbewijs, omdat het moet gaan om nieuw bewijs. In de tweede plaats dient nieuwe deskundigenbewijs zo krachtig te zijn dat het geschikt is te leiden tot één van de in paragraaf 359, vijfde lid, van de Strafprozeßordnung genoemde uitspraken. Gezien deze beide vereisten heeft naar Duits recht een herzieningsverzoek op grond van nieuw deskundigenbewijs in het algemeen alleen kans van slagen wanneer ten minste de volgende voorwaarden zijn vervuld:

• de desbetreffende kwestie was tijdens de strafprocedure nog niet aan het oordeel van een deskundige voorgelegd of

• er was in de desbetreffende strafzaak al wel onderzoek verricht door een deskundige, maar er is sprake van een nieuwe deskundige die ófwel vanuit een ander vakgebied ófwel op grond van andere onderzoeksmethoden tot nieuwe conclusies komt, of

• een nieuwe deskundige komt op grond van dezelfde feiten tot andere inzichten omdat het eerdere deskundigenoordeel is gebaseerd op onjuiste of onvolledige feitelijke veronderstellingen of omdat er nieuwe wetenschappelijke ontwikkelingen zijn op het desbetreffende vakgebied.”172.

Zo zijn we van het Duitse procesrecht weer terug bij het onze. Het citaat waarmee ik de vorige paragraaf afsloot, vervolgt namelijk met:

“Het verruimde novumbegrip uit de voorgestelde regeling sluit bij de Duitse regeling aan. De precieze invulling van het verruimde novumbegrip is overgelaten aan de rechtspraak. Hierdoor kan de rechtspraak zich op dit punt nog uitkristalliseren. Het ligt voor de hand om in ieder geval in de hierboven omschreven situaties een novum aanwezig te achten, mits het nieuwe deskundigenbewijs zo sterk is dat het bovengenoemde ernstige vermoeden ontstaat. Daarnaast zou men ook in andere situaties een novum aanwezig kunnen achten. Bijvoorbeeld wanneer een deskundige tijdens de herzieningsprocedure terug komt op zijn eerdere deskundigenoordeel omdat hij niet beschikte over de juiste startinformatie, waardoor zijn aanvankelijke oordeel op onjuiste premissen was gebaseerd.”

De kernvraag is op welke wijze in de praktijk vorm kan worden gegeven aan de inwerking van de restrictie van ‘nieuwheid’ en die van het ‘ernstig vermoeden’ op het ‘gegeven’. De minister heeft hierover de volgende uiteenzetting gegeven:

“De leden van de CDA-fractie vroegen wanneer een gewijzigd deskundigeninzicht een novum oplevert. De vergelijking die in de memorie van toelichting op dit punt wordt gemaakt met de Duitse regeling vonden deze leden enigszins verwarrend, omdat een gewijzigd deskundigeninzicht in de Duitse regeling op zichzelf nog geen novum oplevert. In antwoord stel ik voorop dat ook in de voorgestelde regeling een gewijzigd deskundigeninzicht op zichzelf nog geen novum oplevert. In dit opzicht komt de voorgestelde regeling met de Duitse overeen. Het gewijzigde deskundigeninzicht moet zodanig zijn dat daardoor – op zichzelf of in verband met de vroeger geleverde bewijzen – het ernstige vermoeden ontstaat dat als de rechter daarmee bekend zou zijn geweest, een vrijspraak (of een andere in artikel 457 Sv genoemde uitspraak) zou zijn gevolgd. Zoals de aan het woord zijnde leden constateerden gaat het wetsvoorstel ervan uit dat de verdere invulling van het novumbegrip aan de rechtspraak wordt overgelaten. Ik wijs erop dat ook in de Duitse wettelijke regeling is niet aangegeven in welke gevallen een gewijzigd deskundigeninzicht een novum oplevert. Het is immers van de omstandigheden van het concrete geval afhankelijk wanneer een gewijzigd deskundigeninzicht zodanig is dat daardoor het ernstige vermoeden ontstaat dat de rechter bij bekendheid daarmee in dat concrete geval tot een vrijspraak zou zijn gekomen. In lijn met het Duitse recht en in lijn met de richtinggevende factoren die in de conclusie van de advocaat-generaal G. Knigge in de zaak Lucia de B. zijn geformuleerd, kan wat betreft de soort gevallen waarin een gewijzigd deskundigeninzicht een novum zou kunnen opleveren, worden gedacht aan het volgende:

a) de desbetreffende, met de bewezenverklaring in rechtstreeks verband staande, kwestie was nog niet aan een deskundige voorgelegd,

b) een nieuwe deskundige komt vanuit een ander vakgebied of op grond van andere onderzoeksmethoden tot nieuwe conclusies,

c) een nieuwe deskundige komt op grond van dezelfde feiten tot andere inzichten omdat het eerdere deskundigenoordeel is gebaseerd op onjuiste feitelijke veronderstellingen of omdat er nieuwe ontwikkelingen zijn op het desbetreffende vakgebied,

d) de deskundige komt terug op zijn eerdere oordeel omdat dit oordeel door het ontbreken van de juiste startinformatie op onjuiste premissen was gebaseerd.”173.

Zelf heb ik mij hierboven in § 6.5 al een voorstander getoond van een meer inhoudelijke toets van de kwaliteit van het deskundigeninzicht. Deze opmerkingen gelden onverminderd nu tevens de nieuwheid van dat inzicht en de relevantie en de kracht ervan in de beschouwingen moeten worden betrokken (zie § 8). Een deskundigeninzicht kan weliswaar getuigen van grote zorgvuldigheid en vakkundigheid, maar als de bevindingen niet in voldoende mate in een andere richting wijzen dan waarop de veroordeling is gestoeld, ontbeert het inzicht onderscheidend vermogen en kan het geen novum teweeg brengen. Alleen indien het inzicht ernstige twijfel oproept aan de feitelijke juistheid van de veroordeling, maakt het immers een vrijspraak waarschijnlijk. Kortom, de bewijskracht van het deskundigeninzicht zal in herziening aan onderzoek moeten worden onderworpen.

De meer inhoudelijke toets die ik voorsta wordt ook gezien in Engeland/Wales en in Frankrijk, en is in Duitsland gepropageerd door Gössel. Het kan mij zijn ontgaan, maar in Engeland/Wales en Frankrijk wordt weinig tot niet gedebatteerd over formele vereisten waaraan het deskundigeninzicht zou moeten voldoen wil het zich lenen voor een novum. Ik zou daar ook in Nederland niet naartoe willen. In essentie gaat het immers telkens om de vraag of een tot dan toe onbekend onderzoeksresultaat dan wel een andere interpretatie van een reeds voorhanden onderzoeksresultaat een zodanig nieuw licht laat schijnen op de zaak dat als gevolg daarvan bekend wordt dat de feiten anders (kunnen) liggen en alsnog ernstige twijfel rijst aan de juistheid van de veroordeling, met als uitvloeisel dat in herziening een vrijspraak waarschijnlijk wordt. Die stand van zaken rechtvaardigt een inbreuk op het rechterlijk gezag van gewijsde.

De rol van deskundigeninzichten hoeft in het kader van herziening overigens niet beperkt te zijn tot die van het ‘gegeven’ dat zo mogelijk een novum constitueert. Ook indien zij niet als ‘breekijzer’ fungeren om in uitzonderlijke gevallen het gezag van gewijsde open te breken, kunnen dergelijke inzichten in aanmerking worden genomen bij de weging van de bewijsconstructie waarop de veroordeling is gevestigd, als bedoeld in § 8.3.2 hierboven. Om het relatieve gewicht te bepalen van het gegeven dat in de herzieningsaanvraag als novum wordt gepresenteerd, zal het immers moeten worden afgewogen tegen de kracht van de bewijsvoering. Bij de vraag of een veroordeling in aanmerking komt voor herziening kan het dus zijn aangewezen om stil te staan bij de bewijskracht van bijvoorbeeld de bekentenissen die aan de veroordeling ten grondslag zijn gelegd. Rechtspsychologische rapportage over die bekennende verklaringen en over degene die deze bekentenissen heeft afgelegd kan daarbij van betekenis zijn, ook ingeval die rapportage niet tot novum wordt verheven. Rechtspsychologische rapportage kan derhalve eventueel ook een novum faciliteren, doordat de daarin getrokken conclusie het geloof in de juistheid van de veroordeling ondergraaft. Brandon L. Garrett, hoogleraar aan de University of Virginia School of Law, die in een belangwekkend boek een analyse heeft gegeven van de eerste 250 gerechtelijke dwalingen die in de Verenigde Staten door ‘DNA-exonerations’ zijn blootgelegd,174.maakt er in dit verband melding van dat in diverse zaken de rechtspsychologische rapportage “secured the DNA-exoneration”.175.

Ten slotte nog een andere observatie. De restricties die zijn verbonden aan het begrip ‘gegeven’, de restrictie van ‘nieuwheid’ en de restrictie van het ‘ernstige vermoeden’, ofschoon zij elk een zelfstandig bestaansrecht hebben, bekrachtigen elkaar in die zin dat zij bij een bepaalde stand van zaken eenzelfde uitkomst van het geding over herziening kunnen bewerkstelligen. Voor zover voor de interpretatie van de onderzoeksresultaten weinig tot geen specialistische kennis is vereist, zal het deskundigeninzicht minder gemakkelijk worden beschouwd als nieuw, maar eveneens minder gemakkelijk als een ‘gegeven’ in de zin der wet. Bovendien, een deskundigeninzicht dat niet voldoet aan de kwaliteitseisen die samenhangen met de restricties die zijn verbonden aan het begrip ‘gegeven’, zal niet snel geschikt zijn om de verlangde uitkomst van een nieuw onderzoek van de strafzaak waarschijnlijk te maken. Onder bepaalde omstandigheden kan dus een afwijkend deskundigeninzicht om dezelfde redenen niet doorgaan voor een ‘gegeven’, noch als ‘nieuw’, noch als voldoende krachtig worden bestempeld. Op basis van welke restrictie het in het herzieningsverzoek aangevoerde novum als zodanig wordt gediskwalificeerd is dan enigszins lood om oud ijzer.

Het novum als grond voor herziening van onherroepelijke veroordelingen is in 1899 in het Wetboek van Strafvordering geïntroduceerd naar aanleiding van de commotie die de veroordeling van de drie broers Hogerhuis in de samenleving teweeg bracht. Met deze nieuwe, wettelijk verankerde rechtsingang moesten onherroepelijke veroordelingen kunnen worden herzien ingeval een omstandigheid die de rechter bij het onderzoek ter terechtzitting onbekend was ernstige twijfel opriep aan de juistheid van de veroordeling. Een eerste proeve van de gewijzigde wet pakte voor de aanvragers ongunstig uit: het herzieningsverzoek van de broers Hogerhuis werd onder de vigeur van de wet van 1899 door de Hoge Raad afgewezen.

Van meet af aan is het novum als grond voor herziening in de jurisprudentie van de Hoge Raad gelimiteerd tot omstandigheden van feitelijke aard. Rechtsgronden konden en kunnen niet met vrucht voor de herzieningsrechter worden ingeroepen. Ofschoon de opstellers van de wet van 1899 zich daarover niet hebben uitgelaten, en de wetsgeschiedenis nadien evenmin aanknopingspunten bevat voor deze opvatting, heeft de Hoge Raad eveneens subjectieve elementen uit het novumbegrip willen weren. Niet alleen meningen en overtuigingen, maar ook gevolgtrekkingen ten aanzien van de feiten schoten daardoor tekort als fundament voor een novum. Uitsluitend, in mijn woorden, ‘objectieve feiten’ die de zittingsrechter onbekend waren, leenden zich voor een novum.

Op het voetspoor van de Tweede Kamer en van andere critici werd deze restrictie pas recentelijk door de minister als een knelpunt ervaren. Naast een ander knelpunt, te weten die van de beperkte onderzoeksmogelijkheden die ten deel vielen aan een veroordeelde die zijn onherroepelijke veroordeling wilde aanvechten, leidde het tot een wetswijziging die het mogelijk maakt om (eventuele) gerechtelijke dwalingen onder een meer bevredigend criterium te ondervangen. De toelichting en de voorbeelden die de minister in de totstandkomingsgeschiedenis van deze wetswijziging heeft aangedragen, wijzen uit dat daarmee is beoogd het novumbegrip zodanig te verruimen dat het voortaan ook gewijzigde deskundigeninzichten bestrijkt.

In het wetenschapsbedrijf groeit kennis door het opstellen van hypothesen, door het doen van waarnemingen en door het interpreteren van die waarnemingen in het licht van de hypothesen die zodoende aan toetsing worden onderworpen. Vervolgens zijn de waarnemingen en interpretaties onderwerp van het wetenschappelijke debat, dat zich in principe niet door de tijd laat begrenzen. Ofschoon waarneming en interpretatie onvermijdelijk subjectieve elementen bevatten, die door de toepassing van een wetenschappelijke methode zoveel mogelijk moeten worden gereduceerd, hebben zij uitsluitend betrekking op de werkelijkheid waarin wij leven. Het zijn deze waarnemingen en interpretaties waarop de wetgever m.i. het oog had toen hij ervan blijk gaf het novumbegrip te willen verruimen. Niet iedere interpretatie leent zich voor een novum. Waardeoordelen en normatieve oordelen (rechtsopvattingen) vallen überhaupt – nog steeds - buiten het bereik van het novumbegrip. De verruiming daarvan betreft uitsluitend wetenschappelijke inzichten die voldoen aan bepaalde kwaliteitsmaatstaven. Om als novum te worden toegelaten, dienen zij bovendien de toets van ‘nieuwheid’ en van ‘ernstig vermoeden’ te doorstaan; het wetenschappelijke inzicht dient derhalve de zittingsrechter onbekend te zijn geweest en met voldoende kracht de aangevochten veroordeling te ondergraven.

Bij vergelijking van het buitengewone rechtsmiddel van herziening met soortgelijke instrumenten in Frankrijk, Engeland/Wales en Duitsland, valt op dat Nederland met deze significante verruiming van het novumbegrip niet voorop loopt. De bekendwording van een gewijzigd deskundigeninzicht als hier bedoeld, kan ook in die rechtstelsels aanleiding geven voor de vernietiging van een veroordeling die onder ongewijzigde omstandigheden onherroepelijk zou zijn. Voor zover ik kan overzien is in die landen nimmer vastgehouden aan de strikte scheiding tussen ‘feit’ en ‘gevolgtrekking’ waarmee de Hoge Raad vermoedelijk de subjectieve elementen die met deskundigeninzichten gepaard gaan uit het domein van het novum heeft willen weren. De buitenlandse praktijk van de herziening van onherroepelijke veroordelingen laat zich lastig kennen binnen het bestek van mijn beperkte onderzoek ten behoeve van deze conclusie, maar mede op basis van de achterhaalde cijfers is wel duidelijk dat het gezag van het rechterlijke gewijsde in die landen niet uit het oog wordt verloren. Een grond om hierop uitzondering te maken wordt (ook) elders niet licht aanvaard.

Onze wetgever heeft zich bij de recente wetswijziging uitdrukkelijk laten inspireren door het Duitse procesrecht en de jurisprudentie op het terrein van het novum. Toegegeven zij dat in Duitsland ten overstaan van de herzieningsrechter in een preparatoire procedure wordt gedebatteerd over de vraag of het deskundigenbericht kan doorgaan voor voldoende ‘nieuw’. Ik ben geen voorstander van een te formele benadering in deze. Bedacht moet worden dat het instrument van herziening van oudsher fungeert als een mechanisme ter correctie van de onterechte veroordelingen die de Nederlandse rechter in de grote hoeveelheid door hem behandelde strafzaken ongetwijfeld heeft uitgesproken. Zodra een deskundigeninzicht leert dat de tot dusverre voor waar gehouden feiten anders (kunnen) liggen en zij alsnog ernstige twijfel oproept aan de juistheid van een veroordeling, moet dit correctiemechanisme in werking treden.

Onderdeel C: terug naar de aanvraag in de onderhavige zaak

1. Indien ik het goed zie dat de hierboven in onderdeel A, onder 3, sub (1) en (2) genoemde gronden werkelijk zijn aangevoerd, blijven zij wat mij betreft vruchteloos. Zij kunnen niet tot herziening leiden, aangezien zij niet kunnen doorgaan voor een ‘gegeven’ in de zin van artikel 457, eerste lid, aanhef en onder c Sv, zoals die voorziening luidt met ingang van 1 oktober 2012. Ter toelichting verwijs ik naar §§ 7.2 en 7.4 in onderdeel B van deze conclusie.

De als derde genoemde grond daarentegen, die evident wel ten grondslag is gelegd aan de aanvrage, betreft zonder meer een omstandigheid van feitelijke aard, die onder de vigerende regelgeving kan worden aangemerkt als een ‘gegeven’ in eerderbedoelde zin. De rechtbank kan met deze verklaring van de aangeefster bij het onderzoek ter terechtzitting niet bekend zijn geweest.

De aangeefster heeft op 15 december 2011 een verklaring afgelegd van zodanige inhoud dat zij het gerechtshof deed besluiten tot een vrijspraak van de drie medeverdachten, ofschoon het gerechtshof ook zijn bedenkingen heeft uitgesproken over de betamelijkheid van het gedrag van de vier verdachten jegens de aangeefster. De herzieningsrechter zal echter zelfstandig moeten beoordelen of dit nieuwe gegeven op zichzelf of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de onherroepelijke veroordeling niet bestaanbaar schijnt, en wel zodanig dat het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven (i.e. de nieuwe verklaring) bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid tot een vrijspraak van de gewezen verdachte. Dat het gerechtshof de medeverdachten heeft vrijgesproken leidt dus niet onontkoombaar tot de conclusie dat de aanvrager tot herziening in het geding na herziening waarschijnlijk zal worden vrijgesproken. Dat hangt af van de waardering van het nieuwe feitenmateriaal. Daarover het volgende.

Ik deel niet de opvatting van de aanvrager dat de nieuwe verklaring van de aangeefster waarschijnlijk tot die vrijspraak zal leiden. Bij mij roept deze verklaring namelijk geen ernstige twijfel op over de juistheid van de veroordeling. Ik licht dat toe aan de hand van de verklaring die thans als novum wordt gepresenteerd.

De aangeefster heeft verklaard dat zij niet onmiddellijk na aanvang van de seksuele handelingen tegen de betreffende jongens heeft gezegd dat zij ‘dit’ niet wilde. Het lijkt er enigszins op dat zij ogenschijnlijk willoos enkele handelingen van seksuele aard heeft ondergaan c.q. verricht, maar zij heeft tevens verklaard dat zij op twee momenten duidelijk aan hen heeft meegedeeld niet gediend te zijn van de seksuele handelingen van het viertal. Daarna zijn de vier toch doorgegaan, en wel tot het moment waarop zij werden gestoord door de komst van andere mannen. Vervolgens kozen de vier jongens het hazenpad en lieten zij de aangeefster achter; niet een teken van volledig consensuele seks, zou ik menen. Weliswaar heeft de aangeefster zich niet verweerd tijdens het aangegeven misdrijf, en heeft zij niet geschreeuwd of gehuild, maar dat mocht bij jongens van die leeftijd, onder wie de op dat moment betrekkelijk actieve, zestienjarige aanvrager tot herziening (“[aanvrager]”), m.i. niet leiden tot de gedachte dat zij met het aangeschoten, veertienjarige meisje in alle opzichten hun gang konden gaan. De veroordeling ter zake van verkrachting en aanranding vind ik nog steeds niet twijfelachtig. Kortom, ik meen dat het nieuwe gegeven niet kan worden gekwalificeerd als een novum.

3. Deze conclusie strekt ertoe dat de aanvraag wordt afgewezen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

n.d.