HR, 12-11-2021, nr. 21/00372

HR, 12-11-2021, nr. 21/00372

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑11‑2021

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Faillissement. Toepassing art. 69 Rv. Geslaagd hoger beroep tegen verbetering datum beschikking rechtbank (art. 31 Rv). Ontvankelijkheid cassatieberoep.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 21/00372

Datum 12 november 2021

ARREST

In de zaak van

[verzoekster] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

hierna: [verzoekster],

advocaat: H.J.W. Alt,

tegen

BLOSAN VASTGOED .B.V.,gevestigd te Oosterbeek,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: Blosan,

advocaten: D.M. de Knijff en M.S. van der Keur.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de beschikking in de zaak 377521 / FTRK 20/961 van de rechtbank Gelderland van 4 november 2020 en het herstelvonnis in die zaak van 30 november 2020;

de beschikking in de zaken 200.285.694 en 200.287.641 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 januari 2021.

[verzoekster] heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld.

Blosan heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] in haar cassatieberoep, althans tot verwerping daarvan.

[verzoekster] heeft verzocht het beroep op niet-ontvankelijkheid te verwerpen.

Het cassatierekest en het verweerschrift zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] in het cassatieberoep voor zover het is gericht tegen rov. 3.1 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 januari 2021 met zaaknummer 200.287.641 en voor het overige tot verwerping.

De advocaat van [verzoekster] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In deze zaak heeft Blosan verzocht [verzoekster] failliet te verklaren. Bij beschikking, gedateerd 4 november 2020, heeft de rechtbank dat verzoek afgewezen. Bij herstelvonnis van 30 november 2020 heeft de rechtbank op telefonisch verzoek van de advocaat van [verzoekster] op de voet van art. 31 Rv de beschikking aldus verbeterd dat zowel de datum van de mondelinge behandeling, als de datum van de beschikking is gewijzigd in 3 november 2020. De rechtbank heeft Blosan daarover niet gehoord.

2.2

Blosan heeft hoger beroep ingesteld tegen zowel de beschikking als het herstelvonnis, wat betreft het herstelvonnis onder het aanvoeren van een doorbrekingsgrond. In het hoger beroep tegen het herstelvonnis heeft het hof de appeldagvaarding op de voet van art. 69 Rv aangemerkt als beroepschrift en dit beroep ontvankelijk geoordeeld en gegrond bevonden wat betreft de datum van de beschikking, met als uitkomst dat het hof ervan uitgaat dat de beschikking op 4 november 2020 is gegeven. Het hof heeft het op 12 november 2020 ingestelde hoger beroep tegen de beschikking daarom ontvankelijk geacht en [verzoekster] alsnog failliet verklaard.1.

3. Beoordeling van het middel

3.1.1

Onderdeel 2.1-I van het middel is gericht tegen de beslissing de appeldagvaarding tegen het herstelvonnis aan te merken als een beroepschrift. Het betoogt dat het hof dit niet had mogen doen zonder een bevel te geven als bedoeld in art. 69 lid 1 Rv.

3.1.2

Art. 69 lid 5 Rv bepaalt dat tegen een beslissing ingevolge de leden 1-4 van deze bepaling geen hogere voorziening openstaat. [verzoekster] heeft in dit verband geen doorbrekingsgrond aangevoerd. Zij is daarom in zoverre niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep.

3.2.1

Onderdeel 2.2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat wat betreft de datum van de beschikking geen sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent, zodat de datum van de beschikking ten onrechte is gewijzigd in 3 november 2020.

3.2.2

Ingevolge art. 31 lid 4 Rv staat tegen een beslissing op de voet van art. 31 Rv geen voorziening open. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof art. 31 Rv ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. Wat het ter onderbouwing daarvan aanvoert komt echter erop neer dat het hof art. 31 Rv wel heeft toegepast, maar onjuist. De gestelde doorbrekingsgrond doet zich dus niet voor.

3.3

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart [verzoekster] met betrekking tot onderdeel 2.1-I niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, C.H. Sieburgh, F.J.P. Lock, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 12 november 2021.

Conclusie 01‑10‑2021

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Faillissement. Toepassing art. 69 Rv. Geslaagd hoger beroep tegen verbetering datum beschikking rechtbank (art. 31 Rv). Ontvankelijkheid cassatieberoep.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/00372

Zitting 1 oktober 2021

(bij vervroeging)

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

[verzoekster] B.V.

tegen

Blosan Vastgoed B.V.

1. Procesverloop1.

1.1

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen op 8 oktober 2020 ter griffie van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft verweerster in cassatie (hierna: Blosan) de rechtbank verzocht verzoekster tot cassatie (hierna: [verzoekster] ) in staat van faillissement te verklaren.Blosan heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat [verzoekster] een huurachterstand heeft laten ontstaan.2.

1.2

In de beschikking van de rechtbank van 4 november 2020 is opgenomen dat het verzoekschrift in raadkamer op 4 november 2020 is behandeld.

1.3

De rechtbank heeft bij beschikking van 4 november 2020 het verzoek van Blosan om [verzoekster] in staat van faillissement te verklaren afgewezen.

1.4

Blosan is bij een door de griffie van het hof op 12 november 2020 ontvangen “verzoekschrift tot faillietverklaring in hoger beroep” van de beschikking van 4 november 2020 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem (zaaknummer 200.285.694). Zij heeft een grief aangevoerd en het hof verzocht de beschikking te vernietigen en [verzoekster] alsnog in staat van faillissement te verklaren.

1.5

Namens [verzoekster] is door mr. G.F.M.G. Heutink (telefonisch) verzocht om verbetering van de in 1.3 genoemde beschikking, in die zin dat door de rechtbank op de zitting van 3 november 2020 uitspraak is gedaan en niet zoals in de beschikking is vermeld, op 4 november 2020.3.

1.6

De rechtbank heeft bij herstelvonnis van 30 november 2020 overwogen dat in de beschikking van 4 november 2020 sprake is van een kennelijke fout, die zich voor eenvoudig herstel leent, en heeft vervolgens, zakelijk weergegeven, bepaald dat deze beschikking, waar staat:

- ‘‘Beschikking van 4 november 2020” wordt gewijzigd in “Beschikking van 3 november 2020”;- “de behandeling van het verzoekschrift in raadkamer van 4 november 2020” wordt gewijzigd in “de behandeling van het verzoekschrift in raadkamer van 3 november 2020”;- “Deze beschikking is gegeven op 4 november 2020” wordt gewijzigd in “Deze beschikking is gegeven op 3 november 2020”.

1.7

Blosan is, onder aanvoering van drie grieven, van het herstelvonnis van 30 november 2020 in hoger beroep gekomen bij genoemd hof (zaaknummer 200.287.641). Zij heeft daarbij, verkort weergegeven, geconcludeerd dat het hof het herstelvonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende, primair bepaalt dat de op de minuut van de beschikking van 4 november 2020 vermelde verbetering moet worden doorgehaald, althans die verbetering krachtens het dezen te wijzen arrest beschouwt als doorgehaald en subsidiair Blosan ontvankelijk verklaart in het onder 1.4 genoemde hoger beroep.

1.8

[verzoekster] heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend.Zij heeft in de zaak metzaaknummer 200.287.641 het hof verzocht, verkort weergegeven, om de verzoeken van Blosan af te wijzen en in de zaak met zaaknummer 200.285.694 om Blosan niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dat verzoek af te wijzen.

1.9

Vervolgens heeft de mondelinge behandeling van beide hoger beroepen plaatsgevonden ter zitting van het hof op 18 januari 2021. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.

1.10

Het hof heeft bij arrest van 25 januari 2021, voor zover thans van belang,in de zaak met zaaknummer 200.287.641:- het herstelvonnis van 30 november 2020 vernietigd, behalve voor zover daarbij de datum van de behandeling in raadkamer is verbeterd; - in zoverre het herstelvonnis bekrachtigd en voor het overige, opnieuw rechtdoende, - het herstelverzoek van [verzoekster] voor het overige alsnog afgewezen; en in de zaak met zaaknummer 200.285.694: - de beschikking van 4 november 2020 vernietigd; en - [verzoekster] alsnog in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. E. Boerwinkel tot rechter-commissaris en onder aanstelling van mr. T.W. Konings, advocaat te Arnhem, tot curator.

1.11

[verzoekster] heeft tegen dit arrest tijdig4.cassatieberoep ingesteld.Blosan heeft een verweerschrift ingediend, waarin wordt verzocht [verzoekster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar cassatieberoep, althans het cassatieberoep te verwerpen.heeft een “verweerschrift betreffende de ontvankelijkheid” ingediend.

2. Ontvankelijkheid

2.1

Blosan heeft in haar verweerschrift aangevoerd dat [verzoekster] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar cassatieberoep omdat, kort gezegd, het cassatieberoep zich richt tegen beslissingen waartegen geen (hogere) voorziening openstaat en [verzoekster] in de eerste plaats met betrekking tot de beslissing van het hof om de appeldagvaarding op de voet van art. 69 Rv aan te merken als een beroepschrift en de procedure verder te voeren als verzoekschriftprocedure, geen doorbrekingsgrond heeft gesteld.5.

2.2

Daarnaast heeft Blosan gesteld dat [verzoekster] niet-ontvankelijk is voor zover het cassatieberoep zich richt tegen het afwijzen van het herstelverzoek als bedoeld in art. 31 Rv, omdat er geen doorbrekingsgrond is en het hof art. 31 Rv terecht buiten toepassing heeft gelaten nu er geen kennelijke (schrijf)fout was die zich voor eenvoudig herstel leent.6.

2.3

Zowel art. 69 lid 5 Rv als art. 31 lid 4 Rv bevat een algeheel rechtsmiddelenverbod. Dat brengt mee dat van de uitspraak van het hof in beginsel geen cassatieberoep openstaat. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een dergelijk rechtsmiddelenverbod echter worden doorbroken indien de rechter (i) buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden; (ii) de desbetreffende regeling ten onrechte niet heeft toegepast, of (iii) zo fundamentele rechtsbeginselen heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.7.De stelling dat het desbetreffende wetsartikel onjuist is toegepast, leidt niet tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod.8.

2.4

Om in het geval van een rechtsmiddelenverbod in cassatie toch ontvankelijk te (kunnen) zijn, dient in het cassatieberoep te worden gesteld dat en waarom het rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken.9.

Ontvankelijkheid en art. 69 Rv

2.5

[verzoekster] heeft in haar verzoekschrift tot cassatie drie onderdelen geformuleerd. Het eerste onderdeel, door [verzoekster] aangeduid als onderdeel 2.1, is gericht tegen rov. 3.1, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“Zaak 200.287.6413.1 De rechtbank heeft in het herstelvonnis overwogen dat in de beschikking van 4 november 2020 sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent, nu ook uit de aantekeningen van de griffier blijkt dat op de zitting van 3 november 2020 het verzoek van Blosan is afgewezen. Het vonnis houdt aldus een verbetering van de beschikking in op de voet van artikel 31 Rv. Het gaat daarbij nog steeds om een beslissing in een zaak die met een verzoekschrift moet worden ingeleid. Daarvoor gelden de regels van de verzoekschriftprocedure. Hoewel de beslissing is gegeven in de vorm van een vonnis, moet het hoger beroep daartegen dan ook worden ingesteld door indiening van een beroepschrift (conform artikel 359 Rv). Nu de procedure in hoger beroep is ingeleid met een appeldagvaarding, moet dit stuk in die zin worden verbeterd (op grond van artikel 69 Rv). Het hof merkt de bij het hof ingediende appeldagvaarding aan als beroepschrift. Daarmee kan in dit geval worden volstaan; verdere verbetering of aanvulling is niet nodig. De procedure wordt vervolgens voortgezet in de stand waarin deze zich bevindt. [verzoekster] heeft al een verweerschrift ingediend en, zoals ter zitting is besproken, heeft de mondelinge behandeling op basis van deze stukken plaatsgehad. Partijen hebben ook niet verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld hun stellingen aan de toepasselijke procesregels aan te passen. Het hof beslist nu verder als volgt.”

2.6

Met betrekking tot het toepassen van art. 69 Rv door het hof heeft [verzoekster] in het verzoekschrift tot cassatie het volgende aangevoerd10.:

“2.1-I Het hof miskent in rov. 3.1 dat artikel 69 Rv de rechter opdraagt om een gerechtelijk bevel te geven om binnen een door het hof gestelde termijn tot omzetting en indiening van het juiste procesinleidend stuk over te gaan, alsook dat het de rechter niet vrijstaat om een verkeerd ingediend procesinleidend stuk, in casu een dagvaarding, toch als op juiste wijze ingeleid (in casu een verzoekschrift) aan te merken. Aldus is het, anders dan het hof overweegt, niet toegestaan en getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting om het onjuiste procesinleidende stuk ‘aan te merken’ als het juiste en dat daarmee kan worden volstaan voor de ontvankelijkheid van het beroep.2.1-II Het hof miskent in rov 3.1 vervolgens ook dat, doordat het de uitgebrachte dagvaarding als verzoekschrift aanmerkt zonder dat de in artikel 69 Rv lid 1 en 2 voorschreven route is gevolgd, in dat geval het Blosan niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat, zoals het zelf vaststelt in rov. 2.2, dat stuk pas op 14 december 2020 ter griffie is ontvangen en derhalve als ‘verzoekschrift’ dus 14 dagen na het gewraakte herstelvonnis van 30 november 2020.”

2.7

In reactie op het niet-ontvankelijkheidsverweer van Blosan (zie hierboven onder 2.1) heeft [verzoekster] in het verweerschrift betreffende de ontvankelijkheid betoogd dat onderdeel 2.1 niet anders kan worden begrepen dan dat het hof ten onrechte (de route van) art. 69 Rv niet heeft toegepast. Dat de route van art. 69 lid 1 en 2 Rv niet is gevolgd (zoals verwoord in onderdeel 2.1-II), kan volgens [verzoekster] niet anders worden begrepen dan dat het hof ten onrechte art. 69 Rv niet heeft toegepast. Volgens [verzoekster] is dat dus een doorbrekingsgrond (al dan niet met toepassing van art. 25 Rv).11.

2.8

Ik lees in het verzoekschrift tot cassatie geen stelling van [verzoekster] dat en waarom het rechtsmiddelenverbod van art. 69 lid 5 Rv kan worden doorbroken. Voor zover dat al het geval zou kunnen zijn, komt het betoog van [verzoekster] er in wezen op neer dat het hof art. 69 Rv onjuist heeft toegepast. Het rechtsmiddelenverbod wordt blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad evenwel niet doorbroken door een onjuiste toepassing van het desbetreffende wetsartikel.12.

2.9

Het vorenstaande leidt ertoe dat [verzoekster] wat betreft de klachten van onderdeel 2.1, gericht tegen rov. 3.1 van het bestreden arrest met zaaknummer 200.287.641, niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep.

Ontvankelijkheid en art. 31 Rv

2.10

[verzoekster] heeft met betrekking tot art. 31 Rv in randnummer 2.0 van haar verzoekschrift tot cassatie met zoveel woorden13.een doorbrekingsgrond gesteld, die zij vervolgens in de slotzin van subonderdeel 2.2-IV als volgt formuleert: “Het hof laat aldus ten onrechte artikel 31 Rv buiten beschouwing, althans past dit artikel ten onrechte niet toe omdat er geen sprake zou zijn van een kennelijke verschrijving als bedoeld in artikel 31 Rv”.14.Zoals hierboven onder 2.3 en 2.4 aangestipt, is een cassatieberoep naar vaste rechtspraak ondanks een rechtsmiddelenverbod (in dit geval van art. 31 lid 4 Rv) ontvankelijk als onder meer wordt gesteld dat de rechter art. 31 Rv ten onrechte niet heeft toegepast.

2.11

Ten onrechte buiten beschouwing laten is hetzelfde als ten onrechte buiten toepassing laten, waarmee weer hetzelfde wordt bedoeld als ten onrechte niet toepassen.Ik ga er in het navolgende dan ook van uit dat [verzoekster] als doorbrekingsgrond heeft gesteld dat het hof art. 31 Rv ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten en behandel het middel in dat licht.

2.12

Als gevolg van het stellen van een doorbrekingsgrond is [verzoekster] ontvankelijk in cassatie en komen de door haar geformuleerde klachten in zoverre voor behandeling in cassatie in aanmerking.15.Bij de behandeling daarvan dient vervolgens te worden beoordeeld of de door [verzoekster] gestelde doorbrekingsgrond zich voordoet. Als dit niet geval is, dient het cassatieberoep te worden verworpen.16.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Aangezien [verzoekster] m.i. niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen rov. 3.1 van het bestreden arrest met zaaknummer 200.287.641 (zie hierboven onder 2.9), behoeft het eerste onderdeel, onderdeel 2.1, geen verdere behandeling.

3.2

Het tweede onderdeel, onderdeel 2.2, richt zich tegen rov. 3.3 tot en met 3.5. In de inleiding van de klachten vat [verzoekster] het middel aldus samen dat het hof in deze rechtsoverwegingen ten onrechte art. 31 Rv buiten toepassing heeft gelaten.17.Daarnaast wordt opgemerkt dat “het middel aldus [moet] worden gelezen en begrepen dat het is gericht tegen het oordeel in beide zaken, waarbij [verzoekster] van mening is dat (1) er weldegelijk sprake was van een kennelijke verschrijving ten aanzien van de datum van uitspraak als bedoeld in artikel 31 Rv en (2) Blosan om die reden te laat hoger beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van de faillietverklaring van [verzoekster] , zodat Blosan niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard in haar appel tegen de afwijzing van de faillietverklaring van [verzoekster] .” Deze klacht richt zich dus tegen het oordeel van het hof dat de oorspronkelijke beschikking met betrekking tot de datum van (het geven van) de beschikking geen kennelijke fout bevat (rov. 3.3 en 3.4), hetgeen doorwerkt in zijn oordeel met betrekking tot de ontvankelijkheid van het appel in rov. 3.5. In het verweerschrift betreffende de ontvankelijkheid wordt door [verzoekster] opgemerkt dat, los van het rechtsmiddelenverbod van art. 31 Rv, in de faillissementsprocedure zelfstandig dient te worden beslist of, en zo ja in hoeverre, er tijdig appel is ingesteld.18.

3.3

In de bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof het volgende geoordeeld (ik citeer voor de leesbaarheid ook het kopje boven rov. 3.1):

“Zaak 200.287.641(…)

3.3 De vraag is vervolgens of de oorspronkelijke beschikking kennelijke fouten bevat die zich voor eenvoudig herstel lenen. Criterium is daarbij of voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is. Naar het oordeel van het hof is dat wel het geval bij de vermelding (onder punt 1 van de beschikking) dat de behandeling van het verzoekschrift in raadkamer heeft plaatsgevonden op 4 november 2020. Vaststaat immers dat die behandeling heeft plaatsgevonden op (dinsdag) 3 november 2020. De verbetering is in zoverre juist. Anders ligt dit bij de datum van de beschikking (4 november 2020) en de slotzin dat de beschikking is gegeven op 4 november 2020. Blijkens het proces-verbaal van de faillissementszitting op 3 november 2020 heeft de rechter aan het slot van de zitting aan partijen meegedeeld “Ik zal (cursivering hof) het verzoek tot faillietverklaring afwijzen. Ik wijs het verzoek kostenveroordeling ook af.” Op grond van deze mededeling kan niet worden gezegd dat niet voor redelijke twijfel vatbaar is en voor derden op het eerste gezicht duidelijk is dat de beslissing al op de zitting is gegeven en openbaar gemaakt en dat de vermelde datum van de beschikking dus berust op een fout. De mededeling kan ook zo worden begrepen dat de rechter slechts heeft aangekondigd hoe de (nog te geven) beschikking zal luiden. Daaraan doet niet af dat de rechter volgens het proces-verbaal op de mogelijkheid van hoger beroep heeft gewezen (‘HB meegedeeld’) - dat pleegt ook te gebeuren als er nog geen mededeling over de inhoud van de uitspraak wordt gedaan - en verder geen datum heeft medegedeeld waarop de uitspraak zal plaatsvinden. Dit betekent dat in zoverre geen sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent (door wijziging van de datum naar 3 november 2020). Daarbij weegt mee dat met het oog op de rechtszekerheid duidelijkheid moet bestaan over het tijdstip waarop de beroepstermijn is gaan lopen. Die duidelijkheid bestond niet op grond van de mededeling ter zitting en wel op grond van de inhoud van de beschikking. Het herstelvonnis zal dan ook worden vernietigd en het herstelverzoek van [verzoekster] zal alsnog worden afgewezen.

3.4 Het hof zal [verzoekster] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Blosan vastgesteld op:

- salaris advocaat € 2.148 (2 punten x tarief II).

Zaak 200.285.694

3.5 Allereerst moet het hof beoordelen of Blosan ontvankelijk is in het hoger beroep tegen de afwijzingsbeschikking. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Op grond van artikel 9 lid 1 Fw bestaat bij afwijzing van de aanvraag tot faillietverklaring recht van hoger beroep gedurende acht dagen na de dag van de afwijzing. Het hof gaat ervan uit dat onder de dag van de afwijzing moet worden verstaan de dag waarop de daartoe strekkende rechterlijke beslissing wordt gegeven c.q. openbaar wordt gemaakt.19.Daaraan voldoet niet hetgeen de rechter blijkens het proces-verbaal van de zitting van 3 november 2020 aan partijen heeft medegedeeld (zie hiervoor rov. 3.3). Op grond van het proces-verbaal en de oorspronkelijke beschikking gaat het hof er dan ook van uit dat de afwijzing pas op 4 november 2020 daadwerkelijk is gegeven en openbaar is gemaakt. Aan het herstelvonnis komt in dit verband geen of onvoldoende betekenis toe. De beroepstermijn is dus pas toen gaan lopen. Daarvan uitgaande heeft Blosan tijdig hoger beroep ingesteld. Dat betekent dat het hof toekomt aan een inhoudelijke beoordeling in hoger beroep.”

3.4

Zoals hierboven onder 3.2 vermeld, klaagt [verzoekster] in onderdeel 2.2 in de eerste plaats dat het hof art. 31 Rv ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, omdat het hof bij zijn oordeel dat de datum van de oorspronkelijke, afwijzende beschikking 4 november 2020 is, heeft miskend dat er sprake was van een kennelijke verschrijving omtrent de datum van de beschikking waarvan verbetering werd verzocht.

3.5

Bij de gestelde doorbrekingsgrond dat het hof art. 31 Rv ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, gaat het om de situatie dat art. 31 Rv niet is toegepast, terwijl de voorziening wel openstond. Bijvoorbeeld: de rechter meent dat het verzoek tot verbetering aan een termijn is gebonden en weigert de verbetering omdat het verzoek niet tijdig is gedaan.20.De parlementaire geschiedenis noemt als voorbeeld dat het verzoek om verbetering wordt afgewezen met als enige argument: “Dan had u maar in appel moeten gaan.”21.

3.6

Het hof heeft art. 31 Rv niet buiten toepassing gelaten. Het hof heeft Blosan in rov. 3.2 ontvankelijk geacht in haar hoger beroep op de grond dat het rechtsmiddelenverbod op de voet van art. 31 lid 4 Rv kon worden doorbroken omdat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Het hof heeft vervolgens beoordeeld of de oorspronkelijke beschikking een kennelijke fout bevat die zich voor eenvoudig herstel leent (zie de eerste volzin van rov. 3.3). Het hof heeft aldus art. 31 Rv toegepast, maar klaarblijkelijk op een wijze die Blosan onjuist/verkeerd acht. Onjuiste of verkeerde toepassing is evenwel ook toepassing.22.

3.7

Is art. 31 Rv toegepast en de gevraagde verbetering geweigerd, dan biedt de stelling dat ten onrechte is geoordeeld dat er geen fout is in de zin van art. 31 Rv geen soelaas. Dat bezwaar kan niet leiden tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod omdat dat enkel de wijze betreft waarop de rechter die regel heeft uitgelegd en toepast, aldus HR 15 mei 1998.23.Het rechtsmiddelenverbod strekt namelijk ertoe iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan de desbetreffende bepaling ontleende bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.24.Als dat anders zou zijn, zou het rechtsmiddelenverbod niet gelden op het terrein waarvoor het bij uitstek is bedoeld.25.

3.8

Uit het voorgaande volgt dus dat van de doorbrekingsgrond dat de rechter art. 31 Rv ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, de klacht moet worden onderscheiden dat de rechter de desbetreffende bepaling onjuist heeft toegepast.26.De klacht faalt en het cassatieberoep dient in zoverre te worden verworpen.

3.9

Subonderdeel 2.2-Ia klaagt – samengevat – dat het hof bij de beoordeling van de vraag of Blosan wel ontvankelijk is wegens overschrijding van de appeltermijn, de regel heeft miskend dat voor het uitspreken van een faillissement is vereist dat summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager en dat de rechter bij de behandeling van een faillissementsaanvraag gehouden is de daarop betrekking hebbende stellingen van de veroordeelde bij zijn oordeel of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager te betrekken.27.

3.10

Deze klacht kan alleen betrekking hebben op rov. 3.5, omdat het hof daar de ontvankelijkheid van Blosan in haar hoger beroep heeft beoordeeld.De door het subonderdeel bedoelde regel geldt niet bij de beoordeling van deze ontvankelijkheid. De vraag of een rechtsmiddel binnen de wettelijke termijn is ingesteld, is van openbare orde en dient door de rechter ambtshalve te worden beoordeeld. In het kader van zijn ambtshalve te verrichten onderzoek of het rechtsmiddel van hoger beroep binnen de daarvoor in de Faillissementswet gestelde termijn is ingesteld, diende het hof ook ambtshalve vast te stellen op welke datum de uitspraak had plaatsgevonden teneinde te kunnen vaststellen op welk tijdstip de appeltermijn was verstreken.28.

3.11

Het hof heeft daarbij, met zijn uitdrukkelijke verwijzing naar HR 9 juli 2010 – in cassatie niet bestreden – tot uitgangspunt genomen dat onder de dag van de uitspraak wordt verstaan de dag waarop de rechterlijke beslissing wordt gegeven dan wel openbaar wordt gemaakt.29.In genoemd arrest heeft de Hoge Raad tevens geoordeeld dat van de juistheid van verklaringen in een rechterlijke uitspraak en een proces-verbaal, als authentieke akten als bedoeld in art. 157 lid 1 Rv, moet worden uitgegaan, behoudens tegenbewijs. Uit dat tegenbewijs moet ondubbelzinnig de onjuistheid blijken van hetgeen het proces-verbaal en de rechterlijke uitspraak op het punt van de datum van die uitspraak inhouden.30.

3.12

De klacht faalt dus.

3.13

Overigens zijn de stellingen van [verzoekster] die betrekking hebben op de vraag of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van Blosan door het hof beoordeeld in rov. 3.6 tot en met 3.11. Tegen deze beoordeling zijn geen cassatieklachten gericht.

3.14

Subonderdeel 2.2-Ib klaagt dat het hof essentiële stellingen van [verzoekster] of ten processe gebleken feiten onbesproken heeft gelaten, die in het verzoekschrift tot cassatie zijn opgenomen onder a tot en met j.31.

3.15

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de onjuiste vooronderstelling van subonderdeel 2.2-Ia dat het hof bij de beoordeling daarvan gehouden was de stellingen van [verzoekster] over het summierlijk blijken van het vorderingsrecht van de aanvrager te betrekken, faalt het op die grond.

3.16

Voor zover het subonderdeel is gericht tegen het oordeel dat het hof er op grond van het proces-verbaal en de oorspronkelijke beschikking van uitgaat dat de afwijzing pas op 4 november 2020 daadwerkelijk is gegeven en openbaar is gemaakt, ga ik eerst in op de onder a, d, e, f, i en j genoemde stellingen.

3.17

In de onder a vermelde stelling wordt verwezen naar het volgende citaat uit het proces-verbaal (p. 8) van de mondelinge behandeling in hoger beroep:

“Mr. Heutink:

Ik heb over de hersteluitspraak telefonisch contact met de rechtbank gehad. Toen ik belde wist ik dat de wetgever de rechter die een hersteluitspraak overweegt verplicht beide partijen daarover te horen. Dat wist ik niet alleen, ik heb dit ook tegen de griffier gezegd.

De griffier zei daarop dat het horen niet nodig was, omdat het evident was dat niet alleen de zitting maar ook de uitspraak op 3 november had plaatsgevonden.”

3.18

De verschrijving was volgens het subonderdeel zo evident dat noch de griffier noch de rechter wederhoor noodzakelijk achtten. Dit betreft daarom een essentiële stelling die het hof (voldoende kenbaar) bij zijn oordeel had moeten betrekken, aldus het subonderdeel.

3.19

Uit het antwoord van de voorzitter op de geciteerde opmerking van mr. Heutink dat het hof “daarover zal moeten beslissen” (p-v, p. 9) blijkt dat het hof deze door [verzoekster] als essentieel aangemerkte stelling in zijn beoordeling zou betrekken, en klaarblijkelijk uiteindelijk van onvoldoende gewicht heeft geacht.

3.20

De stelling onder d dat op grond van het feit dat het faillissementsverzoek op 3 november 2020 is behandeld voor Blosan duidelijk moest zijn dat de datum van 4 november 2020 niet kon kloppen, alsmede de stelling onder e dat het verzoek ter zitting is afgewezen, zijn in de motivering van het oordeel het hof aan de orde geweest. Hetzelfde geldt voor de stelling onder i dat voor alle partijen duidelijk was of had moeten zijn dat de aanduiding 4 november 2020 een voor ieder kenbare fout betrof.

3.21

De stellingen onder f en j hebben betrekking op de mededeling “HB meegedeeld” in het proces-verbaal van de behandeling van het faillissementsverzoek ter zitting van de rechtbank. Volgens [verzoekster] blijkt daaruit – zakelijk en verkort weergegeven – dat uitspraak ter zitting is gedaan en dat Blosan dat ook zo heeft begrepen.Het hof heeft in rov. 3.3 een andere uitleg gegeven aan de woorden “HB meegedeeld”. Het hof heeft daarmee de door [verzoekster] voorgestane uitleg in rov. 3.5 verworpen. Het hof heeft de stelling onder j dus niet ongemotiveerd gepasseerd.

3.22

Het hof behoefde niet (met zoveel woorden) in te gaan op: de omstandigheid dat een verzoek tot faillietverklaring met de meeste spoed in raadkamer wordt behandeld (stelling onder b); de bepalingen van het Landelijk procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken (stelling onder c); de systematiek van de Faillissementswet (stelling onder g) en de door [verzoekster] tegen Blosan ingediende ‘dekenklacht’ over hetgeen Blosan ter zitting van het hof heeft gesteld (stelling onder h).

3.23

Gelet op het vorenstaande faalt subonderdeel 2.2-Ib.

3.24

De subonderdelen 2.2-III en 2.2-IVa-2.2-IVe bestrijden het oordeel van het hof in rov. 3.3 dan wel betreffen een herhaling van subonderdeel 2.2-Ib. De klachten falen gelet op hetgeen hierboven onder 3.2 tot en met 3.23 staat vermeld. Subonderdeel 2.2-IVf, dat een voortbouwklacht behelst, faalt in het voetspoor daarvan. Daarmee faalt subonderdeel 2.2 in zijn geheel.

3.25

Het derde onderdeel, onderdeel 2.3, betreft een voortbouwklacht en faalt in het voetspoor van de andere onderdelen.

3.26

Uit het voorgaande volgt dat alle onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot:

 niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] in het cassatieberoep voor zover het is gericht tegen rov. 3.1 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 25 januari 2021 met zaaknummer 200.287.641; en

 voor het overige tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 02‑02‑2021

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE IN EEN FAILLISSEMENTSZAAK

[Hoge Raad der Nederlanden

PDA

Ingekomen]

[02 FEB. 2021]

[Behandelaar:

Zaaknummer:]

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], hierna verder te noemen: ‘[verzoekster]’, te dezer zake woonplaats kiezende aan de Statenlaan 28 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. H.J.W. Alt, die door haar ten deze tot haar advocaat wordt gesteld en als zodanig dit verzoekschrift ondertekent en indient;

dat gerequestreerde te dezen is De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BLOSAN VASTGOED B.V., hierna verder te noemen: ‘Blosan’, gevestigd te Oosterbeek, voor wie in hoger beroep als advocaat heeft opgetreden mr. J.P.A.M. van Balen, kantoorhoudende te (1083 BA) Amsterdam aan de Van Boshuizenstraat 12 (Dudok Bouw- en Vastgoedrecht).

dat dit verzoekschrift strekt tot het instellen van cassatie tegen het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem d.d. 25 januari 2021, gewezen onder nummers 200.285.694 en 200.287.641, waarvan een afschrift aan dit verzoekschrift wordt gehecht, tussen Blosan als appellante en de MPH als geïntimeerde.

Dat blijkens het aangevallen arrest als curator van [verzoekster] is benoemd en mitsdien dient te worden opgeroepen mr. T.W. Konings in zijn hoedanigheid van curator van [verzoekster], kantoorhoudende te (6841 HV) Arnhem aan het Sickeszplein 1 (postbus 3155, 6802 DD Arnhem).

dat [verzoekster] daartoe in haar cassatieberoep aanvoert aan het navolgende:

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof in het aangevallen arrest heeft overwogen en beslist zoals hier als herhaald en ingelast wordt beschouwd.

Inleiding en feitelijk verloop

1.1

Bij beschikking — abusievelijk gedateerd — 4 november 2020 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank), het verzoek van Blosan om [verzoekster] in staat van faillissement te verklaren afgewezen. Er is sprake van een bodemprocedure tussen partijen omtrent het geschil dat partijen verdeeld houdt. Inzet daarbij zijn enerzijds de tussen partijen gemaakte afspraken en anderzijds de Covid-19 maatregelen die, naar een feit van algemene bekendheid is — de horecabranche bijzonder hard raakt, vooral omdat het hier om seizoensgebonden horeca (ijs) gaat, die het moet hebben van het voorjaars- en zomerseizoen om de winst te maken om de verliezen van de winter goed te maken (de huur loopt door). Uit de door Blosan bij verzoekschrift in hoger beroep als productie 3A overgelegde correspondentie (zie in het bijzonder de overgelegde conceptdagvaarding rnrs. 27- 35) blijkt dat het conflict is ontstaan vanwege Covid-19 en het feit dat Blosan voorstellen ten aanzien van huurvermindering niet wenste te accepteren. De rechtbank heeft dan ook terecht het faillissementsverzoek afgewezen.

1.2

Bij herstelvonnis van 30 november 2020 heeft de rechtbank op (telefonisch) verzoek van mr. G.F.M.G. Heutink (hierna: Heutink), die als schriftelijk gevolmachtigde van [verzoekster] optrad, de volgende verbeteringen aangebracht in de beschikking van abusievelijk gedateerd 4 november 2020:

—

‘Beschikking van 4 november 2020’ wordt gewijzigd in ‘Beschikking van 3 november 2020’, — ‘de behandeling van het verzoekschrift in raadkamer van 4 november 2020’ wordt gewijzigd in ‘de behandeling van het verzoekschrift in raadkamer van 3 november 2020’,

—

‘Deze beschikking is gegeven op 4 november 2020’ wordt gewijzigd in ‘Deze beschikking is gegeven op 3 november 2020’.

1.3

Bij een door de griffie van het hof op 12 november 2020 ontvangen verzoekschrift heeft Blosan hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank. Blosan verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en [verzoekster] alsnog in staat van faillissement te verklaren (zaaknummer 200.285.694).

1.4

Bij een door de griffie van het hof op 14 december 2020 ontvangen dagvaarding in hoger beroep van 7 december 2020 heeft Blosan hoger beroep ingesteld tegen het herstelvonnis van 30 november 2020. Blosan verzoekt het hof dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, primair te bepalen dat de op de minuut van de beschikking van 4 november 2020 vermelde verbetering moet worden doorgehaald, althans die verbetering krachtens het te dezen te wijzen arrest te beschouwen als doorgehaald, subsidiair het door Blosan op 12 november 2020 ingediende hoger beroep ontvankelijk te verklaren en primair en subsidiair [verzoekster] te veroordelen in de kosten van deze procedure (zaaknummer 200.287.641).

1.5

Op 12 januari 2021 heeft het hof in beide zaken van [verzoekster] een verweerschrift met bijlagen ontvangen. In het verweerschrift met zaaknummer 200.287.641 verzoekt [verzoekster] het hof de verzoeken van Blosan af te wijzen, met veroordeling van Blosan in de kosten van de onderhavige procedure, inclusief de nakosten. In het verweerschrift met zaaknummer 200.285.694 verzoekt [verzoekster] het hof Blosan niet- ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dat verzoek af te wijzen, met veroordeling van Blosan in de proceskosten in beide instanties.

1.6

Het hof heeft in de zaak met zaaknummer 200.287.641 het herstelvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 30 november 2020 vernietigd, behalve voor zover daarbij de datum van de behandeling in raadkamer is verbeterd (in 3 november 2020), bekrachtigt het herstelvonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht dat het verzoek ex artikel 21 Rv van [verzoekster] voor het overige alsnog wordt afgewezen af met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Blosan vastgesteld op € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

1.7

In de zaak met zaaknummer 200.285.694 heeft het hof de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van ten onrechte vastgesteld als te zijn uitgesproken op 4 november 2020 vernietigd en [verzoekster] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], in staat van faillissement verklaard met benoeming van een Rechtercommissaris en een faillissementscurator c.a.

1.8

[verzoekster] kan zich gelet op de onder 1.6 en 1.7 genoemde uitspraken met het arrest van het hof niet verenigen en voert tegen dat arrest mitsdien de navolgende klachten aan.

2. Klachten

2.0

Het hof past in het aangevallen arrest en in het bijzonder in rovv. 3.3 t/m 3.5 ten onrechte artikel 31 Rv buiten toepassing heeft gelaten, zoals door de rechtbank bij herstelvonnis van 30 november 2020 is gedaan in hoger beroep ongedaan te maken en in rov 3.3 te oordelen dat er geen sprake is van een kennelijke fout die voor eenvoudig herstel leent, zodat er toch van uit moet worden gegaan dat er op 4 november 2020 uitspraak is gedaan, althans de appeltermijn is gaan lopen (rovv 3.3 en 3.5). Voor zoveel nodig stelt [verzoekster] dit dan ook als doorbrekingsgrond. Dit wordt in de navolgende klachten verder uitgewerkt.

Daarnaast betreft het een oordeel in twee gevoegde zaken waarvan in het appel van de faillissementszaak in rov 3.5 wordt verwezen naar rov 3.3 gewezen in de appelzaak betreffende artikel 31 Rv. Het middel moet aldus worden gelezen en begrepen dat het is gericht tegen het oordeel in beide zaken, waarbij [verzoekster] van mening is dat (1) er weldegelijk sprake was van een kennelijke verschrijving ten aanzien van de datum van uitspraak als bedoeld in artikel 31 Rv en (2) Blosan om die reden te laat hoger beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van de faillietverklaring van [verzoekster], zodat Blosan niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard in haar appel tegen de afwijzing van de faillietverklaring van [verzoekster].

2.1

Dit onderdeel is gericht tegen rovv. 3.1 waarin het hof overweegt:

‘Zaak 200.287.641

3.1

De rechtbank heeft in het herstelvonnis overwogen dat in de beschikking van 4 november 2020 sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent, nu ook uit de aantekeningen van de griffier blijkt dat op de zitting van 3 november 2020 het verzoek van Blosan is afgewezen. Het vonnis houdt aldus een verbetering van de beschikking in op de voet van artikel 31 Rv. Het gaat daarbij nog steeds om een beslissing in een zaak die met een verzoekschrift moet worden ingeleid. Daarvoor gelden de regels van de verzoekschriftprocedure. Hoewel de beslissing is gegeven in de vorm van een vonnis, moet het hoger beroep daartegen dan ook worden ingesteld door indiening van een beroepschrift (conform artikel 359 Rv). Nu de procedure in hoger beroep is ingeleid met een appeldagvaarding, moet dit stuk in die zin worden verbeterd (op grond van artikel 69 Rv). Het hof merkt de bij het hof ingediende appeldagvaarding aan als beroepschrift. Daarmee kan in dit geval worden volstaan; verdere verbetering of aanvulling is niet nodig. De procedure wordt vervolgens voortgezet in de stand waarin deze zich bevindt. [verzoekster] heeft al een verweerschrift ingediend en, zoals ter zitting is besproken, geeft de mondelinge behandeling op basis van deze stukken plaatsgehad. Partijen hebben ook niet verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld hun stellingen aan de toepasselijke procesregels aan te passen. Het hof beslist nu verder als volgt.’

alsmede rovv. 3.3 t/m 3.12 en het dictum die daarop voortbouwen.

Dit oordeel geeft hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Ter toelichting en verdere uitwerking diene het navolgende.

2.1-I

Het hof miskent in rov. 3.1 dat artikel 69 Rv de rechter opdraagt om een gerechtelijk bevel te geven om binnen een door het hof gestelde termijn tot omzetting en indiening van het juiste procesinleidend stuk over te gaan, alsook dat het de rechter niet vrijstaat om een verkeerd ingediend procesinleidend stuk, in casu een dagvaarding, toch als op juiste wijze ingeleid (in casu een verzoekschrift) aan te merken. Aldus is het, anders dan het hof overweegt, niet toegestaan en getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting om het onjuiste procesinleidende stuk ‘aan te merken’ als het juiste en dat daarmee kan worden volstaan voor de ontvankelijkheid van het beroep.

2.1-II

Het hof miskent in rov 3.1 vervolgens ook dat, doordat het de uitgebrachte dagvaarding als verzoekschrift aanmerkt zonder dat de in artikel 69 Rv lid 1 en 2 voorgeschreven route is gevolgd, in dat geval het Blosan niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat, zoals het zelf vaststelt in rov. 2.2, dat stuk pas op 14 december 2020 ter griffie is ontvangen en derhalve als ‘verzoekschrift’ dus 14 dagen na het gewraakte herstelvonnis van 30 november 2020.

2.1-III

Het slagen van deze klachten vitiëert ook rovv. 3.3 t/m 3.12 en het dictum die daarop voortbouwen.

2.2

Dit oordeel is gericht tegen rovv. 3.3 t/m 3.5, waarin het hof overweegt:

‘Zaak 200.287.641

(…)

3.3

De vraag is vervolgens of de oorspronkelijke beschikking kennelijke fouten bevat die zich voor eenvoudig herstel lenen. Criterium is daarbij of voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is. Naar het oordeel van het hof is dat wel het geval bij de vermelding (onder punt 1 van de beschikking) dat de behandeling van het verzoek- schrift in raadkamer heeft plaatsgevonden op 4 november 2020. Vaststaat immers dat die behandeling heeft plaatsgevonden op (dinsdag) 3 november 2020. De verbetering is in zoverre juist. Anders ligt dit bij de datum van de beschikking (4 november 2020) en de slotzin dat de beschikking is gegeven op 4 november 2020. Blijkens het proces-verbaal van de faillissementszitting op 3 november 2020 heeft de rechter aan het slot van de zitting aan partijen meegedeeld ‘Ik zal (cursivering hof) het verzoek tot faillietverklaring afwijzen. Ik wijs het verzoek kostenveroordeling ook af.’ Op grond van deze mededeling kan niet worden gezegd dat niet voor redelijke twijfel vatbaar is en voor derden op het eerste gezicht duidelijk is dat de beslissing al op de zitting is gegeven en openbaar gemaakt en dat de vermelde datum van de beschikking dus berust op een fout. De mededeling kan ook zo worden begrepen dat de rechter slechts heeft aangekondigd hoe de (nog te geven) beschikking zal luiden. Daaraan doet niet af dat de rechter volgens het proces-verbaal op de mogelijkheid van hoger beroep heeft gewezen (‘HB meegedeeld’) — dat pleegt ook te gebeuren als er nog geen mededeling over de inhoud van de uitspraak wordt gedaan — en verder geen datum heeft medegedeeld waarop de uitspraak zal plaatsvinden. Dit betekent dat in zoverre geen sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent (door wijziging van de datum naar 3 november 2020). Daarbij weegt mee dat met het oog op de rechtszekerheid duidelijkheid moet bestaan over het tijdstip waarop de beroepstermijn is gaan lopen. Die duidelijkheid bestond niet op grond van de mededeling ter zitting en wel op grond van de inhoud van de beschikking. Het herstelvonnis zal dan ook worden vernietigd en het herstelverzoek van [verzoekster] zal alsnog worden afgewezen.

3.4

Het hof zal [verzoekster] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Blosan vastgesteld op: salaris advocaat € 2.148 (2 punten x tarief II).

zaaknummer 200.285.694

3.5

Allereerst moet het hof beoordelen of Blosan ontvankelijk is in het hoger beroep tegen de afwijzingsbeschikking. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Op grond van artikel 9 lid 1 Fw bestaat bij afwijzing van de aanvraag tot faillietverklaring recht van hoger beroep gedurende acht dagen na de dag van de afwijzing. Het hof gaat ervan uit dat onder de dag van de afwijzing moet worden verstaan de dag waarop de daartoe strekkende rechterlijke beslissing wordt gegeven c.q. openbaar wordt gemaakt.2 Daaraan voldoet niet hetgeen de rechter blijkens het proces-verbaal van de zitting van 3 november 2020 aan partijen heeft medegedeeld (zie hiervoor rov. 3.3). Op grond van het proces-verbaal en de oorspronkelijke beschikking gaat het hof er dan ook van uit dat de afwijzing pas op 4 november 2020 daadwerkelijk is gegeven en openbaar is gemaakt. Aan het herstelvonnis komt in dit verband geen of onvoldoende betekenis toe. De beroepstermijn is dus pas toen gaan lopen. Daarvan uitgaande heeft Blosan tijdig hoger beroep ingesteld. Dat betekent dat het hof toekomt aan een inhoudelijke beoordeling in hoger beroep.’

alsmede de daarop voortbouwende rovv. 3.6 t/m 3.12 en het dictum, alsook tegen rovv. 1.1, 2.1 waar telkens gesproken wordt van ‘de beschikking van 4 november 2020’.

Dit oordeel geeft hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Ter toelichting en verdere uitwerking diene het navolgende.

2.2-Ia

Vooropgesteld zij allereerst dat weliswaar het bewijsrecht niet in een faillissementsprocedure van toepassing is maar dat neemt niet weg dat het stelsel van artikel 19, 24 en 149 Rv in samenhang met artikel 6 EVRM en artikel 1 EP (de schuldenaar raakt immers door het (alsnog) uitspreken van het faillissement het beheer over zijn vermogen kwijt). Dat betekent dus dat de partij op wie de in een faillissementszaak de stelplicht rust in beginsel kan volstaan met het aannemelijk maken van het door haar ingeroepen rechtsgevolg. Deze bewijsvoering ‘light’ maakt vervolgens niet, althans niet zonder meer dat het hof buiten het debat mag treden maar niet dat het hof essentiële stellingen onbesproken mag laten.

Indien en voor zover artikel 24 en 149 Rv onverhoopt toepassing zouden missen dan gelden nog altijd artt. 19 Rv en artikel 6 EVRM1. in samenhang met artikel 1 EP2., waaraan het hof — zo nodig ambtshalve de rechtsgronden ex artikel 25 Rv — had moeten toetsen. Daartoe zijn alle omstandigheden van et geval bepalend, zoals ook blijkt uit HR 7 maart 2014: ECLI:NL:HR:2014:524, NJ 2014/155 met redactionele aantekening. Daarin wordt immers geoordeeld:

‘3.4.1

Voor het uitspreken van het faillissement is op grond van art. 6 lid 3 Fw onder meer vereist dat summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager. Dat kan onder meer blijken uit een verstek vonnis waarbij de vordering is toegewezen. Nu een verstekvonnis in eerste aanleg wordt gewezen zonder dat de gedaagde in de procedure is gehoord, kan in het kader van art. 6 lid 3 Fw de juistheid van dat vonnis echter niet zonder meer uitgangspunt zijn indien daartegen verzet is ingesteld of nog kan worden ingesteld. Dat geldt met name indien de veroordeelde gemotiveerd stelt dat en waarom het vonnis in de verzetprocedure geen stand zal houden in verband met feiten en omstandigheden waarmee in dat vonnis geen rekening is gehouden, omdat deze niet ter kennis van de rechter waren gebracht. Bij de behandeling van een faillissementsaanvraag is de rechter dan ook gehouden de daarop betrekking hebbende stellingen van de veroordeelde te betrekken bij zijn oordeel of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager. Dat geldt dus ook buiten het geval dat het vonnis berust op een kennelijke vergissing of er sprake is van relevante nieuwe feiten en omstandigheden.’

Het hof miskent dat deze regel juist ook van toepassing is bij de vraag of Blosan wel ontvankelijk is wegens overschrijding van de appeltermijn. Het hof heeft dat in het bijzonder, gelet op de rovv. 3.3 t/m 3.5 miskend waarbij het, anders dan de rechtbank bij herstelvonnis van 30 november 2020 heeft geoordeeld, er geen sprake was van een kennelijke verschrijving omtrent de datum van de beschikking waarvan verbetering werd verzocht.

2.2-Ib

De feiten en navolgende omstandigheden die kunnen worden aangemerkt als essentiële stellingen en/of ten processe gebleken feiten die het hof bij zijn beoordeling, al dan niet aan de Hand van het Haviltexcriterium, in het kader van de stel- en betwistplicht en het aannemelijk maken, zoals in de vorige klacht is aangevoerd had moeten betrekken, maar ook omdat het hof ook los daarvan alle omstandigheden van het geval moet beoordelen, had moeten meewegen zijn de volgende:

a.

Allereerst doet zich de vraag voor wie er nu beter kan weten of er op de zitting reeds uitspraak is gedaan dan de rechtbank zelf. Het zijn immers dezelfde rechter en dezelfde griffier die zonder enige aarzeling de uitspraak hebben verbeterd. Mr. Heutink stelt hierover blijkens het p-v van de zitting in appel d.d. 18 januari 2021 onbetwist op p. 8 laatste woordblok:

‘Ik heb over de hersteluitspraak telefonisch contact met de rechtbank gehad. Toen ik belde wist ik dat de wetgever de rechter die een hersteluitspraak overweegt verplicht beide partijen daarover te horen. Dat wist ik niet alleen, ik heb dit ook tegen de griffier gezegd. De griffier zei daarop dat het horen niet nodig was, omdat het evident was dat niet alleen de zitting maar ook de uitspraak op 3 november had plaatsgevonden.’

De voorzitter antwoordt daarop (p-v p.9 eerste woordblok):

‘Dat staat ook in uw verklaring. Het hof zal daarover moeten beslissen (…)’

Die verklaring waarover de voorzitter spreekt is onder meer als productie 4 bij verweerschrift HB herstel overgelegd. Uit die verklaring is dit te vinden in randnummer 13 op p. 3–4. De verschrijving was dus zo evident dat noch de griffier, noch de rechter wederhoor noodzakelijk achten. Dit is dan ook een essentiële stelling die het hof (voldoende kenbaar) bij zijn oordeel had moeten betrekken, althans had het in elk geval voldoende moeten motiveren dat en waarom het hof geen waarde hecht aan deze feiten en omstandigheden, alsmede aan het feit dat de beschikking ook daadwerkelijk middels een herstelvonnis (die eigenlijk een beschikking is) de datum van de uitspraak heeft gewijzigd in de datum waarop kennelijk naar de overtuiging van de rechter en de griffier de uitspraak wèl was gedaan.

b.

Daarbij laat het hof ook onbesproken het beroep zijdens [verzoekster] op artikel 4 van de Faillissementswet (Fw), dat bepaalt dat de aangifte tot faillietverklaring en het verzoek daartoe met de meeste spoed in de raadkamer wordt behandeld. De behandeling in de raadkamer is regel, omdat het belang van de schuldenaar zich in het algemeen tegen openbare behandeling zal verzetten.3.

c.

Voorts laat het hof onbesproken dat het Landelijk Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbank het volgende bepaalt:4.

‘Artikel 1.1.4.2. Vaste dag mondelinge behandeling

De faillissementszitting (in dit reglement ook: de mondelinge behandeling) wordt gehouden op de dinsdag (m.u.v. rechtbank Almelo), behalve als de dinsdag een feestdag is. Voor aanvangstijdstip faillissementszitting zie Bijlage III.

Artikel 1.1.4.6. Behandeling in de raadkamer

De behandeling van het verzoek vindt plaats in raadkamer en is derhalve niet openbaar.

Artikel 1.1.5.1. Uitspraak

De uitspraak wordt op de mondelinge behandeling gedaan of, indien dit niet mogelijk is, zo spoedig mogelijk daarna.

Indien de uitspraak niet op de mondelinge behandeling wordt gedaan, wordt tijdens de mondelinge behandeling medegedeeld op welke datum en op welk tijdstip telefonisch naar de uitspraak kan worden geïnformeerd, zie Bijlage V.

Uit het voorgaande kunnen drie conclusies worden getrokken, namelijk:

1)

daar waar over raadkamer wordt gesproken, wordt de mondelinge behandeling ter zitting bedoeld;

2)

tijdens de mondelinge behandeling (ook wel raadkamer genoemd) wordt uitspraak gedaan;

3)

indien er op de mondelinge behandeling (c.q. raadkamer) geen uitspraak wordt gedaan, dan wordt ter zitting medegedeeld op welke datum en op welk tijdstip telefonisch naar de uitspraak kan worden geïnformeerd.’

Stellingen genoemd onder b en c zijn essentiële stellingen omdat daaruit volgt dat hoofdregel is dat op de zitting uitspraak wordt gedaan dat indien dat niet gebeurt de rechter laat weten wanneer er dan wel naar de uitspraak kan worden geïnformeerd. Dat staat dus haaks op de mededeling dat ‘HB medegedeeld’ is. Daaruit volgt immers dat er al uitspraak is gedaan. Bovendien heeft de advocaat van Blosan ter zitting al aangekondigd dan in hoger beroep te gaan. Het hof miskent dat niet alleen in rov 3.3, maar het oordeel is zelfs onbegrijpelijk in dat verband waar het in rov 3.3 overweegt:

‘Daaraan doet niet af dat de rechter volgens het proces-verbaal op de mogelijkheid van hoger beroep heeft gewezen (‘HB meegedeeld’) — dat pleegt ook te gebeuren als er nog geen mededeling over de inhoud van de uitspraak wordt gedaan — en verder geen datum heeft medegedeeld waarop de uitspraak zal plaatsvinden.’

Het hof treedt hier buiten het debat van partijen, nu geen van de partijen heeft gesteld ‘dat [dit] ook pleegt te gebeuren als er nog geen mededeling over de inhoud van de uitspraak wordt gedaan — en verder geen datum heeft medegedeeld waarop de uitspraak zal plaatsvinden’. Dat ligt ook overigens niet voor de hand indien opgemeld Landelijk Procesreglement expliciet bepaalt dat mondelinge uitspraak hoofdregel is, zodat partijen daarop dus voorbereid moeten zijn. De onder b en c aangehaalde argumenten zijn dus essentiële stellingen die het hof met een aangevulde feitelijke stelling kon en mocht weerleggen. Het hof overtreedt aldus artt 24 en 149 Rv, alsmede art. 19 Rv en 6 EVRM door een argument aan zijn beslissing ten grondslag te leggen dat niet is aangevoerd.

d.

Partijen zijn het erover eens dat het verzoek van Blosan op 3 november 2020 is behandeld (oftewel: een mondelinge behandeling ter raadkamer).5. Daaruit volgt dat het duidelijk was dat de datum van 4 november 2020 hoe dan ook niet kon kloppen en dat dit onmiddellijk duidelijk moest zijn aan Blosan. Het gaat ook om dezelfde advocaat die in eerste aanleg en in hoger beroep is opgetreden.

e.

Zoals volgt uit (i) het proces-verbaal alsmede (ii) het herstelvonnis is het verzoek van Blosan ter zitting afgewezen. Dat dit zo is blijkt op de eerste plaats uit de tekst van het proces verbaal — zie hiervoor punt 2.6 van het verweerschrift in HB herstel- en dan specifiek het woordje ook.6.

f.

Dat het verzoek ter zitting is afgewezen — en dat Blosan dat ook als zodanig heeft begrepen (of had moeten begrijpen) — blijkt voorts uit het feit dat Blosan reeds ter zitting heeft medegedeeld in hoger beroep te zullen gaan. Dat is overigens iets anders dan het hof in rov 3.3 overweegt (hierna in onderdeel 2.2-III aangeduid met vi). Het hof oordeelt dat daaraan niet afdoet dat de rechter volgens het proces verbaal op de mogelijkheid van hoger beroep heeft gewezen.

Dat is een wezenlijk verschil. Immers: als er nog geen uitspraak was gedaan — zoals de advocaat van Blosan beweert7. omdat er nog overlegd diende te worden met de griffier — dan had Blosan ook niet ter zitting opgemerkt in hoger beroep te zullen gaan.8. Daarvoor was dan namelijk geen enkele reden als juist is wat de advocaat van Blosan stelt, namelijk dat de rechter diende te overleggen met de griffier. Het is een feit van algemene bekendheid dat wanneer een rechter nog moet overleggen met de griffier hij er dus niet uit is. D. e. en f zijn dus ook essentiële stellingen die het hof niet onbesproken had mogen laten althans ongemotiveerd had mogen passeren (stelling d, e), althans niet op de wijze (stelling f). Immers als er nog overlegd moet worden met de griffier

g.

Tot slot volgt uit de systematiek van de faillissementsprocedure zoals hiervoor beschreven bij punt a t/m c dat direct ter zitting uitspraak wordt gedaan, doch als dat in de praktijk niet mogelijk blijkt, dat de rechtbank partijen dan mededeelt wanneer er wel uitspraak wordt gedaan9. Een dergelijke mededeling is niet gedaan (zie proces-verbaal), wat overigens ook logisch is omdat direct ter zitting uitspraak is gedaan. Het verzoek is op 3 november 2020 ter zitting (ter raadkamer) afgewezen.10. Zie ook de verklaring van de heren Heutink en [betrokkene 1]. Productie 4 — verklaring d.d. 7 januari 202111.

h.

Dat Blosan stelt, dat ter zitting zou zijn besproken dat de behandelend rechter nog overleg met de griffier zou moeten plegen alvorens het verzoek zou worden afgewezen, is (opzettelijk) in strijd met de waarheid. De raadsman van Blosan is zelf ook op de desbetreffende zitting aanwezig geweest waardoor hij zich ervan bewust is dat hetgeen er wordt beweerd niet juist is, hetgeen [verzoekster] enorm steekt.12. Ter zake is reeds geklaagd bij de Deken van de orde van Advocaten te Amsterdam Een kopie van de klachtbrief is als productie 5 overgelegd. Productie 5 — brief d.d. 5 januari 2021.13.

i.

Voor alle partijen was zulks duidelijk (of althans: had dit moeten zijn). In diezelfde lijn was eveneens duidelijk dat de aanduiding 4 november 2020 een voor ieder kenbare, eenvoudig te herstellen fout betrof.14.

j.

In het verlengde van het voorgaande wijst [verzoekster] er op dat uit de griffiersaantekeningen ook blijkt dat de uitspraak op 3 november 2020 ter zitting is gedaan. Nadat de rechter ter zitting had gezegd dat het verzoek van Blosan wordt afgewezen, en dat ook het verzoek kostenveroordeling is afgewezen, onder mededeling dat de beroepstermijn 8 dagen is (deze laatste mededeling van de beroepstermijn is niet in de griffiersaantekeningen opgenomen) kondigde de advocaat van Blosan nog ter zitting aan dat er hoger beroep zal worden ingesteld. Ook daar is op 3 november 2020 door de griffier een aantekening van gemaakt. In het proces-verbaal staat vermeld:

‘HB meegedeeld’15.

Voor deze stelling geldt hetzelfde als voor stelling f. Het hof leeft in het p-v dat er door de rechter is gewezen op hoger beroep, maar dat is iets anders dan dat de advocaat van Blosan aankondigt in hoger beroep te gaan. Daaruit volgt nu juist wel dat er uitspraak is gedaan op de zitting en dat de advocaat van Blosan dat ook zo heeft begrepen, althans had moeten begrijpen. Ook stelling g t/m j zijn essentiële stellingen die het hof voldoende kenbaar had moeten behandelen. Met name stelling g, te weten dat uit de systematiek van de faillissementsprocedure volgt dat hoofdregel uitspraak op de zitting is en dat de rechtbank indien dat niet gebeurt mededeelt wanneer die uitspraak dan wel wordt gedaan, stelling h, dat in de visie van [verzoekster] de stelling van de advocaat dat er nog overlegd zou moeten worden met de griffier alsook stelling j dat uit de griffiersaantekeningen blijkt dat ook de kostenveroordeling is afgewezen, hetgeen zich niet verhoudt met het feit dat er nog geen uitspraak zou zijn gedaan, had het hof moeten behandelen.

Het hof miskent aldus in rovv. 3.3. t/m 3.5 dat voor de vraag of Blosan ontvankelijk in haar appel is alle omstandigheden van het geval bepalend zijn, zodat het hof voldoende kenbaar het met de stellingen a t/m j in zijn beoordeling had moeten betrekken.

2.2-III

Het hof gaat het hof van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen in rov. 3.3 (in kleine Romeinse cijfers door mij-HJWA):

‘i.

De vraag is vervolgens of de oorspronkelijke beschikking kennelijke fouten bevat die zich voor eenvoudig herstel lenen. Criterium is daarbij of voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is

ii.

Naar het oordeel van het hof is dat wel het geval bij de vermelding (onder punt 1 van de beschikking) dat de behandeling van het verzoek- schrift in raadkamer heeft plaatsgevonden op 4 november 2020. Vaststaat immers dat die behandeling heeft plaatsgevonden op (dinsdag) 3 november 2020. De verbetering is in zoverre juist.

iii.

Anders ligt dit bij de datum van de beschikking (4 november 2020) en de slotzin dat de beschikking is gegeven op 4 november 2020. Blijkens het proces-verbaal van de faillissementszitting op 3 november 2020 heeft de rechter aan het slot van de zitting aan partijen meegedeeld ‘Ik zal (cursivering hof) het verzoek tot faillietverklaring afwijzen. Ik wijs het verzoek kostenveroordeling ook af.’

iv.

Op grond van deze mededeling kan niet worden gezegd dat niet voor redelijke twijfel vatbaar is en voor derden op het eerste gezicht duidelijk is dat de beslissing al op de zitting is gegeven en openbaar gemaakt en dat de vermelde datum van de beschikking dus berust op een fout.

v.

De mededeling kan ook zo worden begrepen dat de rechter slechts heeft aangekondigd hoe de (nog te geven) beschikking zal luiden.

vi.

Daaraan doet niet af dat de rechter volgens het proces-verbaal op de mogelijkheid van hoger beroep heeft gewezen (‘HB meegedeeld’) — dat pleegt ook te gebeuren als er nog geen mededeling over de inhoud van de uitspraak wordt gedaan — en verder geen datum heeft medegedeeld waarop de uitspraak zal plaatsvinden.

vii.

Dit betekent dat in zoverre geen sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent (door wijziging van de datum naar 3 november 2020).

viii.

Daarbij weegt mee dat met het oog op de rechtszekerheid duidelijkheid moet bestaan over het tijdstip waarop de beroepstermijn is gaan lopen.

ix.

Die duidelijkheid bestond niet op grond van de mededeling ter zitting en wel op grond van de inhoud van de beschikking.

x.

Het herstelvonnis zal dan ook worden vernietigd en het herstelverzoek van [VERZOEKSTER] zal alsnog worden afgewezen.’

Alsmede rov 3.5 waar het hof overweegt:

‘xi.

Allereerst moet het hof beoordelen of Blosan ontvankelijk is in het hoger beroep tegen de afwijzingsbeschikking. Naar het oordeel van het hof is dat het geval.

xii.

Op grond van artikel 9 lid 1 Fw bestaat bij afwijzing van de aanvraag tot faillietverklaring recht van hoger beroep gedurende acht dagen na de dag van de afwijzing. Het hof gaat ervan uit dat onder de dag van de afwijzing moet worden verstaan de dag waarop de daartoe strekkende rechterlijke beslissing wordt gegeven c.q. openbaar wordt gemaakt.2

xiii.

Daaraan voldoet niet hetgeen de rechter blijkens het proces-verbaal van de zitting van 3 november 2020 aan partijen heeft medegedeeld (zie hiervoor rov. 3.3).

xiv.

Op grond van het proces-verbaal en de oorspronkelijke beschikking gaat het hof er dan ook van uit dat de afwijzing pas op 4 november 2020 daadwerkelijk is gegeven en openbaar is gemaakt. Aan het herstelvonnis komt in dit verband geen of onvoldoende betekenis toe. De beroepstermijn is dus pas toen gaan lopen. Daarvan uitgaande heeft Blosan tijdig hoger beroep ingesteld. Dat betekent dat het hof toekomt aan een inhoudelijke beoordeling in hoger beroep.’

Dit omdat het hof onder i t/m xiv miskent dat artikel 31 Rv eerste niet meer of anders bepaalt:

‘De rechter verbetert te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn vonnis, arrest of beschikking een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. De rechter gaat niet tot de verbetering over dan na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten.’

Het hof hanteert daarbij rov 3.3. onder i allereerst uit als criterium dat het (onderstreept door mij-HJWA) ‘daarbij of voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is.’ Later in die rov. 3.3. onder iv heeft het hof het over (onderstreept door mij-HJWA): Op grond van deze mededeling kan niet worden gezegd dat niet voor redelijke twijfel vatbaar is en voor derden op het eerste gezicht duidelijk is dat de beslissing al op de zitting is gegeven en openbaar gemaakt en dat de vermelde datum van de beschikking dus berust op een fout.

Waar het dus aanvankelijk als maatstaf neemt voor partijen en derden, komt bij de toetsing het woord partijen niet meer terug. Dit oordeel is allereerst tegenstrijdig en dus onbegrijpelijk.

Daarnaast miskent het hof aldus dat het hof al dan niet met toepassing van Haviltex wat partijen (waaronder begrepen hun advocaten en gemachtigden) en over en weer ter zitting hebben mogen begrijpen en niet, althans niet zozeer derden die met deze in raadkamer uitgesproken beschikking in beginsel niets van doen hebben. Het hof gaat dan ook hetzij uit van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.2-IV

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd dat het hof zowel in rov. 3.3 (hierboven in onderdeel 2.2-III aangeduid met sub iii t/m x) als in rov 3.5 (ix t/m xiv) in de andere zaak oordeelt dat niet kan worden gezegd dat niet voor redelijke twijfel vatbaar is en voor derden op het eerste gezicht duidelijk is dat de beslissing al op de zitting is gegeven en openbaar gemaakt en dat de vermelde datum van de beschikking dus berust op een fout, hetgeen het hof baseert op het p-v van de zitting en dan in het bijzonder op de bewoordingen: ‘Ik zal (cursivering hof) het verzoek tot faillietverklaring afwijzen. Ik wijs het verzoek kostenveroordeling ook af.’ omdat de mededeling ook zo kan worden begrepen dat de rechter slechts heeft aangekondigd hoe de (nog te geven) beschikking zal luiden, waaraan niet afdoet dat de rechter volgens het proces-verbaal op de mogelijkheid van hoger beroep heeft gewezen, zodat er geen sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent door wijziging van de datum naar 3 november 2020, waarbij meeweegt dat het met oog op de rechtszekerheid duidelijkheid moet bestaan over het tijdstip dat de beroepstermijn is gaan lopen. Het hof laat aldus ten onrechte artikel 31 Rv buiten beschouwing, althans past dit artikel ten onrechte niet toe omdat er geen sprake zou zijn van een kennelijke verschrijving als bedoeld in artikel 31 Rv.

Dit om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

2.2.-IVa

Allereerst heeft te gelden dat het hof daarbij de stellingen zoals weergegeven onder a t/m j in onderdeel 2.2-Ib, ten onrechte niet, althans niet voldoende kenbaar bij zijn beoordeling heeft betrokken, zodat het oordeel op dit punt ontoereikend is gemotiveerd. Immers indien uit de systematiek en het procesreglement blijkt dat hoofdregel is dat op de zitting uitspraak wordt gedaan en dit, gelet op de mededeling van hoger beroep ook thans is gedaan, was het, zeker nu ook in de beschikking was opgenomen dat de zitting zou hebben plaatsgevonden op 4 november 2020 aanstonds duidelijk dat er sprake was van een evidente verschrijving, zoals ook de rechter en de griffier hebben aangenomen.

2.2-IVb

In het bijzonder is oordeel rechtens onjuist en onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van onderdeel 2.2-Ib stellingen sub a t/m c, nu het hof geen — kenbare — aandacht heeft besteed aan het oordeel van de rechtbank zelf die het, kennelijk gelet op het rolreglement dat recht in de zin van artikel 79 RO is èn het feit dat er op de zitting, ook in de visie van de rechtbank, reeds op 3 november 2020 uitspraak is gedaan. De rechtbank spreekt door haar (herstel)vonnis. Het hof miskent in rovv 3.3 en 3.5 dat het oordeel van de rechtbank zwaar meetelt zeker gelet op hetgeen in het procesreglement is bepaald, zodat het ook aan de advocaat van Blosan duidelijk moest zijn dat er mondeling op 3 november 2020 uitspraak werd gedaan, hetzij heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.2-IVc

Het hof miskent, althans besteedt onvoldoende kenbaar aandacht aan de stelling onderdeel 2.2-Ib sub f en h, althans is het onbegrijpelijk dat het hof niet laat meewegen dat het argument dat Blosan in hoger beroep heeft gebezigd en waartegen [verzoekster] zich als zodanig heeft verweerd dat de stellingname dat er nog zou moeten overlegd met de griffier en er daarom nog geen mondelinge uitspraak is gedaan, onverenigbaar is met hetgeen in het p-v staat en het hof in rov 3.3. sub iii aanhaalt. Het hof laat daarmee ook onbesproken de verklaring van mr. Heutink en [betrokkene 2]. (onderdeel 2.2-Ib sub a) dat het voor de griffier en de rechter kennelijk zó evident was dat men daar geen noodzaak vond om ook Blosan te horen. Ook in dit licht past het hof ten onrechte artikel 31 Rv niet toe, waar de rechtbank dat wel deed.

2.2-IVd

Het hof miskent door — de facto — uitsluitend acht te slaan op het p-v in eerste aanleg (en door de in onderdeel 2.2-Ib sub a t/m j door [verzoekster] in onderdeel 2.2-Ib gedebiteerde stellingen onbesproken laat of onvoldoende toereikend gemotiveerd verwerpt, dat, nu [verzoekster] zich uitdrukkelijk heeft beroepen op het toepasselijke procesreglement (onderdeel 2.2-Ib sub c), in dat reglement de hoofdregel is dat op de zitting uitspraak wordt gedaan, zodat (de advocaat van Blosan) daarvan op de hoogte was, althans kon zijn en nergens als verweer heeft aangevoerd dat hij door die mededeling was overvallen, maar juist heeft gesteld dat de rechtbank er nog met de griffier over diende te praten. Het is dan ook onjuist en onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat niet kan worden gezegd dat niet voor redelijke twijfel vatbaar is en voor derden op het eerste gezicht duidelijk is dat de beslissing al op de zitting is gegeven en openbaar gemaakt en dat de vermelde datum van de beschikking dus berust op een fout. Voor de partijen die het aanging was het voldoende duidelijk, gelet op de mededeling van de advocaat van Blosan dat hij in hoger beroep ging, hetgeen dus — als gezegd — iets anders is dan dat de rechter de mogelijkheid van hoger beroep zou hebben medegedeeld (rov. 3.3 sub vi).

2.2-IVe

In dat kader is ook rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd dat het hof in rov 3.3 sub viii bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een kennelijke verschrijving als bedoeld in artikel 31 Rv meeweegt dat met het oog op de rechtszekerheid duidelijkheid moet bestaan over het tijdstip waarop de beroepstermijn is gaan lopen en dat dit (kennelijk) hier niet het geval zou zijn. Ook hier miskent het hof de stellingen in onderdeel 2.2-Ib onder a t/m j. Anders dan het hof van oordeel is volgt uit het procesreglement, het feit dat er uitspraak is gedaan over de afwijzing alsmede over de kosten dat het Blosan en haar advocaat duidelijk was, althans had moeten zijn dat weldegelijk voldoende duidelijk was of moet zijn geweest dat er sprake is van een kennelijke verschrijving.

2.2-IVf

Het hof miskent bovendien dat in dat kader bepalend is wat partijen op de zitting mochten begrijpen en dus niet, althans niet uitsluitend, zoals het hof overweegt in rov 3.3 sub iii t/m x, en daarop voortbouwend in rov 3.5 sub xiii hetgeen uit het p-v van die zitting blijkt. Immers, het gaat erom wat er op de zitting is uitgesproken, waarbij een uitspraak bovendien boven een p-v gaat. Zoals hierboven al aangegeven in 2.2-Ib sub a was het voor de griffier (en de rechter) evident dat er sprake was van een kennelijke verschrijving. Dan kan het hof een andersluidend oordeel dus niet, althans niet uitsluitend baseren op het p-v en op basis daarvan oordelen dat dit voor meerdere uitleg vatbaar is. Het hof heeft ook om deze reden ten onrechte artikel 31 Rv niet toegepast en in rov. 3.5 uitsluitend op basis van dat p-v Blosan ontvankelijk verklaard. Het gaat er immers, niet, althans niet uitsluitend om wat in het p-v van de zitting of in dit geval uit de aantekeningen van de griffier blijkt, maar wat partijen over en weer hebben mogen begrijpen in het licht van alle omstandigheden van het geval.

2.2IVf

Het slagen van één van de klachten tegen rov. 3.3 vitiëert, als gezegd, ook rov 3.5 sub xi t/m xiv, nu het hof blijkens rov. 3.5 sub xiii daarnaar verwijst en het hof sub xiv oordeelt dat op grond van het proces-verbaal en de oorspronkelijke beschikking het hof er dan ook van uit gaat dat de afwijzing pas op 4 november 2020 daadwerkelijk is gegeven en openbaar is gemaakt. Aan het herstelvonnis komt in dit verband volgens het hof geen of onvoldoende betekenis toe. De beroepstermijn is dus volgens het hof pas op 4 november 2020 gaan lopen. Daarvan uitgaande heeft Blosan volgens het hof tijdig hoger beroep ingesteld, zodat het toekomt aan een inhoudelijke beoordeling in hoger beroep. Het hof miskent ook hier dat het hof ten onrechte van oordeel is dat er op de zitting uitspraak is gedaan, er sprake was van een kennelijke verschrijving ook wat betreft de uitspraakdatum en dat het beroep dan ook buiten de termijn is ingesteld.

2.3

Het slagen van één of meer klachten in onderdeel 2.1 en/of 2.2 vitiëert ook rov. 1.1, 2.1 3.6 t/m 3.12 en het dictum die daarop voortbouwen.

Redenen waarom

Verzoeker tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem d.d. 25 januari 2021, gewezen onder nummers 200.285.694 en 200.287.641 waartegen opgemeld middel is gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; Kosten rechtens!

's‑Gravenhage, 2 februari 2021

mr. H.J.W. Alt

advocaat bij de Hoge Raad der

Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.