Hof Arnhem-Leeuwarden, 25-01-2021, nr. 200.285.694, nr. 200.287.641

Bij beschikking van 4 november 2020 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank), het verzoek van Blosan om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren afgewezen. Het hof verwijst naar deze beschikking.

Bij herstelvonnis van 30 november 2020 heeft de rechtbank op (telefonisch) verzoek van mr. G.F.M.G. Heutink (hierna: Heutink), die als schriftelijk gevolmachtigde van [geïntimeerde] optrad, de volgende verbeteringen aangebracht in de beschikking van 4 november 2020:- “Beschikking van 4 november 2020” wordt gewijzigd in “Beschikking van 3 november2020”,- “de behandeling van het verzoekschrift in raadkamer van 4 november 2020” wordtgewijzigd in “de behandeling van het verzoekschrift in raadkamer van 3 november 2020”,- “Deze beschikking is gegeven op 4 november 2020” wordt gewijzigd in “Deze beschikkingis gegeven op 3 november 2020”.

Bij een door de griffie van het hof op 12 november 2020 ontvangen verzoekschrift heeft Blosan hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 4 november 2020. Blosan verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement te verklaren (zaaknummer 200.285.694).

Bij een door de griffie van het hof op 14 december 2020 ontvangen dagvaarding in hoger beroep van 7 december 2020 heeft Blosan hoger beroep ingesteld tegen het herstelvonnis van 30 november 2020. Blosan verzoekt het hof dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, primair te bepalen dat de op de minuut van de beschikking van4 november 2020 vermelde verbetering moet worden doorgehaald, althans die verbetering krachtens het te dezen te wijzen arrest te beschouwen als doorgehaald, subsidiair het door Blosan op 12 november 2020 ingediende hoger beroep ontvankelijk te verklaren en primair en subsidiair [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure (zaaknummer 200.287.641).

Op 12 januari 2021 heeft het hof in beide zaken van [geïntimeerde] een verweerschrift met bijlagen ontvangen.In het verweerschrift met zaaknummer 200.287.641 verzoekt [geïntimeerde] het hof de verzoeken van Blosan af te wijzen, met veroordeling van Blosan in de kosten van de onderhavige procedure, inclusief de nakosten.In het verweerschrift met zaaknummer 200.285.694 verzoekt [geïntimeerde] het hof Blosan niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dat verzoek af te wijzen, met veroordeling van Blosan in de proceskosten in beide instanties.

De mondelinge behandeling van beide hoger beroepen heeft plaatsgevonden op18 januari 2021. Hierbij is namens Blosan verschenen mr. Van Balen, samen met de vooraf door hem aangemelde heren [B] , directeur van Roka Beheer B.V., en [C] , directeur van Blosan. Namens [geïntimeerde] zijn mr. Horstman en mr. Heutink verschenen.Tijdens de mondelinge behandeling hebben mrs. Van Balen en Horstman het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen.

Zaak 200.287.641 3.1 De rechtbank heeft in het herstelvonnis overwogen dat in de beschikking van 4 november 2020 sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent, nu ook uit de aantekeningen van de griffier blijkt dat op de zitting van 3 november 2020 het verzoek van Blosan is afgewezen. Het vonnis houdt aldus een verbetering van de beschikking in op de voet van artikel 31 Rv. Het gaat daarbij nog steeds om een beslissing in een zaak die met een verzoekschrift moet worden ingeleid. Daarvoor gelden de regels van de verzoekschriftprocedure. Hoewel de beslissing is gegeven in de vorm van een vonnis, moet het hoger beroep daartegen dan ook worden ingesteld door indiening van een beroepschrift (conform artikel 359 Rv). Nu de procedure in hoger beroep is ingeleid met een appeldagvaarding, moet dit stuk in die zin worden verbeterd (op grond van artikel 69 Rv). Het hof merkt de bij het hof ingediende appeldagvaarding aan als beroepschrift. Daarmee kan in dit geval worden volstaan; verdere verbetering of aanvulling is niet nodig. De procedure wordt vervolgens voortgezet in de stand waarin deze zich bevindt. [geïntimeerde] heeft al een verweerschrift ingediend en, zoals ter zitting is besproken, heeft de mondelinge behandeling op basis van deze stukken plaatsgehad. Partijen hebben ook niet verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld hun stellingen aan de toepasselijke procesregels aan te passen. Het hof beslist nu verder als volgt.

Op grond van artikel 31 lid 4 Rv staat tegen de verbetering van een vonnis, arrest of beschikking of de weigering daarvan geen voorziening open. Een rechtsmiddelenverbod kan volgens vaste rechtspraak echter worden doorbroken op een van de in de rechtspraak ontwikkelde doorbrekingsgronden. Eén van die gronden is dat de rechter bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.1.Dat geval doet zich hier voor. De rechtbank heeft Blosan immers niet in de gelegenheid gesteld zich over de verbetering uit te laten, zoals artikel 31 lid 1 Rv voorschrijft, en heeft daarmee het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Dit betekent dat, nu tegen de oorspronkelijke uitspraak het rechtsmiddel van hoger beroep openstond, dit rechtsmiddel ook openstaat tegen de verbetering.

De vraag is vervolgens of de oorspronkelijke beschikking kennelijke fouten bevat die zich voor eenvoudig herstel lenen. Criterium is daarbij of voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is. Naar het oordeel van het hof is dat wel het geval bij de vermelding (onder punt 1 van de beschikking) dat de behandeling van het verzoekschrift in raadkamer heeft plaatsgevonden op 4 november 2020. Vaststaat immers dat die behandeling heeft plaatsgevonden op (dinsdag) 3 november 2020. De verbetering is in zoverre juist. Anders ligt dit bij de datum van de beschikking (4 november 2020) en de slotzin dat de beschikking is gegeven op 4 november 2020. Blijkens het proces-verbaal van de faillissementszitting op 3 november 2020 heeft de rechter aan het slot van de zitting aan partijen meegedeeld “Ik zal (cursivering hof) het verzoek tot faillietverklaring afwijzen. Ik wijs het verzoek kostenveroordeling ook af.” Op grond van deze mededeling kan niet worden gezegd dat niet voor redelijke twijfel vatbaar is en voor derden op het eerste gezicht duidelijk is dat de beslissing al op de zitting is gegeven en openbaar gemaakt en dat de vermelde datum van de beschikking dus berust op een fout. De mededeling kan ook zo worden begrepen dat de rechter slechts heeft aangekondigd hoe de (nog te geven) beschikking zal luiden. Daaraan doet niet af dat de rechter volgens het proces-verbaal op de mogelijkheid van hoger beroep heeft gewezen (‘HB meegedeeld’) - dat pleegt ook te gebeuren als er nog geen mededeling over de inhoud van de uitspraak wordt gedaan - en verder geen datum heeft medegedeeld waarop de uitspraak zal plaatsvinden. Dit betekent dat in zoverre geen sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent (door wijziging van de datum naar 3 november 2020). Daarbij weegt mee dat met het oog op de rechtszekerheid duidelijkheid moet bestaan over het tijdstip waarop de beroepstermijn is gaan lopen. Die duidelijkheid bestond niet op grond van de mededeling ter zitting en wel op grond van de inhoud van de beschikking. Het herstelvonnis zal dan ook worden vernietigd en het herstelverzoek van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen.

Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Blosan vastgesteld op:

- salaris advocaat € 2.148 (2 punten x tarief II).

Zaak 200.285.694

Allereerst moet het hof beoordelen of Blosan ontvankelijk is in het hoger beroep tegen de afwijzingsbeschikking. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Op grond van artikel 9 lid 1 Fw bestaat bij afwijzing van de aanvraag tot faillietverklaring recht van hoger beroep gedurende acht dagen na de dag van de afwijzing. Het hof gaat ervan uit dat onder de dag van de afwijzing moet worden verstaan de dag waarop de daartoe strekkende rechterlijke beslissing wordt gegeven c.q. openbaar wordt gemaakt.2.Daaraan voldoet niet hetgeen de rechter blijkens het proces-verbaal van de zitting van 3 november 2020 aan partijen heeft medegedeeld (zie hiervoor rov. 3.3). Op grond van het proces-verbaal en de oorspronkelijke beschikking gaat het hof er dan ook van uit dat de afwijzing pas op 4 november 2020 daadwerkelijk is gegeven en openbaar is gemaakt. Aan het herstelvonnis komt in dit verband geen of onvoldoende betekenis toe. De beroepstermijn is dus pas toen gaan lopen.

Daarvan uitgaande heeft Blosan tijdig hoger beroep ingesteld. Dat betekent dat het hof toekomt aan een inhoudelijke beoordeling in hoger beroep.

Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvrager en van het (op dit moment) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, waarvoor de aanwezigheid van de pluraliteit van schuldeisers een noodzakelijke maar niet een voldoende voorwaarde is. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, moet worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

Het hof zal allereerst beoordelen of summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Blosan. Dit betekent met inachtneming van de vaste jurisprudentie dat het vorderings-recht op basis van een kort en eenvoudig onderzoek moet blijken. Ditzelfde geldt voor de gegrondheid van het door de schuldenaar gevoerde verweer: ook dat moet summierlijk blijken. Tussen de partijen is eerst in juli 2014 en later in 2018 een (opvolgende) huurovereenkomst gesloten voor de huur van een kiosk op het adres [a-straat 1] in [A] . Vanaf februari 2019 tot heden heeft [geïntimeerde] met uitzondering van de maand september 2019 geen huurpenningen meer betaald. Daarmee is in beginsel summierlijk van een vorderings-recht van Blosan gebleken. [geïntimeerde] heeft daartegen als verweer gevoerd dat tussen de partijen is afgesproken dat [geïntimeerde] op elk moment de huurovereenkomst tussentijds mocht beëindigen door het fysiek inleveren van de sleutel en dat zij daarmee op eerste verzoek zonder verdere verplichtingen uit alle huurverplichtingen zou worden ontslagen. Daartoe heeft zij verwezen naar een transcriptie van een opgenomen gesprek dat de partijen vlak voor het aangaan van de huurovereenkomst in 2014 hebben gevoerd en naar de vervolgens opgestelde schriftelijke huurovereenkomst. Blosan heeft het bestaan van een dergelijke afspraak gemotiveerd betwist.

In de door [geïntimeerde] overgelegde transcriptie van het gesprek is het volgende te lezen: “ [D] : ik wil twee dingen afspreken. Wat er ook gebeurt, we spreken af dat we alle misverstanden of geschillen in goed onderling overleg oplossen. Wanneer het [geïntimeerde] om welke reden dan ook niet lukt dan komt hij de sleutel inleveren en praten we nergens meer over. Ik heb geen zin in een rechtszaak.

[E] : kunnen we daarop rekenen?

[D] : je weet het [E] . Ik kom mijn afspraken altijd na.”

In de schriftelijke huurovereenkomst die vervolgens is opgesteld en ondertekend in juli 2014 is in artikel 9.1 een zogenoemde “breakmogelijkheid” opgenomen die inhoudt dat [geïntimeerde] , in afwijking van de bepalingen over de looptijd in artikel 3 van de huurovereenkomst, het eenmalige recht heeft om de overeenkomst per 1 juli 2016 tussentijds te beëindigen, met een opzegtermijn van zes maanden.

Vervolgens zijn tussen de partijen eind 2016 gesprekken geweest over het al dan niet voortzetten van de huurovereenkomst. In dat kader is een deel van de achterstallige huur afgeboekt en is de huurprijs verminderd. Dit had tot gevolg dat de stand van verschuldigde huurpenningen per 1 januari 2017 op nihil was gesteld. Ook hierna bleef het voor [geïntimeerde] lastig de exploitatie van de ijssalon in de kiosk in het winterseizoen rendabel te krijgen, zodat de partijen nader overleg hebben gevoerd. Dit heeft geleid tot een nieuwe huurovereenkomst tussen de partijen per 1 oktober 2018. In die huurovereenkomst is niet een vergelijkbaar beding met de zogenoemde “breakmogelijkheid” opgenomen als in de huurovereenkomst van 2014.

Het hof is van oordeel dat zowel uit het transcript van het gesprek als uit hetgeen is neergelegd in de huurovereenkomst van 2014 niet valt op te maken dat de partijen hebben afgesproken dat als [geïntimeerde] de huurovereenkomst tussentijds wilde beëindigen, en daartoe de sleutel zou inleveren, dit tot gevolg zou hebben dat de op dat moment openstaande huurtermijnen niet meer verschuldigd zouden zijn. Daarnaast geldt dat een zelfde beding niet meer is opgenomen in de huurovereenkomst van 2018. Er zijn evenmin andere aanwijzingen dat bij de totstandkoming van de huurovereenkomst van 2018 die afspraak nog is herbevestigd. In het dossier zijn voor het overige geen aanknopingspunten te vinden voor het verweer dat na inlevering van de sleutel door [geïntimeerde] aan haar finale kwijting voor de openstaande huurpenningen zou worden verleend. De conclusie is dat van de gegrondheid van het verweer van [geïntimeerde] niet summierlijk is gebleken. Uit het vorenstaande volgt dat evenmin sprake is van het door [geïntimeerde] gestelde misbruik van (proces)recht door Blosan.

Het hof is daarom van oordeel dat summierlijk is gebleken van het bestaan van het vorderingsrecht van Blosan. Bovendien is sprake van pluraliteit van schuldeisers nu [geïntimeerde] onbetwist meerdere vorderingen onbetaald laat, namelijk een vordering van ROKA Beheer B.V. van in elk geval € 1.172,40 voor proceskosten en een vordering van GBLT van € 350,15 voor gemeentelijke bedrijfsheffing. [geïntimeerde] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. [geïntimeerde] is met de bedrijfsvoering gestopt en het hof heeft geen aanknopingspunten dat er zicht op is dat [geïntimeerde] weer inkomsten zal genereren of op een andere wijze middelen zal hebben om haar schuldeisers te kunnen betalen.

Dat betekent dat het hoger beroep slaagt, zodat het hof het verzoek van Blosan zal toewijzen en [geïntimeerde] in staat van faillissement zal verklaren. Het betreft een hoofdinsolventieprocedure (artikel 3, eerste lid, Insolventieverordening).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in de zaak met zaaknummer 200.287.641

vernietigt het herstelvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van30 november 2020, behalve voor zover daarbij de datum van de behandeling in raadkamer is verbeterd (in 3 november 2020), bekrachtigt het herstelvonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht:

wijst het verzoek van [geïntimeerde] voor het overige alsnog af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Blosan vastgesteld op € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in de zaak met zaaknummer 200.285.694

vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van4 november 2020;

verklaart Mike Post Horeca Exploitatie B.V., gevestigd te Arnhem, in staat van faillissement;

benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, mr. E. Boerwinkel;

stelt aan tot curator mr. T.W. Konings, Stellicher Advocaten, Postbus 3155, 6802 DD Arnhem;

geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, S.M. Evers en D.M.I. de Waele, en is op25 januari 2021 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier om14.00 uur.