HR, 22-06-2018, nr. 17/03393

De bestreden beschikking van het hof van 13 april 2017 betreft een toewijzende beschikking voor zover vereist op de voet van art. 3:251 lid 1 BW.

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad staat tegen dergelijke beschikkingen geen hogere voorziening open (zie o.m. HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1401, NJ 1995/367, m.nt. H.J. Snijders en HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:213, JOR 2017/139, m.nt. B.A. Schuijling).

Dit voor art. 3:251 BW geldende rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken indien en voor zover erover wordt geklaagd dat de rechter buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden, het artikel ten onrechte heeft toegepast of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak essentiële vormen heeft verzuimd (de zogenaamde ‘doorbrekingsgronden’, zie HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1401, NJ 1995/367, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4).

Nu in onderdeel 1 de klacht besloten ligt dat het hof art. 3:251 lid 1 BW ten onrechte heeft toegepast, is Bethanie ontvankelijk in haar cassatieberoep.

Alvorens de klachten te bespreken, geef ik eerst een globale schets van het juridisch kader.

De algemene executieregels van Boek 3 BW

Art. 3:248 BW geeft de pandhouder het recht van parate executie: wanneer de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekt, is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen.

De executie van verpande goederen, waaronder aandelen, vindt in beginsel plaats door openbare verkoop (of verkoop ter markt of ter beurze, art. 3:250 leden 1 en 2 BW). Het vereiste van openbare verkoop dient de belangen van alle betrokkenen (pandhouder-executant, pandgever en diens andere schuldeisers). Openbare verkoop op de voet van art. 3:250 BW leidt doorgaans tot een zo hoog mogelijke, althans objectieve, opbrengst. Verder verkleint een openbare verkoop de kans dat de executerende pandhouder met de koper kan samenspannen ten nadele van de pandgever en de andere schuldeisers.17.

Niettemin kunnen er goede redenen bestaan om het verpande te willen verkopen op een andere wijze dan in art. 3:250 BW voorzien. Met name kan onder omstandigheden soms door onderhandse verkoop een hogere opbrengst worden verkregen. Daarom is bepaald dat, tenzij anders is bedongen, de voorzieningenrechter van de rechtbank op verzoek van de pandhouder of de pandgever kan bepalen dat het pand zal worden verkocht op een van art. 3:250 BW (openbare verkoop) afwijkende wijze (art. 3:251 lid 1 BW).18.De voorzieningenrechter kan eveneens, tenzij anders bedongen, op verzoek van de pandhouder bepalen dat het pand voor een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag aan de pandhouder als koper zal verblijven (art. 3:251 lid 1 BW).

Nadat de pandhouder bevoegd is geworden tot verkoop over te gaan, kunnen pandhouder en pandgever een van art. 3:250 BW afwijkende wijze van verkoop overeenkomen. Rust op het verpande goed een beperkt recht of een beslag, dan is daartoe tevens de medewerking van de beperkt gerechtigde of de beslaglegger vereist (art. 3:252 lid 2 BW).

De blokkeringsregeling van art. 2:195 BW

Tot de inwerkingtreding van de Wet Flex-BV19.op 1 oktober 2012 – en derhalve ten tijde van het opstellen van de statuten van De Thuishaven – was de BV verplicht de overdraagbaarheid van haar aandelen in de statuten te beperken (art. 2:195 BW (oud)). Met de verplichte blokkeringsregeling heeft de wetgever vorm willen geven aan het indertijd wenselijk geachte besloten karakter van de BV.20.

Sedert de inwerkingtreding van de Wet Flex-BV is een statutaire blokkeringsregeling bij de BV facultatief. Sindsdien is het mogelijk om in de statuten zelf te bepalen of en op welke wijze de overdracht van aandelen wordt beperkt. De minister heeft echter benadrukt dat de BV toegesneden blijft op besloten verhoudingen, hetgeen onder meer blijkt uit de regeling van art. 2:195 lid 1 BW, waarin de aanbiedingsregeling als wettelijk uitgangspunt is genomen.21.

De aandeelhouder die in het kader van een wettelijke of statutaire overdrachtsbeperking zijn aandelen vervreemdt, ontvangt, indien hij dit verlangt, voor zijn aandelen een prijs, gelijk aan de waarde van zijn aandelen, vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen (art. 2:195 lid 1 BW). De statuten kunnen voorzien in een afwijkende prijsbepalingsregeling.22.

De regeling van art. 2:198 lid 6 juncto art. 2:195 BW

Art. 2:198 BW opent de mogelijkheid tot het vestigen van een pandrecht op aandelen in een BV.23.Art. 2:198 lid 6 BW verklaart statutaire regelingen ten aanzien van de vervreemding en de overdracht van aandelen – waaronder een blokkeringsregeling ex art. 2:195 BW24.– van toepassing op de vervreemding en overdracht van de aandelen door de pandhouder. Aan te nemen valt dat een prijsbepalingsregeling onderdeel uitmaakt van de blokkeringsregeling en bij executie op grond van art. 2:198 lid 6 BW in acht dient te worden genomen.25.

Naleving van de blokkeringsregeling bij executie leidt niet automatisch tot de hoogst mogelijke opbrengst voor de aandelen.26.

De pandhouder kan de rechter verzoeken om de blokkeringsregeling geheel of gedeeltelijk buiten toepassing te verklaren (art. 2:195 lid 7 BW). Dit kan voor hem van belang zijn in verband met een executoriale verkoop.27.De rechter wijst het verzoek slechts toe, indien de belangen van de verzoeker dat bepaaldelijk vorderen en de belangen van anderen daardoor niet onevenredig wordt geschaad. Hierbij moet met name worden gedacht aan het belang van de overige aandeelhouders bij toepassing van de blokkeringsregeling.28.In de literatuur wordt betoogd dat de rechter terughoudend moet omgaan met zijn bevoegdheid om de blokkeringsregeling van een BV buiten toepassing te verklaren.29.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1: art. 3:251 lid 1 BW terecht niet toegepast door de voorzieningenrechter

Onderdeel 1 van het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 3.3.1-3.3.5, waarin het hof tot het oordeel komt dat de voorzieningenrechter ten onrechte artikel 3:251 lid 1 BW buiten toepassing heeft gelaten. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen (verzoekschrift tot cassatie nrs. 1.1 t/m 1.4, toegelicht onder nrs. 1.5 t/m 1.9).

Subonderdeel 1.1 stelt voorop dat het hof terecht heeft geoordeeld (in rov. 3.3.2-3.3.3) dat de blokkeringsregeling het primaat heeft boven de executieregels van art. 3:248 e.v. BW. Het klaagt dat het hof vervolgens evenwel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de blokkeringsregeling, voor zover zij geen zuiverend effect heeft, een lacune bevat die ten gevolge heeft dat op de ‘algemene regeling’ van art. 3:248 e.v. BW moet worden teruggevallen. Aangevoerd wordt dat de blokkeringsregeling inderdaad geen zuiverend effect heeft en dat, om verval van beperkte rechten (en beslagen) te bewerkstelligen, medewerking van beperkt gerechtigden (en beslagleggers) is vereist. Volgens het middel levert dit evenwel geen lacune in de blokkeringsregeling op. Het gebrek aan zuiverend effect van de blokkeringsregeling heeft ten gevolge dat, behoudens medewerking van de beperkt gerechtigden (en beslagleggers), de aandelen onder instandhouding van beperkte rechten (en beslagen) dienen te worden aangeboden, op grond van een dienovereenkomstige waardering. Indien het aldus gedane aanbod niet wordt aanvaard, is de blokkeringsregeling uitgewerkt. Eerst dan komt de regeling van art. 3:248 e.v. BW aan bod. Eventueel kan de pandhouder op grond van art. 2:195 lid 7 BW verzoeken de blokkeringsregeling buiten toepassing te verklaren, aldus het subonderdeel.30.

Volgens subonderdeel 1.2 leidt het slagen van subonderdeel 1.1 tot de conclusie dat het hof in rov. 3.3.4-3.3.5 de door de bank gestelde doorbrekingsgrond ten onrechte heeft gehonoreerd door te oordelen dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft nagelaten een toestemming als bedoeld in art. 3:251 lid 1 BW af te geven. Het voert daartoe aan dat de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat voor verkoop via de blokkeringsregeling geen toestemming van de voorzieningenrechter is vereist.

Het subonderdeel stelt de vraag aan de orde hoe de regeling van art. 2:198 lid 6 juncto 2:195 BW zich verhoudt tot de algemene executieregels van art. 3:248 e.v. BW.

In het voorliggende geval passeren op dit punt al vier zienswijzen de revue:

a.volgens de voorzieningenrechter bevat art. 2:198 lid 6 BW een afwijkende regeling voor vervreemding van aandelen door de pandhouder, die geen ruimte laat voor (een beroep op) de algemene executieregeling van Boek 3 BW;

b.ook) volgens het hof vormt de regeling van art. 2:198 lid 6 jo 2:195 BW een lex specialis ten opzichte van de algemene executieregeling. Voor zover de regeling/lex specialis van art. 2:198 lid 6 BW een lacune vertoont – hetgeen het geval lijkt te zijn met betrekking tot het executoriale karakter c.q. het zuiverend effect van de verkoop volgens de blokkeringsregeling – moet echter op de algemene regeling van Boek 3 BW worden teruggevallen;

c.de rechtsopvatting van het middel van Bethanie komt er op neer dat (i) eerst de blokkeringsregeling moet worden gevolgd, (ii) het volgen van de blokkeringsregeling geen zuiverende werking heeft, (iii) indien het volgen van de blokkeringsregeling geen koper oplevert, de blokkeringsregeling is uitgewerkt en (iv) eerst daarna de algemene executieregels aan bod komen en toestemming als bedoeld in art. 3:251 lid 1 BW kan worden verzocht;

d.de bank bepleit een combinatie van beide regelingen: de pandhouder zoekt eerst een koper conform de blokkeringsregeling en vraagt vervolgens toestemming op de voet van art. 3:251 lid 1 BW.

Voor de beantwoording van voormelde vraag zal hierna te rade worden gegaan bij wetgevingsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur.

Wetgevingsgeschiedenis

Art. 2:198 lid 6 BW luidt:

“6. Een statutaire regeling ten aanzien van de vervreemding en de overdracht van aandelen is van toepassing op de vervreemding en overdracht van de aandelen door de pandhouder of de verblijving van de aandelen aan de pandhouder, met dien verstande dat de pandhouder alle ten aanzien van vervreemding en overdracht aan de aandeelhouder toekomende rechten uitoefent en diens verplichtingen ter zake nakomt.”

In de wetsgeschiedenis is de bepaling als volgt toegelicht:

“Ten aanzien van het pandrecht was het (...) nodig duidelijk voor te schrijven dat statutaire blokkeringsbepalingen bij de executie van het pand moeten worden nageleefd. Hieraan wordt uitdrukking gegeven in het vijfde [thans zesde, A-G] lid (...), evenals in het sinds kort ingevoerde artikel 474g Rv., laatste lid, waarbij in het bijzonder wordt verwezen naar de memorie van toelichting op laatstgenoemd artikel (zitting 1971-1972- 11 288, no 3).31.

“De bepaling (...) ziet op de situatie waarin de pandhouder bevoegd is om de verpande aandelen te verkopen omdat de schuldenaar in verzuim is (artikel 3:248 BW). Artikel 198 lid 5 [thans lid 6, A-G32.] verklaart statutaire regelingen die zien op de vervreemding en overdracht van de aandelen van toepassing op de executie van de aandelen door de pandhouder. Onder die statutaire regelingen valt ook een blokkeringsregeling in de zin van artikel 195. Omdat artikel 195 de vennootschap niet langer verplicht tot het hebben van een blokkeringsregeling, is de formulering van lid 5 aangepast in die zin dat ook een vrijwillige statutaire blokkeringsregeling op grond van het voorgestelde artikel 195 van toepassing is op de executie van aandelen door de pandhouder.”33.

De toelichting op het zevende lid vermeldt:

“Dat een statutaire blokkeringsregeling van toepassing is op de vervreemding en overdracht van aandelen door de pandhouder, volgt (...) uit artikel 198 lid 5. Het buiten toepassing verklaren van een blokkeringsregeling kan voor de pandhouder van belang zijn in verband met een executoriale verkoop.”34.

In de toelichting op het NBW wordt nog opgemerkt dat:

“(...) ofschoon de verpanding zelf niet aan de regels in de statuten, die de overdracht beperken (...) onderworpen zal zijn, de pandhouder bij executie – dus overdracht – deze regels zal dienen na te leven, omdat hij daarbij niet meer rechten kan uitoefenen dan de pandgever heeft.”35.

Op grond van het in de toelichting bij art. 2:198 lid 6 BW genoemde art. 474g Rv bepaalt de rechtbank op verzoek van de executoriaal beslaglegger bij beschikking dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen kan worden overgegaan (lid 1) en op welke wijze en onder welke voorwaarden de verkoop en overdracht dienen te geschieden (lid 3). Het vierde lid, waarnaar de toelichting bij art. 2:198 lid 6 BW verwijst, bepaalt:

“4. De wettelijke en statutaire bepalingen ter zake van vervreemding van aandelen moeten worden in acht genomen, met dien verstande, dat alle ten aanzien van de vervreemding aan de aandeelhouder toekomende rechten en op hem drukkende verplichtingen worden uitgeoefend en nagekomen door de deurwaarder. Ook de beschikking der rechtbank zal ten aanzien van deze wettelijke en statutaire bepalingen geen afwijkingen mogen inhouden behoudens voor zover inachtneming van deze bepalingen de executoriale verkoop onmogelijk zou maken.”

De toelichting bij art. 474g Rv vermeldt:

“Het derde lid wil de rechter de mogelijkheid geven om naar bevind van zaken behalve het tijdstip ook de wijze van uitwinning zodanig te bepalen, dat de beste opbrengst wordt verkregen. In ieder geval omvat dit de bevoegdheid te bepalen, dat de verkoop onderhands zal plaatsvinden en door de deurwaarder zal kunnen worden afgesloten.

Volgens het vierde lid staat het hem echter niet vrij afwijking toe te staan van wettelijke en statutaire voorschriften die de overdracht van aandelen op enige wijze beperken (blokkeringsclausules). (...)

In de eerste plaats geldt dus dat blokkeringsbepalingen door de deurwaarder bij de uitwinning moeten worden nagekomen. Deze behelzen in het algemeen bepalingen, waarbij: hetzij de aandeelhouder verplicht wordt bij vervreemding van aandelen, deze eerst aan zijn mede-aandeelhouders – tegen de door hem gevraagde of door onafhankelijke deskundigen te schatten prijs – aan te bieden, (...). De consequenties van het vierde lid van het artikel ten aanzien van alle mogelijke in statuten voorkomende blokkeringsvoorschriften zijn moeilijk op te sommen. Met een aantal voorbeelden moet worden volstaan:

1. De statuten schrijven voor, dat bij een voorgenomen vervreemding de andere aandeelhouders het recht hebben de aandelen over te nemen. In dit geval is het de bedoeling van lid 4, dat de deurwaarder de aanbieding doet, zoals voorgeschreven voor de aandeelhouder, en de koopsom ontvangt, alles volgens de statutaire voorschriften. Daarbij moeten ook voorschriften omtrent de vaststelling van de prijs worden nageleefd.

(...)

3. (...) Desondanks moeten ook hier de blokkeringsbepalingen worden nageleefd, omdat er geen aanleiding bestaat om in de blokkeringsclausule gelegen waardedrukkende factoren die reeds vóór het beslag aan het aandeel kleefden, ten behoeve van de beslaglegger weg te nemen. (...)”36.

Rechtspraak

De jurisprudentie met betrekking tot de voorliggende vraag is schaars.

Naar aanleiding van de stelling dat bij de uitwinning van aandelen door de pandhouder ten onrechte het voorschrift van art. 3:250 BW (openbare verkoop) niet in acht was genomen, oordeelde de Ondernemingskamer in zijn (in rov. 3.3.2 van de bestreden beschikking genoemde) uitspraak van 10 maart 2003:

“3.4 (...) Ingevolge artikel 2:89 lid 5 BW zijn de bepalingen van de statuten ten aanzien van de vervreemding en overdracht van de aandelen van toepassing op de vervreemding en overdracht van de aandelen door de pandhouder. Nu de statuten van de vennootschap een blokkeringsregeling kennen faalt reeds om die reden het beroep op art. 3:250 BW. Daarbij voegt zich dat het doel van het in artikel 3:250 BW neergelegde voorschrift – het realiseren in geval van executoriale verkoop van een zo hoog mogelijke althans objectief bepaalde prijs met het oog op de belangen van de pandgever – ook door het in acht nemen van de blokkeringsregeling wordt bereikt.”37.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam oordeelde in zijn (eveneens in rov. 3.3.2 van de bestreden beschikking genoemde) kort gedingvonnis van 2 februari 2006:

“5. Ter beoordeling ligt de vraag voor of de pandhouders, gelet op artikel 3:250 BW, dat bepaalt dat een executieverkoop in het openbaar geschiedt, ter uitvoering van hun recht van parate executie de verpande aandelen overeenkomstig de op de wet gebaseerde statutaire blokkeringsregeling aan de overige aandeelhouders ter verkoop mochten aanbieden, of dat hiervoor toestemming van de voorzieningenrechter nodig is.

6. Ingevolge artikel 2:198 lid 5 BW zijn de blokkeringsregeling van artikel 2:195 BW en de statutaire bepalingen ten aanzien van de vervreemding en overdracht van aandelen van toepassing op de vervreemding en overdracht van de aandelen door de pandhouder. Nu die bepalingen een afwijking inhouden van de in artikel 3:250 BW gegeven wijze van executie van panden, namelijk openbare verkoop, moet artikel 2:198 lid 5 BW gezien worden als een lex specialis ten opzichte van de algemene regel van artikel 3:250 BW. Als de statuten van de vennootschap een blokkeringsregeling kennen, faalt derhalve in beginsel reeds om die reden een beroep op artikel 3:250 BW. Daarbij is van belang dat het doel van het in artikel 3:250 BW neergelegde voorschrift – het realiseren in geval van executoriale verkoop van een zo hoog mogelijke althans objectief bepaalde prijs met het oog op de belangen van de pandgever – ook door het in acht nemen van de blokkeringsregeling wordt bereikt.”38.

In deze uitspraken ligt besloten dat een onderhandse verkoop met inachtneming van de blokkeringsregeling kwalificeert als een executoriale verkoop en dat, nu zij geschiedt uit hoofde van een lex specialis, reeds op die grond geen toestemming op de voet van art. 3:251 lid 1 BW vereist is. In beide uitspraken werd daar nog aan toegevoegd dat het doel van het in art. 3:250 BW neergelegde voorschrift – omschreven als: het realiseren in geval van executoriale verkoop van een zo hoog mogelijke althans objectief bepaalde prijs met het oog op de belangen van de pandgever – ook door het in acht nemen van de blokkeringsregeling wordt bereikt.

In rov. 3.3.2 van de thans bestreden beschikking verwijst het hof ter onderbouwing van de karakterisering van art. 2:198 lid 6 BW als lex specialis ook nog naar het arrest van Uw Raad van 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3463, NJ 2016/208 m.nt. HJS. In dat geval had de pandhouder van aandelen in een BV op de voet van art. 3:251 BW verzocht te bepalen dat de in pand gegeven aandelen voor een bepaald bedrag aan hem als koper zouden verblijven, onder de voorwaarde dat hij na verkregen verlof de in de statuten van de vennootschap opgenomen aanbiedingsregeling zou naleven. De voorzieningenrechter had dit verzoek toegewezen. Deze beslissing was in cassatie niet aan de orde.

Literatuur

Na de invoering van de regeling van het pandrecht op aandelen kwam de kwestie van samenloop tussen de executieregeling van Boek 3 en art. 2:198 lid 6 BW aanvankelijk niet (expliciet) aan de orde. Veelal werd, naast een schets van de algemene executieregeling van Boek 3, volstaan met de constatering dat een blokkeringsregeling ook de pandhouder bindt.39.Met name de hiervoor onder 4.10-4.11 vermelde rechtspraak heeft aanleiding gegeven tot beschouwingen over bedoelde kwestie.

Een aantal auteurs is van mening dat de algemene executieregels van Boek 3 geen toepassing vinden indien aandelen door de pandhouder met inachtneming van de blokkeringsregeling worden verkocht, althans dat de pandhouder geen toestemming van de voorzieningenrechter nodig heeft voor deze van openbare verkoop afwijkende wijze van verkoop.40.Daarvoor worden de volgende argumenten gegeven.

- Art. 2:198 lid 6 BW moet worden gezien als een lex specialis die derogeert aan de algemene executieregels van art. 3:250 en 3:251 BW; de naleving van de blokkeringsregeling vormt een zelfstandige wijze van executie.41.

- Aandelen waarop een blokkeringsregeling van toepassing is, zijn (goederenrechtelijk) beperkt overdraagbaar (vgl. art. 3:83 lid 3 BW). Verpanding kan niet leiden tot een wijziging van het verpande recht zelf. Bij executie van het pandrecht kan geen inbreuk worden gemaakt op beperkingen die in het verpande recht zelf besloten liggen. Er bestaat derhalve geen ruimte om in geval van executie van aandelen in een BV de statutaire reflectierechten van medeaandeelhouders (aanbiedingsregeling) of de statutaire aanwijzingsbevoegdheid van het bevoegde vennootschapsorgaan (goedkeuringsregeling) alsmede de statutaire prijsregeling terzijde te schuiven. Wanneer medeaandeelhouders hun statutaire reflectierechten uitoefenen is voor verdere executie volgens de regels van Boek 3 BW geen plaats meer. Openbare verkoop of een verzoek om rechterlijke goedkeuring voor alternatieve executie kan in zo’n situatie niets toevoegen, tenzij door inbreuk te maken op beperkingen die in de verpande aandelen zelf besloten lagen.42.

- Het volgen van een blokkeringsregeling zal meestal niet kunnen samengaan met een openbare verkoop. Een blokkeringsregeling noopt immers veelal tot een onderhandse transactie met een (rechts)persoon die daarmee toetreedt tot de besloten kring van de aandeelhouders.43.

- Twijfel of de verkoop wel executoriaal is en (daardoor) zuiverende werking heeft, is niet meer gerechtvaardigd. De wetgever heeft – met kennis van de rechtspraak en de kritiek daarop, zo mag men aannemen – de lex specialis in het nieuwe BV-recht gehandhaafd. Bovendien is de kritiek op executoriale verkoop via de blokkeringsregeling vooral gebaseerd op strijd met de ratio van de algemene regeling van art. 3:248 e.v. BW: opbrengstmaximalisatie. De wetgever heeft ervoor gekozen de verhouding binnen de vennootschap te laten prevaleren boven het belang van de pandhouder. Dat is gerechtvaardigd, omdat de pandhouder wetenschap kan, althans behoort te hebben van een eventuele blokkeringsregeling en de gevolgen die zij heeft, zie Nota n.a.v. het eindverslag, Kamerstukken 31 058, nr. 6, p. 22:

“Een blokkeringsregeling is bedoeld om in de interne verhoudingen de beslotenheid te waarborgen en staat los van de bescherming van derden, zoals crediteuren. In de relatie tot derden zal de mate van overdraagbaarheid van aandelen wel van belang kunnen zijn voor (potentieel) toetredende aandeelhouders. Zij kunnen uit de statuten afleiden of er een statutaire blokkeringsregeling geldt en hoe die regeling er uitziet. Externe financiers die een bijzonder belang hebben bij een blijvende financiële betrokkenheid van de zittende aandeelhouders, zullen daar in hun financieringsvoorwaarden rekening mee kunnen houden.”44.

Indien de blokkeringsregeling is nageleefd en dit niet heeft geresulteerd in een koop van de aandelen en/of er een (andere) situatie is waarin de pandhouder vrijheid heeft (herkregen) om te bepalen aan wie de verpande aandelen worden verkocht en tegen welke prijs, dan moet volgens een aantal van voornoemde auteurs in beginsel wel invulling worden gegeven aan de regels van art. 3:248 e.v. BW (openbare verkoop of afwijkende wijze van verkoop met rechterlijke toestemming).45.

Andere schrijvers menen dat de algemene executieregels van Boek 3 óók toepassing vinden bij een verkoop van aandelen door de pandhouder met inachtneming van de blokkeringsregeling, althans dat een onderhandse verkoop door de pandhouder conform de blokkeringsregeling pas een executoriaal karakter krijgt na toestemming van de voorzieningenrechter ex art. 3:251 lid 1 BW.46.Daarvoor worden de volgende argumenten aangevoerd.

- De in art. 2:89 lid 5 (art. 2:198 lid 6) en art. 3:250 BW vervatte bepalingen zijn van dwingendrechtelijke aard en dienen dan ook beide te worden nageleefd door de pandhouder.47.

- In de wet is nergens een aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat bij executoriale verkoop van aandelen waarvoor een blokkeringsregeling geldt, niet zou worden toegekomen aan de vereisten voor executie van Boek 3 BW.48.Uit niets blijkt dat de wetgever de bedoeling heeft gehad de aandelenexecutie uitputtend te regelen in Boek 2.49.

- Voor een afwijkende (onderhandse) executie van het pandrecht is op grond van art. 3:251 BW ofwel rechterlijke goedkeuring, ofwel toestemming van de pandgever (en andere beperkt gerechtigden of beslagleggers) nodig. Deze beperkte overdraagbaarheid is een kenmerk van het verpande goed dat de pandhouder bij executie tegen zich zal moeten laten werken.50.

- Er bestaat geen goede rechtvaardiging voor het onttrekken van de executie van geblokkeerde aandelen aan de toestemmingseis. De dubbele eis – het moeten volgen van de statuten én het verkrijgen van toestemming – is een consequentie van de gelaagdheid van het Burgerlijk Wetboek.51.

- De ratio van de algemene executieregels van Boek 3 is het behalen van een zo hoog mogelijke executieopbrengst en het voorkomen van samenspanning tussen pandhouder en executiekoper. De naleving van de blokkeringsregeling doet geen recht, althans niet in alle gevallen, aan de belangen van de pandgever en de andere betrokken schuldeisers. Naleving van de blokkeringsregeling zal niet automatisch tot de hoogst mogelijke opbrengst leiden. Voor de bescherming van de belangen van de pandgever en de andere betrokken schuldeisers kan het dus wel degelijk van belang zijn dat de verkoop van de aandelen toch eerst aan de voorzieningenrechter dient te worden voorgelegd. De voorzieningenrechter zal er immers op toezien dat de aandelen door de pandhouder worden verkocht tegen de maximale prijs.52.

Beoordeling van de klachten

Naar mijn mening dient de regeling van art. 2:198 lid 6 jo 2:195 BW te worden opgevat als een lex specialis ten opzichte van de algemene executiebepalingen van art. 3:250 BW e.v. Anders dan in het middel bepleit, kwalificeert een door de pandhouder met naleving van een blokkeringsregeling tot stand gebrachte verkoop mijns inziens als een executoriale verkoop, en wel met zuiverende werking ten aanzien van lager gerangschikte pandrechten en beslagen (art. 3:248 lid 3 BW).53.Indien de naleving van de blokkeringsregeling niet tot resultaat leidt, kan de pandhouder de executie vervolgen met inachtneming van de algemene regels van Boek 3 BW. Ik vind voor deze opvatting steun in de systematiek van de wet en de wetsgeschiedenis.

Daarbij is enerzijds van belang dat de algemene regeling van de executie van een pandrecht in Boek 3 is opgezet vanuit het beginsel van openbare verkoop (art. 3:250 BW). Andere wijzen van executie – afwijkende verkoop met rechterlijke toestemming, verblijven aan de pandhouder, overeengekomen afwijkende verkoop (art. 3:251 leden 1 en 2 BW) – gelden als uitzonderingen op dat beginsel. Waar de verplichte naleving van een blokkeringsregeling – zoals de onderhavige statutaire aanbiedingsregeling – zich niet verdraagt met toepassing van de hoofdregel, is a fortiori geen plaats voor toepassing van de uitzonderingen.

Daar komt nog bij dat de blokkeringsregeling in de zienswijze van de wetgever fungeert als een beperking van het verpande goed zelf, zodat nakoming uit dien hoofde onontkoombaar is (nemo plus-gedachte, zie hiervoor onder 4.7, laatste citaat).

Anderzijds heeft de wetgever in Boek 2 de toepassing van blokkeringsregelingen bij pandexecutie ongeclausuleerd voorgeschreven; met name worden daarbij geen voorbehouden gemaakt of nadere (goedkeurings)eisen gesteld. De toelichting (zie hiervoor onder 4.7) gaat er bovendien zonder meer vanuit dat sprake is van executie.

Voorts vormt de regeling van art. 2:195 lid 7 BW, volgens welke een blokkeringsregeling – een prijsbepalingsregeling daaronder begrepen – (slechts) onder strenge voorwaarden buiten toepassing kan worden verklaard, een indicatie dat art. 2:198 lid 6 BW exclusief van toepassing is.

Het in de literatuur aangetroffen argument dat voor de voorzieningenrechter toch in elk geval een rol is weggelegd bij de bepaling van de (hoogt haalbare) prijs, snijdt mijns inziens ook geen hout. Uit de wetsgeschiedens blijkt dat bij de verplichte naleving van de blokkeringsregeling ook de voorschriften omtrent de vaststelling van de prijs moeten worden nageleefd en dat in de blokkeringsregeling gelegen waardedrukkende factoren voor lief worden genomen (zie het hiervoor onder 4.8 vermelde citaat). Dat is gerechtvaardigd omdat de pandhouder bij de vestiging van zijn pandrecht daarmee rekening kon houden (zie het hiervoor onder 4.15 vermelde citaat).

Uit het voorgaande volgt dat naar mijn mening in de bestreden beschikking het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de met naleving van de statutaire blokkeringsregeling tot stand gekomen onderhandse verkoop54.nog rechterlijke toestemming als bedoeld in art. 3:251 lid 1 BW behoefde om (met zekerheid) te kunnen worden gekwalificeerd als executoriale verkoop met zuiverende werking. Voor zover het middel in de subonderdelen 1.1 en 1.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat voor verkoop door een pandhouder via de blokkeringsregeling geen toestemming van de voorzieningenrechter is vereist, slaagt het derhalve.

Het slagen van de subonderdelen 1.1 en 1.2 brengt mee dat de subonderdelen 1.3 en 1.4 geen behandeling meer behoeven.

Volledigheidshalve vermeld ik dat beide subonderdelen falen bij gemis aan feitelijke grondslag.

Anders dan subonderdeel 1.3 tot uitgangspunt neemt, heeft het hof zijn oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft nagelaten een toestemming als bedoeld in art. 3:251 lid 1 BW af te geven, niet gebaseerd op zijn vaststelling in rov. 3.3.1 dat Bethanie en Quispel niet hebben weersproken dat de voorzieningenrechter art. 3:251 lid 1 BW ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. Uit hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 3.3.2-3.3.5 volgt dat het hof, ook los van de stellingname van partijen zoals verwoord in rov. 3.3.1, heeft beoordeeld of de voorzieningenrechter art. 3:251 BW ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten en daarmee samenhangend of het beroep van de bank op de doorbrekingsgrond doel treft.

Subonderdeel 1.4 berust op de lezing dat het oordeel van het hof dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft nagelaten een toestemming als bedoeld in art. 3:251 lid 1 BW af te geven, inhoudt dat de voorzieningenrechter gehouden is een op genoemde bepaling gebaseerd verzoek te honoreren. Het bestreden oordeel van het hof houdt echter niet in dat de voorzieningenrechter verplicht is een op art. 3:251 lid 1 BW gebaseerd verzoek te honoreren. Zie ook rov. 3.3.4 (“– indien uiteraard aan alle overige voorwaarden als in deze te stellen is voldoen, zie hierna –”) en rov. 3.3.5 e.v. van de bestreden beschikking waaruit volgt dat het hof inhoudelijk heeft beslist op het verzoek van de bank om toestemming als bedoeld in art. 3:251 lid 1 BW.

Onderdeel 2: verkeerde beoordelingsmaatstaf

Uit hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 3.3.4 t/m 3.7 volgt dat het hof, anders dan de voorzieningenrechter, toepassing heeft gegeven aan art. 3:251 lid 1 BW en – na een inhoudelijke beoordeling – de door de bank verzochte toestemming voor zover vereist als bedoeld in art. 3:251 lid 1 BW heeft verleend.

Onderdeel 2 richt zich in vijf subonderdelen tegen de inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de bank. Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat dit onderdeel geen bespreking behoeft.

Bovendien komen de klachten er op neer dat art. 3:251 BW onjuist is toegepast. Dit levert, anders dan subonderdeel 2.3 betoogt, geen grond op voor doorbreking van het voor art. 3:251 BW geldende rechtsmiddelenverbod.55.De klachten van onderdeel 2 lopen reeds daarop stuk.

Slotsom

Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat de bestreden beschikking vernietigd dient te worden. Mijns inziens kan Uw Raad de zaak zelf af doen door de afwijzende beschikking van de voorzieningenrechter alsnog te bekrachtigen.

De conclusie strekt tot vernietiging en afdoening op de onder 4.26 voorgestelde wijze.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G