200c Eiser wordt eerst bij de mondelinge behandeling met het bevrijdend verweer van verweerder geconfronteerd

Nieuwe principale verweren (waaronder een bevrijdend verweer) mogen slechts worden aangevoerd na de conclusie van antwoord, indien enig principaal verweer in de conclusie van antwoord is gevoerd (art. 128 lid 3 Rv), tenzij daarmee in strijd met een goede procesorde wordt gehandeld.1 Verweerder zal een grondslagverweer hebben gevoerd in zijn conclusie van antwoord. Verweerder hoeft zich in beginsel niet te verantwoorden voor een koerswijziging.2 De nieuw-aangevoerde grondslag van het verweer zal van een deugdelijke uitwerking en onderbouwing moeten zijn voorzien.

Uitgangspunt is dat de mondelinge behandeling is bedoeld als nadere reactie en verduidelijking van hetgeen door partijen reeds schriftelijk naar voren is gebracht. Desalniettemin kan verweerder op basis van voortschrijdend inzicht zijn standpunt nader ontwikkelen. Een beroep op een bevrijdend verweer kan niet zonder meer worden gepasseerd op de grond dat dit beroep bij de conclusie van antwoord achterwege is gebleven.

Daar staat tegenover dat door een laat aangevoerd bevrijdend verweer eiser in zijn processuele belangen kan zijn geschaad. Bedacht dient te worden dat een beroep op een bevrijdend verweer kan impliceren dat verweerder nieuwe feitelijke stellingen aanvoert; verweerder doet immers een beroep op een ander rechtsgevolg dan het rechtsgevolg waarop eiser een beroep had gedaan. Eiser kan bezwaar maken tegen een zo laat in de procedure gevoerd bevrijdend verweer en aangeven dat deze tardiviteit in strijd is met de goede procesorde. Hij kan het standpunt verdedigen dat deze nieuwe verweren in een zo laat stadium worden aangevoerd en een zo ingrijpende wending (een complete frontverandering of koerswijziging) aan het processuele debat zouden geven dat een goede procesorde zich ertegen verzet deze nu nog in de beoordeling te betrekken. De rechter zal beoordelen of het bevrijdend verweer, alle omstandigheden in aanmerking genomen, onaanvaardbaar laat in de procedure is gedaan; getoetst zal worden aan de eisen van een goede procesorde3 en aan het beginsel van hoor en wederhoor. Een grondslagwijziging zal de rechter als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing laten indien verweerder dat verweer eerder had kunnen en moeten voeren. Verweerder doet er verstandig aan een deugdelijke reden aan te voeren waarom hij niet eerder het bevrijdend verweer te berde heeft gebracht.4 De rechter kan ook ambtshalve de vraag beantwoorden of het processuele debat een en ander toelaat. Extra procedurestappen kunnen worden toegevoegd ‘waar de aard of de complexiteit van de procedure dat verlangen’.5 Gelegenheid kan worden gegeven voor een korte wisseling van stukken. Oordeelt de rechter dat het gevoerde bevrijdend verweer niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde,6 dan zal de rechter (de advocaat van) eiser expliciet tijdens de mondelinge behandeling de gelegenheid moeten geven inhoudelijk te reageren op het aangevoerde bevrijdende verweer.7 Heeft eiser deze gelegenheid ook te baat heeft genomen, dan is het beginsel van hoor en wederhoor geëerbiedigd. De rechter zal de nieuwe feiten en de reactie van eiser opnemen in het proces-verbaal van de zitting.

Dat neemt niet weg dat de advocaat van eiser zich dient voor te bereiden op een mogelijk bevrijdend verweer van verweerder, ook al heeft verweerder zulks nog niet verwoord in preprocessuele correspondentie of in zijn conclusie van antwoord. Ik meen dat in het geval verweerder bij conclusie van antwoord geen bevrijdend verweer heeft gevoerd, de advocaat van eiser in bepaalde gevallen zal moeten anticiperen op een mogelijk te verwachten bevrijdend verweer bij de mondelinge behandeling. Hij heeft de stukken bestudeerd en het juridisch kader geanalyseerd.

Eiser kan in gevallen waarin duidelijk kon zijn dat een bepaald bevrijdend verweer voor de hand lag, niet met succes een beroep doen op tardiviteit (pas te berde gebracht bij de mondelinge behandeling) van het gevoerde bevrijdende verweer. Onderkent de advocaat van eiser niet tijdig dat zijn cliënt hoogstwaarschijnlijk zal aanlopen tegen een verjaringstermijn, verval- of exoneratiebeding, dan zal sprake zijn van een beroepsfout.9

Stukken na de termijn van tien dagen voor de zitting of ter zitting ingediend (die eiser onbekend zijn), worden door de rechter buiten beschouwing gelaten, tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet (art. 87 lid 6 tweede volzin Rv).10 Worden nieuwe stukken eerst tijdens de mondelinge behandeling overgelegd, dan heeft eiser onvoldoende gelegenheid gehad deze producties te bestuderen en zijn reactie deugdelijk voor te bereiden. Wanneer blijkt dat eiser inhoudelijk kan reageren op de nieuwe stukken, is de inbreng toelaatbaar en ziet de rechter geen aanleiding de stukken buiten beschouwing te laten. De rechter zal in sommige situaties coulance betrachten; bij aanpassing van stellingen wordt de waarheid dichter benaderd en een beslissing zonder de bewuste stukken vergroot de kans op een hoger beroep. Gaat de rechter voorbij aan een klacht van eiser bij gebrek aan belang bij eiser of komt de rechter tot de conclusie dat de producties niet buiten beschouwing worden gelaten dan horen de producties bij de processtukken, en worden deze stukken toegevoegd aan het procesdossier zodat daarop mede recht zal worden gedaan. Als de inhoud eenvoudig en snel is te overzien, kunnen de stukken alsnog in de rechtsstrijd worden meegenomen.

Wanneer verweerder tijdens de mondelinge behandeling aangeeft nog (andere) stukken te kunnen overleggen, is een dergelijk aanbod tardief. Van verweerder kan worden verlangd dat hij schriftelijk bewijs uit zichzelf in het geding brengt.11 De rechter mag aan een aanbod tot het leveren van schriftelijk bewijs of om aanvullende informatie in het geding te brengen voorbijgaan. Verweerder dient er rekening mee te houden dat hij eigener beweging producties overlegt. Het is aan verweerder om zijn bevrijdend verweer te onderbouwen. De gevolgen van het niet voldoende onderbouwen van zijn bevrijdend verweer komen voor zijn rekening.

Variant c1: na de mondelinge behandeling zijn schriftelijke stukken ingediend

Een schriftelijk stuk dat eerst wordt ingediend na de mondelinge behandeling is te laat. Verweerder kan in dat geval nieuwe feitelijke stellingen hebben aangevoerd. De rechter mag niet uitgaan van deze feiten, eiser heeft daarop niet meer kunnen reageren. Eiser hoeft niet schriftelijk te reageren enkel en alleen om die nieuwe feiten te betwisten.12 De rechter laat in beginsel een akte gericht aan de rechtbank na sluiting van de mondelinge behandeling bij de beoordeling buiten beschouwing. De sanctie van de rechter moet in overeenstemming zijn met wat de goede procesorde in verband met de betrokken belangen eist.13

Was het een partij toegestaan nog een akte nemen aangezien sprake was van nader gebleken feiten en omstandigheden en de wederpartij heeft daarop nog kunnen reageren, dan is het beginsel van hoor en wederhoor in acht is genomen.