HR, 09-04-2013, nr. 09/03778 P

HR, 09-04-2013, nr. 09/03778 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 09‑04‑2013

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel (w.v.v.). Art. 359.3, 511f en 511g Sv. De uitspraak moet de bewijsmiddelen vermelden waaraan de schatting van het w.v.v. is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, v.zv. bevattende de voor die schatting redengevende f&o. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om die schatting uitsluitend op de inhoud van een (i.h.k.v. een SFO opgesteld) financieel rapport te doen berusten. Nu uit de jurisprudentie van de HR wel wordt afgeleid dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de f&o waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen, ziet de HR aanleiding de aan de motivering te stellen eisen te verduidelijken. Indien en v.zv. een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van 1 of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door/namens de betrokkene niet/onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. Indien zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het w.v.v. nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen daartegen is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende f&o, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359.3 Sv voortvloeiende verplichting voldaan. I.c. heeft het Hof niet vastgesteld dat de gevolgtrekkingen uit het als bewijsmiddel 1 weergegeven gedeelte van het financieel rapport, v.zv. die betrekking hebben een tweetal specifiek in het arrest weergegeven onderdelen van de schatting van het w.v.v., door of namens de betrokkene niet of onvoldoende zijn betwist. Het Hof had daarom niet kunnen volstaan met het weergeven van deze gevolgtrekkingen, zodat de betreden uitspraak in zoverre ontoereikend is gemotiveerd.

9 april 2013

Strafkamer

nr. 09/03778 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 september 2009, nummer 23/001503-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het arrest waarvan beroep, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, teneinde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.

2. Beoordeling van het tweede middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.

2.2. Het Hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 123.940,87 en de verplichting tot betaling van het door de betrokkene ter ontneming van dat voordeel aan de Staat te betalen geldbedrag - met toepassing van een matiging van 5% in verband met een overschrijding van de redelijke termijn - vastgesteld op € 117.743,86. Het verkorte arrest houdt dienaangaande het volgende in:

"1. De raadsvrouw van de veroordeelde heeft aangevoerd dat uit de tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten het door het openbaar ministerie gestelde vermogen niet kan worden verklaard. Het dossier biedt volgens de raadsvrouw ook overigens geen enkel aanknopingspunt voor de vaststelling dat de veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten die soortgelijk zijn aan de feiten die reeds bewezen zijn verklaard en dat de veroordeelde uit die soortgelijke feiten enig voordeel heeft behaald.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Blijkens het financieel rapport, inhoudende de berekening van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel, van 12 mei 2003, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], de daarbij behorende bijlagen en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep, is gebleken dat de veroordeelde voordeel heeft verkregen uit de bewezenverklaarde feiten, soortgelijke feiten, feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en/of andere strafbare feiten èn waaromtrent voldoende aanwijzingen (weergegeven in het 'sfeer'proces-verbaal van 26 februari 2003 [p. 325-375] en het proces-verbaal van vermoedelijke overtreding van artikel 140 Sr van 6 februari 2003 [p. 376-389] bestaan dat deze in de periode van 1 januari 2000 tot en met 4 november 2002 door de veroordeelde zijn begaan. Het in deze periode wederrechtelijk verkregen voordeel is daarbij bepaald door middel van een vermogensvergelijking, waarbij een negatief verschil is geconstateerd tussen de uitgaven van de veroordeelde en zijn legale inkomsten, welk verschil de veroordeelde niet op aannemelijke wijze verklaarbaar heeft gemaakt. Geen rechtsregel staat er in zijn algemeenheid aan in de weg het wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van een dergelijke vermogensvergelijking te berekenen. Nu het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve niet enkel is gebaseerd op feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld, doch op een vermogensvergelijking, waarbij naar het oordeel van het hof omtrent het wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke en/of andere strafbare feiten voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan, is de onderhavige gevolgde ontnemingsprocedure in lijn met de (post-) Geerings-jurisprudentie. Het verweer wordt verworpen.

2. Specifieke kosten [de Hoge Raad begrijpt: posten] van de vermogensvergelijking

a. Voertuigen

De raadsvrouw van de veroordeelde heeft aangevoerd dat de verschillende auto's nooit eigendom van de veroordeelde zijn geweest. Waar voorts door de veroordeelde uitgaven zijn gedaan voor het huren van auto's, betreffen dit volgens de raadsvrouw van de veroordeelde enkel uitgaven van derden ten behoeve van wie de veroordeelde deze voertuigen heeft gehuurd.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt hieromtrent het volgende.

Gelet op de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 24 april 2003, opgemaakt door [verbalisant 2] (1.2 van het dossier), in onderling verband en samenhang beschouwd met de daarbij behorende bijlagen, is het hof van oordeel dat de raadsvrouw haar stellingen onvoldoende concreet en gemotiveerd heeft onderbouwd. Gelet op een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast was het aan de verdediging om genoemde stellingen aannemelijk te maken. Met betrekking tot de BMW [AA-00-BB] en de BMW M3 [CC-00-DD] wordt daarbij in het bijzonder overwogen dat het hof, gelijk de rechtbank, van oordeel is dat met name op grond van de verklaringen ter terechtzitting van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet kan worden volgehouden dat buiten redelijke twijfel staat dat een ander ([betrokkene 2]) dan de veroordeelde als eigenaar van de voertuigen kan worden aangemerkt.

b. Sieraden

Namens de veroordeelde heeft de raadsvrouw betwist dat de veroordeelde de sieraden heeft aangeschaft met vermogen dat hij heeft verkregen uit de bewezenverklaarde feiten.

Het hof acht, gelet op de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 18 april 2003, opgemaakt door [verbalisant 2] (1.3 van het dossier), in onderling verband en samenhang beschouwd met de daarbij behorende bijlagen, aannemelijk dat de in de vermogensvergelijking opgenomen uitgaven voor sieraden hebben plaatsgevonden in de periode van 1 januari 2000 tot en met 4 november 2002. Nu het wederrechtelijk verkregen voordeel niet enkel is gebaseerd op de bewezenverklaarde feiten, doch op een vermogensvergelijking waarbij naar het oordeel van het hof omtrent het wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke en/of andere strafbare feiten voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan, kunnen de uitgaven voor de sieraden bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden betrokken. Het verweer wordt verworpen.

c. Uitgaven stortingen

Door de raadsvrouw is aangevoerd dat de in de vermogensvergelijking opgenomen uitgaven "stortingen" uitgaven betreffen die de veroordeelde voor anderen en met geld van anderen heeft verricht.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Gelet op de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 18 april 2003, opgemaakt door [verbalisant 2] (1.3 van het dossier), in onderling verband en samenhang beschouwd met de daarbij behorende bijlagen, is het hof van oordeel dat de raadsvrouw haar stelling onvoldoende concreet en gemotiveerd heeft onderbouwd. Gelet op een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast was het aan de verdediging om genoemde stelling aannemelijk te maken. Het verweer wordt verworpen.

3. De raadsvrouw van de veroordeelde heeft aangevoerd dat de veroordeelde thans en naar redelijkerwijze te verwachten valt in de toekomst geen draagkracht zal kunnen verwerven om een te betalen bedrag van enige omvang te voldoen.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt het volgende.

Niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde thans, noch - naar redelijke verwachting - in de toekomst in staat is aan de betalingsverplichting te voldoen. Blijkens de inhoud van het proces-verbaal van 24 april 2003 en 18 april 2003 (respectievelijk 1.2 en 1.3 van het dossier) heeft de veroordeelde, hoewel van hem beperkte legale inkomsten bekend waren, de beschikking over een aanzienlijk vermogen gehad. Voorts zijn de door de raadsvrouw gestelde persoonlijke omstandigheden betreffende de veroordeelde thans onvoldoende te bepalen, zodat dit niet leidt tot een lagere vaststelling van het door de veroordeelde aan de Staat te betalen bedrag.

Berekening

Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 123.940,87, heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten, soortgelijke feiten, feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en/of andere strafbare feiten en waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en gaat uit van de volgende berekening:

Blijkens het proces-verbaal strafrechtelijk financieel onderzoek is het minimaal wederrechtelijk genoten voordeel gesteld op (afgrond) € 121.928,-. Dit bedrag wordt vermeerderd met € 5.000,- tot een bedrag van € 126.928,-, nu met betrekking tot de uitgaven auto's in het rapport ten onrechte een bedrag van € 101.000,- is genoemd in plaats van € 106.000,-.

Het hof is van oordeel dat op dit bedrag in mindering dient te worden gebracht een evenredig deel van het door de veroordeelde aan de benadeelde partijen te betalen bedrag, groot € 2.987,13."

2.3. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a Sv houdt het volgende in:

"De bewijsmiddelen

1. Een geschrift, zijnde een financieel rapport contra [betrokkene] (parketnummer 15/001189-02) van 12 mei 2003, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden werkzaam als financieel deskundige bij het Bureau Financiële Ondersteuning van de Justitiële Dienst, district Koninklijke Marechaussee Schiphol respectievelijk bij het Bureau Financiële Recherche van de politieregio Kennemerland, tevens beiden buitengewoon opsporingsambtenaar, bladzijde l tot en met 8 (1.1 van het dossier).

Dit rapport houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:

Onderzoeksperiode:

Van 1 januari 1999 tot en met 4 november 2002.

Wederrechtelijk verkregen voordeel

Inkomsten uit de ABW € 13.816,-

Uitgaven

De uitgaven met betrekking tot de verschillende voertuigen, zijnde 101.000,-

De uitgaven met betrekking tot de verschillende uitgaven, zijnde € 34.744,- +

Totaal € 135.744,-

Het verschil in uitgaven en legale inkomsten van [betrokkene] bedraagt op grond van hetgeen nader is onderzocht en gerelateerd in processen-verbaal € 121.928,-.

2. Een proces-verbaal van bevindingen m.b.t. de inkomsten en uitgaven van [betrokkene] in het onderzoek 'Schemering' van 18 april 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], financieel specialist, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, werkzaam bij het Bureau Financiële Recherche van de politieregio Kennemerland, bladzijden 1 tot en met 3 (1.3 van het dossier).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verbalisant [verbalisant 2]:

Inkomsten

[Betrokkene] heeft tijdens het sociale verhoor op 11 september 2002 verklaard dat hij een bijstandsuitkering voor alleenstaanden ontving van € 628,-. Navraag bij de belastingdienst en de Sociale Dienst te Amsterdam leerde dat [betrokkene] vanaf zijn vrijlating in het najaar van 2000 een uitkering ingevolge de ABW heeft ontvangen van de gemeente Amsterdam. Deze uitkering is stopgezet in verband met het niet verschijnen op de door de gemeente gehouden Banenmarkt 2002.

Bij de belastingdienst zijn verder geen andere legale inkomsten bekend. Ook is bij hen niets bekend over het bezit van vermogensbestanddelen.

Uitgaven

Dagelijkse uitgaven

Bij de doorzoeking van de woning van [betrokkene] zijn geen bankafschriften van [betrokkene] in beslag genomen. Het is derhalve niet bekend op welke wijze de uitkeringsgelden van [betrokkene] werden besteed. Uit het overzicht zoals ter beschikking gesteld door de FIOD bleek dat er op deze bankrekeningen geen rente werd betaald.

De dagelijkse boodschappen of uitgaven van [betrokkene] zijn niet zichtbaar. Voor de vaststelling van deze uitgaven zal vanwege het ontbreken van gegevens worden aangeknoopt bij de referentiebudgetten zoals deze worden gebruikt door het NIBUD.

Gezien de hoge kosten die [betrokkene] had voor zijn kleding, schoenen en de wijze waarop hij gebruik maakte van mobiele telefoons, zal bij deze budgetten aanknoping worden gezocht bij een hoger inkomen dan het inkomen op het bijstandsniveau. Gelet op het opsporingsonderzoek 'Schemering' is het aannemelijk dat [betrokkene] minimaal het bedrag van zijn bijstandsuitkering heeft besteed aan zijn kleding, de boodschappen en persoonlijke verzorging.

Nu [betrokkene] tot september 2002 heeft vastgezeten in detentie zullen alleen de uitgaven voor de laatste maanden van 2000, 2001 en de helft van 2002 aan hem worden doorberekend. In totaal is dit dan een bedrag van € 14.024,-.

Bijzondere uitgaven

Tijdens de doorzoeking van de woning van [betrokkene] zijn verschillende kwitanties/facturen aangetroffen die kunnen worden bestempeld als bijzondere uitgaven. Hieronder zijn deze in een overzicht geplaatst.

Datum Omschrijving Bedrag

30-10-01 [betrokkene 3]/[betrokkene 1] Hf 1.274,-

13-07-01 [A] Hf 9.100,-

13-07-01 [B] Hf 4.750.- + Hf 15.124 (€ 6.862,-)

Money Transfers/geldwisselaars

Uit de informatie zoals beschikbaar gesteld door het Grens Wissel Kantoor blijkt dat [betrokkene] 5.700.000 Italiaanse lires heeft gewisseld op 11 maart 2003. In euro's betreft dit een bedrag van € 2.944,-. Ook heeft [betrokkene] tweemaal een geldbedrag via een money transfer overgemaakt naar Brazilië en Spanje, in totaal € 904,-.

Sieraden

Tijdens de doorzoeking in de woning zijn geen pandbewijzen in beslag genomen. Navraag bij de Stadsbank van Lening in Amsterdam wees uit dat door [betrokkene] een aantal sieraden waren beleend. De waarde van deze sieraden bedraagt minimaal € 5.970,-. Naast deze sieraden zijn ook sieraden in beslag genomen tijdens de fouillering van [betrokkene] bij zijn aanhouding op 11 september 2002. [betrokkene] droeg op dat moment een groot aantal sieraden die een aanzienlijke aanschafwaarde vertegenwoordigen, namelijk minimaal € 3.890,- aan executiewaarde.

Autohuur

Navraag bij het bedrijf [C] BV wees uit dat [betrokkene] verschillende auto's had gehuurd bij [C] BV. Dit betrof de navolgende auto's:

14-12-01 t/m 17-12-01 Audi A3 € 147,82

14-01-02 t/m 18-01-02 Daewoo Ianos € 464,07

08-04-02 t/m 12-04-02 Daewoo Tacuma € 275,27

25-05-02 t/m 26-05-02 Hyundai Excel € 154,96

31-05-02 t/m 31-05-02 Daewoo Nubira € 47,95

05-06-02 t/m 07-06-02 Daewoo Nubira € 85,78

07-06-02 t/m 10-06-02 Daewoo Nubira € 286,00

11-06-02 t/m 14-06-02 Hyundai Elantra€ 393,54

14-06-02 t/m 22-06-02 Daewoo Tacuma € 755,84

22-06-02 t/m 25-06-02 Daewoo Nubira € 140,99

25-06-02 t/m 27-06-02 Volvo V40 € 170,34

10-07-02 t/m 12-07-02 Suzuki Alto € 138,97 + € 3.060,57

Samenvattend

Op grond van het bovenstaande zou [betrokkene] in de onderzoeksperiode de navolgende bedragen hebben uitgegeven:

Dagelijkse uitgaven: € 14.024,-

Bijzondere uitgaven: € 7.012,-

Money Transfers: € 904,-

Geldwissel: € 2.944,-

Sieraden: € 9.860,- +

Totaal: € 34.744,-

3. Geschriften, zijnde twee GWK Money Transfer Transactieoverzichten, welke als bijlage I aan deze aanvulling zijn gehecht (doorgenummerde pagina's 204 en 205 van het dossier).

4. Een geschrift, zijnde een GWK wisseltransactieoverzicht, welke als bijlage II aan deze aanvulling is gehecht (doorgenummerde pagina's 207 e.v. van het dossier).

5. Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal van bevindingen m.b.t. de uitgaven van [betrokkene] in het onderzoek 'Schemering' van 24 april 2003, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], financieel specialist, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, werkzaam bij het Bureau Financiële Recherche, bladzijden 1 tot en met 7 (1.2 van het dossier).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verbalisant [verbalisant 2]:

Volkswagen met kenteken [EE-00-FF]

Tijdens de doorzoeking van de woning van [betrokkene] op de [a-straat 1] te Amsterdam zijn verschillende foto's in beslag genomen waarop [betrokkene] staat bij dure auto's. Op een van de foto's staat [betrokkene] bij een zwarte Volkswagen met het kenteken [EE-00-FF].

Navraag bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer te Veendam wees uit dat deze auto op 16 september 2000 op naam van het bedrijf [C] BV te Amsterdam was gesteld. Het was niet bekend bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer te Veendam dat deze Volkswagen in de periode dat deze auto op naam van [C] BV was gesteld, een lease auto zou zijn.

Navraag bij het bedrijf [C] BV op 28 maart 2003 wees uit dat [betrokkene] verschillende auto's had gehuurd bij [C] BV, maar niet een Volkswagen met het kenteken [EE-00-FF]. Deze auto was een medewerker van het bedrijf [C] BV onbekend. Op 31 maart 2003 is wederom contact opgenomen met het bedrijf [C] BV. De eigenaar [betrokkene 1] liet bij monde van zijn werknemer weten dat hij het desbetreffende leasecontract zou faxen. Ook na rappel is door het bedrijf [C] BV geen fax daaromtrent gestuurd.

Uit de informatie zoals deze is opgevraagd bij het Centraal Justitieel Incasso Bureau te Leeuwarden blijkt dat er vele bekeuringen zijn uitgeschreven voor de Volkswagen met het kenteken [EE-00-FF] in de periode dat deze auto op naam van [C] BV was gesteld. Voorts is in deze periode ook tweemaal de bestuurder staande gehouden. Het betrof dan [betrokkene] waarbij hij gebruik heeft gemaakt van zijn alias.

Op de navolgende data zijn bekeuringen uitgeschreven op naam van de bestuurder:

6 december 2000 [betrokkene 5]

22 april 2001 [betrokkene]

Op 17 mei 2001 wordt de tenaamstelling van de Volkswagen met het kenteken [EE-00-FF] gewijzigd van het bedrijf [C] BV naar [D] BV. Op dezelfde dag wordt de tenaamstelling van de BMW met het kenteken [GG-00-HH] gewijzigd van [D] BV naar die van [C] BV.

BMW met kenteken [GG-00-HH]

Op de onder de verdachte in beslag genomen foto's, staat [betrokkene] op verschillende locaties bij een groenachtige BMW met het kenteken [GG-00-HH].

Navraag bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer te Veendam wees uit dat deze auto op 18 april 2001 op naam van het bedrijf [D] BV was gesteld. Vervolgens is de tenaamstelling gewijzigd op 17 mei 2001. Deze BMW is toen op naam van het bedrijf [C] BV gekomen.

Navraag bij het bedrijf [C] BV op 28 maart 2003 wees uit dat [betrokkene] verschillende auto's had gehuurd bij [C] BV. Dit betrof de navolgende auto's:

14-12-01 t/m 17-12-01 Audi A3 € 147,82

14-01-02 t/m 18-01-02 Daewoo Ianos € 464,07

08-04-02 t/m 12-04-02 Daewoo Tacuma € 275,27

25-05-02 t/m 26-05-02 Hyundai Excel € 154,96

31-05-02 t/m 31-05-02 Daewoo Nubira € 47,95

05-06-02 t/m 07-06-02 Daewoo Nubira € 85,78

07-06-02 t/m 10-06-02 Daewoo Nubira € 286,00

11-06-02 t/m 14-06-02 Hyundai Elantra € 393,54

14-06-02 t/m 22-06-02 Daewoo Tacuma € 755,84

22-06-02 t/m 25-06-02 Daewoo Nubira € 140,99

25-06-02 t/m 27-06-02 Volvo V40 € 170,34

10-07-02 t/m 12-07-02 Suzuki Alto € 138,97 + € 3.060,57

Vervolgens verklaarde een medewerker van het bedrijf [C] BV dat het bedrijf sinds 1 januari 2001 was overgegaan op een nieuw computersysteem voor het bijhouden van de verhuur. Uit dit systeem kwam [betrokkene] alleen voor ten aanzien van bovengenoemde auto's.

Bevraging van het computersysteem op het kenteken [GG-00-HH] leverde niets op, wat betekende dat dit kenteken niet door het bedrijf [C] BV zou zijn verhuurd. Ook was degene van het bedrijf [C] BV, waarmee de verbalisant telefonisch contact had, in eerste instantie van mening dat het kenteken [GG-00-HH] niet tot hun bedrijfsvoorraad behoorde.

Op 31 maart 2003 is wederom contact opgenomen met het bedrijf [C] BV. De eigenaar [betrokkene 1] liet bij monde van zijn werknemer weten dat hij de desbetreffende leasecontracten zou faxen. Vervolgens is door de verbalisant contact opgenomen met de Rijksdienst voor het Wegverkeer te Veendam. Uit hun systeem bleek dat de BMW met het kenteken [GG-00-HH] geen code had waaruit blijkt dat het een leaseauto betreft. Door het bedrijf [C] BV is ondanks een rappel geen leasecontract van de desbetreffende auto gefaxt.

Uit de informatie zoals deze is opgevraagd bij het Centraal Justitieel Incasso Bureau te Leeuwarden blijkt dat er in de periode dat deze auto te naam was gesteld op het bedrijf [C] BV vele bekeuringen zijn uitgeschreven voor de BMW met het kenteken [GG-00-HH]. Voorts is gebleken dat in deze periode ook verschillende malen de bestuurder van deze BMW is staande gehouden. Het betrof dan telkenmale [betrokkene] op een uitzondering na, waarbij mogelijk gebruik is gemaakt van een alias.

Op de navolgende data zijn bekeuringen uitgeschreven op naam van de bestuurder:

24 juni 2001 [betrokkene]

26 augustus 2001 [betrokkene]

16 oktober 2001 [betrokkene]

10 november 2001 [betrokkene]

25 november 2001 [betrokkene]

29 november 2001 [betrokkene]

10 december 2001 [betrokkene]

7 maart 2002 [betrokkene]

24 maart 2002 [...]

24 april 2002 [betrokkene]

Vervolgens is op 27 mei 2002 wederom de tenaamstelling gewijzigd. Deze BMW is nu op naam van het garagebedrijf [E] te Apeldoorn gesteld. Zij hebben telefonisch verklaard op 27 mei 2002 deze auto van het bedrijf [C] BV voor een bedrag van € 24.000,- à € 25.000,- te hebben ingenomen.

In een daaropvolgende fax van het garagebedrijf [E] wordt verklaard dat deze inruilwaarde in mindering is gebracht op de aanschaf van de BMW met het kenteken [AA-00-BB]. De BMW met het kenteken [AA-00-BB] is op naam gesteld van [betrokkene 2], de zwager van [betrokkene]. Ook deze auto is bij dit garagebedrijf gekocht.

BMW met kenteken [AA-00-BB]

Naar aanleiding van de bevindingen van het onderzoek 'Booteend' is gebleken dat [betrokkene] de beschikking heeft gehad over voornoemde BMW met het kenteken [AA-00-BB], die op naam van [betrokkene 2] was gesteld.

[Betrokkene 2] is werkzaam bij een van de uitvoeringsinstellingen in de sociale zekerheid als medewerker met een modaal salaris, € 2.510,- bruto. Uit de bevraging van de Rijksdienst voor het Wegverkeer te Veendam bleek hij een nieuwe Volkswagen op naam te hebben. Tijdens het verhoor verklaarde hij deze Volkswagen te hebben gekocht met een lening van Centraal Beheer waarop door hem maandelijks een bedrag van € 200,- werd afgelost.

In tegenstelling tot de duidelijkheid omtrent de financiering en aanschaf van deze Volkswagen, kon de getuige [betrokkene 2] geen duidelijkheid geven over de aanschaf van de BMW met het kenteken [AA-00-BB]. Uit hetgeen [betrokkene 2] heeft verklaard, blijkt het navolgende:

- ondanks de hoogte van het geldbedrag wist hij niet waar deze BMW precies was gekocht;

- door [betrokkene 2] werd een bedrag van € 64.000,- genoemd als aanschafprijs;

- door [betrokkene 2] kon geen sluitende verklaring worden gegeven over de financiering van de BMW;

- [betrokkene 2] had geen verklaring voor het feit dat hij na de euroconversie over euro's kon beschikken zonder een valuta daarvoor te hebben omgewisseld;

- [betrokkene 2] kon ook niet aangeven waarom het alleen [betrokkene] was geweest die de beschikking had over deze auto;

- door [betrokkene 2] worden verschillende verklaringen afgelegd bij de politie Amsterdam-Amstelland en KMAR;

- uit het Booteend onderzoek bleek dat het [betrokkene] was die de auto heeft verkocht aan het schadebedrijf nadat hij total loss was gereden.

Uit de informatie zoals deze is opgevraagd bij het Centraal Justitieel Incasso Bureau te Leeuwarden blijkt dat er verschillende bekeuringen zijn uitgeschreven voor de BMW met het kenteken [AA-00-BB] in de periode dat deze auto op naam van [betrokkene 2] was gesteld. Eenmaal is daarbij de bestuurder van deze BMW staandegehouden. [Betrokkene] was op dat moment de bestuurder.

Door [betrokkene] is deze BMW vervolgens total loss gereden. Door de verzekering en de opkoper is toen een bedrag uitgekeerd dat is overgemaakt aan het bedrijf [D] BV, waar [betrokkene] reeds een petroliumgele BMW met het kenteken [CC-00-DD] had uitgezocht.

BMW met kenteken [CC-00-DD]

[Betrokkene] heeft voor de BMW met kenteken [CC-00-DD] minimaal een bedrag van € 70.000,- moeten betalen. [Betrokkene] heeft niet het gehele bedrag zelf moeten betalen; de verschillende uitkeringen in relatie tot de BMW met het kenteken [AA-00-BB] zijn hierop in mindering gebracht.

Door het schadebedrijf dat de BMW met het kenteken [AA-00-BB] heeft opgekocht, is een bedrag van € 21.650,- overgemaakt op de bankrekening van het bedrijf [D] BV. Door de verzekeringsmaatschappij waarbij deze auto was verzekerd, is een bedrag van € 34.750,- uitgekeerd in verband met het total loss rijden van deze wagen door [betrokkene].

Een van de verdachten uit het opsporingsonderzoek Booteend, de verdachte [betrokkene 6], heeft het navolgende verklaard over de aanschaf en bijbehorende bedragen:

We vroegen voor die auto een bedrag van ongeveer 70.000 euro inclusief BPM. De BPM was ongeveer 15.000 euro.

De nieuwprijs van de M3 cabrio schat ik op 90.000 euro. Het bij te betalen bedrag, na ontvangst van het verzekeringsgeld, was dus ongeveer 17.000 euro (...).

De betalingen voor de M3 aan ons, werden steeds door [betrokkene] gedaan. Die kwam dan even bij ons langs en betaalde aan ons.

Hetgeen [betrokkene 6] heeft verklaard, komt overeen met de administratieve bescheiden die zijn aangetroffen bij de andere verdachte in het Booteend onderzoek, de verdachte [betrokkene 7]. Gebleken is dat er steeds bedragen in mindering zijn gebracht en dat de M3 uiteindelijk in zijn geheel is afbetaald.

Door [betrokkene] zelf is uiteindelijk een bedrag van € 12.000,- betaald. Waarschijnlijk heeft [betrokkene 2] een bedrag van € 4.056 betaald aan [betrokkene 7] om de BMW mee te krijgen. De bedragen met betrekking tot de stalling en het ophalen van de auto zijn namelijk pas ontstaan nadat [betrokkene] was aangehouden.

Bezit

[Betrokkene] heeft de auto gekocht en geleverd gekregen van het bedrijf van [betrokkene 7], [D] BV. Daarna zijn er tapgesprekken waaruit blijkt dat [betrokkene] het initiatief neemt om de auto op naam van zijn zwager, [betrokkene 2], te zetten. Vervolgens wordt [betrokkene] aangesproken door het bedrijf [D] BV in verband met de installatie van een alarm in de auto.

Bij de aanhouding van [betrokkene] zijn verschillende bescheiden in beslag genomen die wijzen op het bezit van deze auto. Bij de doorzoeking van deze auto zijn een onderhoudskaart en een ANWB-kaart op naam van [betrokkene] aangetroffen. In de auto zijn geen bescheiden aangetroffen die direct aan [betrokkene 2] zouden kunnen worden gerelateerd.

Uit hetgeen [betrokkene 2] verklaart, blijkt niet dat hij betrokken is geweest bij de aankoop van de BMW M3. Hij was bijvoorbeeld niet op de hoogte van:

- de hoogte van de verzekeringspenningen en/of hetgeen de opkoper betaalde voor de BMW met het kenteken [AA-00-BB];

- het moment van levering van de auto en de aanbetaalde bedragen;

- het feit dat er een alarminstallatie moest worden ingebouwd en dat hij daarvoor een document had ondertekend;

- wat de verkoopprijs precies was;

- op welke wijze de koopprijs is voldaan;

- het soort van contract dat door hem zelf was getekend. Zo was [betrokkene 2] niet ervan op de hoogte dat hij een huurkoop overeenkomst was aangegaan en zodoende geen eigenaar kon zijn.

Ook is niet duidelijk geworden dat deze auto als zijn (het hof begrijpt: van [betrokkene 2]) bezit kan worden beschouwd, nu hij niet vrijelijk over deze auto kon beschikken. Het was namelijk [betrokkene] die in de auto rondreed en na zijn aanhouding het bedrijf [D] belde met het verzoek om deze auto weg te zetten. Verder heeft [betrokkene 2] een familiewagen, zijnde een Volkswagen, waarin hij altijd reed, zoals hij zelf heeft verklaard.

Op grond van het bovenstaande zou [betrokkene] ter verkrijging van deze BMW M3 met kenteken [CC-00-DD] een bedrag van minimaal € 13.600,- hebben betaald aan het bedrijf [D].

Samenvattend

Uit het bovenstaande blijkt dat het aannemelijk is dat [betrokkene] het bezit en eigendom heeft gehad van de BMW met het kenteken [GG-00-HH]. Deze auto is door hem aangeschaft voor een bedrag van minimaal € 40.000,- op 17 mei 2001. Op datzelfde moment heeft hij zijn Volkswagen met het kenteken [EE-00-FF] ingeruild. Deze is door [betrokkene] in september 2000 gekocht voor minimaal € 15.000,-.

Vervolgens is deze BMW met het kenteken [GG-00-HH] ingeruild voor € 25.000,- en is de BMW met het kenteken [AA-00-BB] met een waarde van minimaal € 64.000,- aangeschaft bij Garagebedrijf [E] te Apeldoorn. Dit houdt in dat er toen een bedrag van € 39.000,- is bijbetaald.

Nadat deze BMW met het kenteken [AA-00-BB] total loss is gereden, is vervolgens de BMW met het kenteken [CC-00-DD] aangeschaft bij [D] BV voor een bedrag van € 70.000,-. Daarbij is toen door [betrokkene] een bedrag van € 12.000,- betaald.

Het is aannemelijk dat [betrokkene] vanaf zijn vrijlating in 2000 in totaal een bedrag van ongeveer € 101.000,- heeft uitgegeven aan diverse auto's."

2.4. Het Hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 123.940,87, zijnde het verschil tussen de legale inkomsten van de betrokkene en de door hem gedane uitgaven, met aftrek van een evenredig deel van het door hem aan de benadeelde partijen te betalen bedrag van € 2.987,13. Het middel klaagt dat die schatting niet berust op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, althans dat die schatting ontoereikend is gemotiveerd, nu de bewijsmiddelen slechts conclusies bevatten en niet de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden.

In het bijzonder geldt dat volgens de toelichting voor de volgende posten.

Wat betreft de legale inkomsten van de betrokkene:

(i) het bedrag van € 13.816,- aan inkomsten uit de Algemene Bijstandswet.

Wat betreft de uitgaven:

(ii) het bedrag van € 15.000,- voor de aanschaf van een Volkswagen met kenteken [EE-00-FF];

(iii) het bedrag van € 40.000,- voor de aanschaf van een BMW met kenteken [GG-00-HH];

(iv) het bedrag van € 12.000,- voor de aanschaf van een BMW met kenteken [CC-00-DD];

(v) het bedrag van € 14.024,- voor dagelijkse uitgaven en de bedragen van bijzondere uitgaven en money transfers.

2.5.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de betrokkene aldaar het volgende aangevoerd:

"De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is naar mijn mening op een vreemde wijze tot stand gekomen. Zo wordt in de berekening een auto, merk Volkswagen en kenteken [EE-00-FF] betrokken, die mijn neef heeft geleased.

Daarnaast is in de berekening een auto van het merk BMW, met kenteken [GG-00-HH] opgenomen, die ik zelf heb geleased. Deze auto's behoren echter niet tot mijn vermogen.

De BMW's met de kentekens [AA-00-BB] en [CC-00-DD] zijn eigendom van [betrokkene 2], mijn zwager. De BMW met het kenteken [AA-00-BB] had ik van hem geleend en heb ik total-loss gereden. [Betrokkene 2] is hierover ook gehoord. De auto's bleken inderdaad van hem te zijn. De officier van justitie stelt zich echter op het standpunt dat beide BMW's van mij zijn geweest. Ik vind dit opmerkelijk."

2.5.2. Blijkens voormeld proces-verbaal heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"Primair geldt dat het vermogen dat door het OM aan [betrokkene] wordt toegedicht niet aan hem toebehoort.

Auto's.

[Betrokkene] heeft geen vermogen in de vorm van auto's. Geen van de auto 's die hem worden toegedicht zijn van hem (geweest). De eerste vraag die derhalve dient te worden beantwoord is of de auto's tot het vermogen van [betrokkene] behoren. In eerste aanleg is reeds uitvoerig betoogd dat en waarom de auto 's niet aan [betrokkene] toebehoren. In het hiernavolgende wordt dit kort (veelal in de bewoordingen van mr Starmans) herhaald:

De Volkswagen, kenteken [EE-00-FF]: betreft anders dan in het pv is vermeld een leaseauto, die nimmer in eigendom aan [betrokkene] heeft toebehoord. Onjuist en volstrekt uit de lucht gegrepen is de stelling dat [betrokkene] zich van aliassen zou bedienen indien en voorzover bij staande houdingen anderen als bestuurder zijn aangetroffen: die personen bestuurden toen de betreffende auto (bijvoorbeeld: [betrokkene 8]). Deze auto werd blijkens de verklaring van RW. [Betrokkene 1] ter zitting van

28 april 2005 afgelegd door [betrokkene 8], een neef van [betrokkene], gehuurd.

BMW met kenteken [GG-00-HH]: De foto's van cliënt bij deze auto, maken hem nog niet tot eigenaar. Zoals door mr Starmans reeds betoogd laten bepaalde mannen zich nu eenmaal graag naast mooie auto 's fotograferen. Deze auto betreft een lease-auto, derhalve niet toebehorend aan (het vermogen) van cliënt. Dat leasecontract liep derhalve van mei 2001 tot mei 2002. Deze auto is vervolgens gekocht door [E].

De BMW met het kenteken [AA-00-BB] is door [betrokkene 2] gekocht van [E]. [Betrokkene 2] heeft terzake de volledige koopprijs voldaan. Aangaande deze auto heeft [betrokkene 2] zich ook immer als eigenaar geprofileerd. [Betrokkene 2] is de partner van de zuster van [betrokkene]. [Betrokkene] heeft zo nu en dan van die auto gebruik gemaakt.

Indien wordt gesteld dat de bestuurder eenmaal met die auto is aangehouden, waarbij dat cliënt zou zijn, wordt vergeten daarbij te vermelden dat dat in aanwezigheid van [betrokkene 2] was.

Voorts wordt niet vermeld dat de buren van [betrokkene 2] zijn benaderd door de politie (bureau Spaarndammerbuurt) aangaande deze BMW, waarbij door deze buren is kenbaar gemaakt dat deze auto vaak voor de woning van [betrokkene 2] stond en tevens door hem werd gebruikt. In de vakantie van [betrokkene 2] heeft cliënt van die auto gebruik mogen maken, in welke vakantie hij deze auto total-loss heeft gereden.

Voor zover bij de (verzekeringstechnische) afwikkeling daarvan cliënt is betrokken, is zulks te verklaren door de afwezigheid wegens vakantie van [betrokkene 2] en de betrokkenheid van cliënt bij het ongeval. Cliënt voelde zich verantwoordelijk. De in het SFO aangehaalde tapgesprekken dienen ook in dat kader te worden begrepen.

BMW M3, kenteken [CC-00-DD]. Met onder andere de verzekeringspenningen is [betrokkene 2] overgegaan tot aanschaf van de BMW M3. Zijn eigendom blijkt genoegzaam uit de in eerste aanleg gevoegde verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] bij de RC d.d. l juni 2003, alsmede uit de verklaring van [betrokkene 1] afgelegd ter zitting van 28 april 2005. Cliënt is daarbij slechts betrokken geweest ter advisering, aangezien hij meer verstand heeft van auto's dan [betrokkene 2] en een goede relatie heeft met de verkoper [betrokkene 7], zodat hij een optimale prijsreductie er uit kon slepen. Het feit dat [betrokkene 6] kennelijk aanvankelijk in de veronderstelling was dat de auto voor [betrokkene] bedoeld was, komt niet voor rekening van [betrokkene] en laat zich verklaren uit het feit dat hij de voorgaande auto van [betrokkene 2] total loss had gereden en hij zich verantwoordelijk voelde [betrokkene 2] bij een nieuwe aankoop te adviseren.

Maar ook uit de stukken blijkt dat de aankoop en verzekering van deze auto is geschied door en ten name van [betrokkene 2].

Dat de onderhoudskaart op naam van cliënt zou staan wordt betwist; dat het ANWB lidmaatschap ten name van cliënt zou staan is volstrekt irrelevant, althans niet redengevend, immers toevallig: toen hij pech had heeft hij de ANWB laten komen, bij welke gelegenheid hij lid diende te worden en hij zijn rijbewijs diende te tonen.

Bovendien is [betrokkene 2] van het begin af aan als eigenaar van deze auto opgetreden: hij heeft zich zowel tot de rechtbank te Amsterdam als die te Haarlem gewend met klaagschriften ex art. 552 Sv.

Op grond van voorgaande kan samenvattend worden vastgesteld dat geen van de genoemde auto's tot het vermogen van [betrokkene] behoren of hebben behoord. Reeds om deze reden dient de vordering voor dit deel te worden afgewezen cq met E 106.000,- te worden verminderd.

Uitgaven ten behoeve van huren auto's

Juist is dat [betrokkene], in het bijzonder ten behoeve van anderen auto's huurde; het van [C] b.v. verkregen overzicht betreft derhalve niet uitgaven die [betrokkene] heeft gedaan, doch uitgaven van die andere personen ten behoeve van wie werd gehuurd.

Ook dit deel van de vordering dient te worden afgewezen, c.q. met E 3.060,57 te worden verminderd.

Sieraden.

(...)

Uitgaven stortingen.

Eveneens gedaan voor anderen met geld van anderen.

Dit deel van de vordering afwijzen, c.q. te verminderen met een bedrag van E 3.848,-

(...)

Uit de tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten kan, mede gelet op de pleegdata, het door het OM gestelde vermogen niet worden verklaard. Dit geeft reden te meer om aan te nemen dat, zoals [betrokkene] stelt, de aan hem toegedichte vermogensbestanddelen (auto's, huur van auto's, money-transfers) niet tot zijn vermogen behoort."

2.6.1. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld.

2.6.2. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.

2.6.3. Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.

In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.

2.6.4. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt wel afgeleid dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de feiten en omstandigheden waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen. De Hoge Raad ziet aanleiding de in dit verband aan de motivering te stellen eisen te verduidelijken.

2.6.5. Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.

2.6.6. Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.

2.7.1. In zijn hiervoor bij 2.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof onder 2 ("specifieke posten van de vermogensvergelijking") uiteengezet waarom het, met verwerping van standpunten die tijdens de behandeling in hoger beroep namens de betrokkene zijn ingenomen, aannemelijk heeft geoordeeld dat de betrokkene als eigenaar van achtereenvolgens aangeschafte auto's aangemerkt moet worden en uitgaven heeft gedaan voor de aankoop van sieraden, en voorts dat een namens de betrokkene ingenomen standpunt aangaande door hem gestorte geldbedragen, gelet op de inhoud van een proces-verbaal van bevindingen, onvoldoende is onderbouwd. De hiervoor onder 2.3 weergegeven bewijsmiddelen bevatten de feiten en omstandigheden waarnaar het Hof in zijn bewijsoverwegingen verwijst.

2.7.2. Voor zover het middel betrekking heeft op de hiervoor bij 2.4 als (ii), (iii) en (iv) weergegeven onderdelen van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, ontbeert het derhalve feitelijke grondslag.

2.7.3. In de bestreden uitspraak heeft het Hof echter niet vastgesteld dat de gevolgtrekkingen uit het als bewijsmiddel 1 weergegeven gedeelte van het financieel rapport, voor zover die betrekking hebben op de hiervoor bij 2.4 als (i) en (v) weergegeven onderdelen van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd zijn betwist. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.6.5 is vooropgesteld, had het Hof daarom niet kunnen volstaan met het weergeven van deze gevolgtrekkingen en is de bestreden uitspraak in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

2.7.4. Het middel slaagt in zoverre.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 9 april 2013.

Conclusie 27‑09‑2011

Mr. Silvis

Partij(en)

Nr. 09/03778 P

Mr. Silvis

Zitting: 27 september 2011

Conclusie inzake:

[Betrokkene]1.

1.

Bij arrest van 11 september 2009 heeft het gerechtshof te Amsterdam aan veroordeelde de plicht opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 117.743,86 aan de Staat te betalen.

2.

Namens veroordeelde heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel klaagt dat het hof heeft verzuimd (voldoende nauwkeurig) aan te geve op welke grondslag de ontneming is gebaseerd en dat het oordeel dat er 'voldoende aanwijzingen' zijn omtrent de soortgelijke feiten, feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en/of andere strafbare feiten' mede gelet op hetgeen namens veroordeelde is aangevoerd, onjuist, onbegrijpelijk, althans ontoereikend is gemotiveerd.

4.

Het bestreden arrest houdt in, voor zover hier van belang:

"1.

De raadsvrouw van de veroordeelde heeft aangevoerd dat uit de tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten het door het openbaar ministerie gestelde vermogen niet kan worden verklaard Het dossier biedt volgens de raadsvrouw ook overigens geen enkel aanknopingspunt voor de vaststelling dat de veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten die soortgelijk zijn aan de feiten die reeds bewezen zijn verklaard en dat de veroordeelde uit die soortgelijke feiten enig voordeel heeft behaald.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt

Blijkens het financieel rapport, inhoudende de berekening van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel van 12 mei 2003, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], de daarbij behorende bijlagen en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroeps is gebleken dat de veroordeelde voordeel heeft verkregen uit de bewezenverklaarde feiten, soortgelijke feiten, feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en/of andere strafbare feiten en waaromtrent voldoende aanwijzingen (weergegeven in het 'sfeer'proces-verbaal van 26 februari 2003 [p.325-375] en het proces-verbaal van vermoedelijke overtreding van artikel 140 Sr van 6 februari 2003 [p.376-389]) bestaan dat deze in de periode van 1 januari 2000 tot en met 4 november 2002 door de veroordeelde zijn begaan. Het in deze periode wederrechtelijk verkregen voordeel is daarbij bepaald door middel van een vermogensvergelijking, waarbij een negatief verschil is geconstateerd tussen de uitgaven van de veroordeelde en zijn legale inkomsten, welk verschil de veroordeelde niet op aannemelijke wijze verklaarbaar heeft gemaakt. Geen rechtsregel staat er in zijn algemeenheid aan in de weg het wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van een dergelijke vermogensvergelijking te berekenen. Nu het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve niet enkel is gebaseerd op feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld, doch op een vermogensvergelijking, waarbij naar het oordeel van het hof omtrent het wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke en/of andere strafbare feiten voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan, is de onderhavige gevolgde ontnemingsprocedure in lijn met de (post-)Geerings-jurisprudentie. Het verweer wordt verworpen."

5.

Het middel klaagt in de eerste plaats dat het arrest aan nietigheid leidt, nu het onduidelijk is of het hof de ontneming heeft gebaseerd op het tweede, of op het derde lid van art. 36e Sr. Gedoeld wordt kennelijk op de ontneming voor zover die ziet op het voordeel dat is verkregen uit de feiten waarvoor veroordeelde niet is veroordeeld in de samenhangende strafzaak. Die grondslag is inderdaad niet zonder meer duidelijk. Het hof vermeldt niet expliciet of het de ontneming in zoverre baseert op het tweede of het derde lid. De door het hof gebruikte termen 'soortgelijke feiten' en 'feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd' duiden bovendien op toepassing van het tweede lid, terwijl de term 'andere feiten' op toepassing van het derde lid duidt. Nu het hof echter vervolgens overweegt dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan en aan dat vereiste moet worden getoetst bij toepassing van het tweede lid, kan mijns inziens worden aangenomen dat het tweede lid de grondslag vormt, en dat het hof kennelijk bij vergissing ook de term 'andere feiten' heeft gebruikt. De Hoge Raad kan de overwegingen van het hof verbeterd lezen door die term weg te laten.

6.

Het middel klaagt voorts dat het hof onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke strafbare feiten het doelt en dat 's hofs oordeel dat er voldoende aanwijzingen zijn dat veroordeelde de feiten heeft begaan, mede gelet op de betwisting van dat oordeel door de verdediging, niet naar behoren is gemotiveerd. Ingevolge art. 36e, tweede lid, Sr kan voordeel worden ontnomen dat is verkregen uit 'soortgelijke feiten' indien er voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde de soortgelijke feiten heeft begaan. Dat oordeel behoeft, anders dan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, niet te berusten op, dan wel te worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen.2. De wetgever heeft een ruime regeling voor ogen gehad die het in het bijzonder mogelijk maakt het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen van feiten die onderdeel uitmaken van een complex van 'systematische en min of meer georganiseerde wetschendingen'.3. Het hof verwijst ter motivering van zijn oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan onder meer naar het 'sfeer'proces-verbaal van 26 februari 2003 en het proces-verbaal van vermoedelijke overtreding van artikel 140 Sr van 6 februari 2003. Die zich in het dossier bevindende processen-verbaal houden in dat er tientallen (naar tijd en plaats gespecificeerde) bedrijfsinbraken zijn gepleegd in de periode 1 januari 2000 tot en met 11 september 2002 waarbij telkens 4 of 5 negroïde mannen betrokken waren en die gekenmerkt werden door vrijwel dezelfde werkwijze. Daaruit blijkt voorts dat veroordeelde door middel van positieve herkenning dan wel de herkomst van inbeslaggenomen goederen, rechtstreeks met 22 van die 39 inbraken in verband kan worden gebracht en dat (en waarom) verdachte deel lijkt uit te maken van de groep personen die wordt verdacht van het plegen van die bedrijfsinbraken. Mede gelet op de verwijzing naar die processen-verbaal heeft het hof mijns inziens voldoende duidelijk gemaakt op welke feiten het doelt en is het oordeel dat er voldoende aanwijzingen zijn dat veroordeelde die feiten heeft begaan toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.

7.

Het tweede middel klaagt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet in (voldoende mate) berust op de inhoud van wettige bewijsmiddelen, nu de bewijsmiddelen voor wat betreft essentiële onderdelen van de inkomsten en uitgaven slechts de (onbegrijpelijke) conclusies van verbalisanten behelzen en niet de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden.

8.

Het middel is terecht voorgesteld. Het hof heeft zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voornamelijk gebaseerd op (delen van) een door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] opgemaakt financieel rapport en twee processen-verbaal van verbalisant [verbalisant 2]. Die bewijsmiddelen bevatten wat betreft inkomsten en uitgaven, waaruit zou moeten worden afgeleid tot welk bedrag veroordeelde onverklaarde inkomsten heeft gekregen, slechts de conclusies van de verbalisanten en niet de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden.4. De zich in het dossier bevindende, oorspronkelijke documenten bevatten wel verwijzingen naar onderliggende documenten maar de steller wijst er ten aanzien van een aantal specifieke conclusies terecht op dat het onbegrijpelijk is waar deze op zijn gebaseerd, ofwel omdat in het geheel niet wordt vermeld waarop de desbetreffende conclusie is gebaseerd, ofwel omdat het document waarnaar wordt verwezen niets inhoudt dat die conclusie kan dragen. Zo wordt noch uit genoemde bewijsmiddelen, noch uit het dossier duidelijk hoe de totale inkomsten uit de bijstandsuitkering zijn berekend, waarop de door veroordeelde betaalde bedragen voor de volkswagen5., de BMW met kenteken [GG-00-HH] en de BMW met kenteken [CC-00-DD] zijn gebaseerd, waaruit is afgeleid dat veroordeelde hoge kosten had voor kleding, schoenen en mobiele telefoons en van welk referentiebudget is uitgegaan bij de berekening van de dagelijkse uitgaven, terwijl het genoemde bedrag dat veroordeelde zou hebben overgemaakt via twee money transfers niet overeenkomt met het totaal van de bedragen die zijn weergegeven op het GWK Money Transfer Transactieoverzicht.

Het middel slaagt dus.

9.

Het derde middel klaagt dat art. 6, tweede lid, EVRM is geschonden nu (de reële kans bestaat dat) het hof ten onrechte, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd voordeel in zijn berekening heeft betrokken ten aanzien van feiten waarvan veroordeelde is vrijgesproken.

10.

Veroordeelde is vrijgesproken van de feiten 1, 15, 16 en 17. De pleegdata daarvan vallen alle binnen de onderzoeksperiode waarover het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft berekend. Nu de abstracte wijze van berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel is gebruikt bestaat de reële mogelijkheid dat verzoeker voordeel is ontnomen ter zake van feiten waarvan hij onherroepelijk is vrijgesproken. Dat zou in strijd zijn met de uitleg van art. 6, tweede lid, EVRM zoals deze volgt uit het Geerings-arrest (EHRM 1 maart 2007, NJ 2007/349 m.nt. Borgers).

11.

Het voordeel is berekend met de abstracte methode van de kasopstelling, waarbij het gaat om het onverklaarbare verschil tussen uitgaven en legale inkomsten. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat in het kader van die verdeling van de bewijslast bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik wordt gemaakt van die door het hof gebezigde methode, mits

a)

het gaat om een beredeneerde kasopstelling die is gebaseerd op wettige bewijsmiddelen (bijvoorbeeld een rapport dat door een daartoe gekwalificeerd persoon is opgemaakt in het kader van een ingesteld strafrechtelijk financieel onderzoek), alsmede

b)

de betrokkene de gelegenheid is geboden om - zo nodig door bescheiden gestaafd - tegenover de rechter aannemelijk te doen worden dat en waarom de door middel van die methode vastgestelde onverklaarde ontvangsten niet of niet geheel hun oorsprong vinden in feiten als bedoeld in art. 36e Sr dan wel anderszins niet kunnen gelden als voordeel in de zin van die bepaling.6.

12.

Bij de kasopstelling wordt niet een rechtstreeks verband gelegd tussen het voordeel en concrete strafbare feiten. Het gaat om een abstracte berekeningsmethode, waarin het ontbreken van een legale herkomst centraal staat. Een vrijspraak ter zake van een bepaald feit is dan niet relevant omdat geen directe relatie wordt gelegd tussen een feit en de aangetroffen onverklaarbare ontvangsten.7. De overwegingen van het hof houden voorts niet in dat de feiten waarvan veroordeelde is vrijgesproken en het daaruit eventueel verkregen voordeel, zijn betrokken bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Indien de verdediging meende dat een deel van de vastgestelde onverklaarde ontvangsten zou kunnen worden verklaard door het voordeel dat is verkregen met de feiten waarvan veroordeelde is vrijgesproken en dat dus dat deel van de onverklaarde ontvangsten niet kan gelden als voordeel in de zin van art. 36e Sr, was het aan de verdediging om dat aannemelijk te maken (zie hiervoor nr. 11 onder b). Van die gelegenheid is geen gebruik gemaakt. Van schending van art. 6, tweede lid, EVRM is geen sprake. Het middel faalt.

13.

Het vierde middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd slechts een evenredig deel van het door veroordeelde aan de benadeelde partijen te betalen bedrag in mindering heeft gebracht op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel.

14.

Veroordeelde is, evenals zijn mededaders, onherroepelijk hoofdelijk veroordeeld tot het betalen van bedragen aan verschillende benadeelde partijen tot een totaalbedrag van € 9.486,86. Uit HR 1 april 2008, LJN BA7255, NJ 2008/421 rov. 3.5 zou volgen dat het hof het gehele bedrag van de toegekende schadevergoeding in mindering had moeten brengen.

15.

Vooropgesteld moet worden dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.8. Voorts geldt dat de rechter op grond van art. 36e, zesde lid, Sr een in rechte toegekende vordering van een benadeelde derde in mindering moet brengen op het geschatte wederrechtelijk voordeel. De strekking daarvan is dat de belangen van een derde die door het strafbare feit is benadeeld, door het opleggen van de maatregel niet worden geschaad9., terwijl anderzijds (gelet op dat reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel) moet worden voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen.10.

16.

In 2004 oordeelde de Hoge Raad in een geval waarin meer daders hoofdelijk waren veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, dat het in mindering brengen van een evenredig deel van dat bedrag op de schatting van het voordeel, niet getuigde van een onjuiste uitleg van art. 36e, zesde lid, Sr en dat het evenmin onbegrijpelijk was.11. In de door de steller van het middel genoemde uitspraak stelde de Hoge Raad echter (in een ten overvloede overweging) dat aan toepassing van het zesde lid geen beperking is gesteld in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid. Borgers ziet dat als een (onwenselijke) koerswijziging van de Hoge Raad, Fokkens meent dat uit die rechtspraak niet geheel duidelijk wordt hoe moet worden gehandeld indien meer daders zijn veroordeeld tot vergoeding van schade aan het slachtoffer.12.

17.

De twee hiervoor genoemde zaken verschillen nogal van elkaar. In de zaak van 2004 was de veroordeelde samen met twee mededaders veroordeeld wegens het plegen van een strafbaar feit, en waren de drie daders in de strafzaak zelf hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het gehele bedrag van de schade van de benadeelde partij. Alle daders waren (dus) voor een derde gedeelte verplicht bij te dragen in de schuld.13.

De zaak van 2008 betrof een bijzondere regeling van sociale verzekeringsfraude waarbij ook meer dan twee personen betrokken kunnen zijn en waarbij de onderlinge verplichtingen minder gemakkelijk zijn vast te stellen dan in het geval van de zaak van 2004.14. Het was niet een doorsnee-ontnemingszaak, aldus Borgers. Het ging om de terugvordering van een uitkering die aan de veroordeelde en haar ex-partner gezamenlijk was verleend. De terugvordering leidde tot hoofdelijke aansprakelijkheid voor de terugbetaling van de kosten van bijstand. Vervolgens besloot de gemeente na het onherroepelijk worden van het invorderingsbesluit, om het verschuldigde bedrag niet op de veroordeelde te verhalen maar op haar ex-partner, omdat die ex-partner veroordeelde en haar kinderen onverzorgd had achtergelaten. Ook speelde een rol dat hij in het buitenland vermogensbestanddelen had. Vervolgens doorkruiste het openbaar ministerie min of meer die beslissing van de gemeente door, in afwijking van zijn eigen beleidsuitgangspunt, ontneming te vorderen van het voordeel als gevolg van het ten onrechte genoten hebben van de uitkering.15.

18.

De vraag is nu of de verschillen tussen beide zaken het verschil in oordeel van de Hoge Raad verklaren en of dus, afhankelijk van het geval, gekozen kan worden voor vermindering van de gehele vordering dan wel voor vermindering met een evenredig deel in geval van een hoofdelijk toegewezen vordering, of dat toch inderdaad sprake is van een koerswijziging, zoals Borgers meent, en bij toepassing van het zesde lid altijd het volledige bedrag in mindering moet worden genomen. Bleichrodt wijst in zijn conclusie voor NJ 2008/421 nadrukkelijk op de verschillen tussen beide zaken en op de bijzondere omstandigheden van die zaak. Hij merkt op dat de omstandigheid dat de vermindering met het evenredige deel werd geaccepteerd in de zaak uit 2004 waarin sprake was van hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, nog niet betekent dat vermindering met de gehele vordering onjuist is, en stelt dat het hof door de gehele vordering in mindering te brengen recht heeft gedaan aan de aan art. 36e, zesde lid, Sr ten grondslag liggende gedachte dat in het geval van in rechte toegekende onherroepelijke vordering aan een benadeelde derde, die vordering prioriteit geniet. De bewoordingen van de Hoge Raad zijn echter juist heel algemeen geformuleerd en worden niet verbonden met de specifieke kenmerken van de zaak. Daaruit leidt Borgers kennelijk af dat sprake is van een koerswijziging.16.

19.

Hoewel de Hoge Raad niet verwijst naar de bijzondere omstandigheden van het geval, neem ik toch aan dat die wel een belangrijke rol hebben gespeeld in de uitkomst van de zaak. Die omstandigheden maken immers, ook volgens Borgers, dat de door het hof gevolgde lijn in dat specifieke geval niet onrechtvaardig is. De Hoge Raad stelt voorts zelf niet dat het afwijkt van zijn eerdere uitspraak maar overweegt slechts dat het zesde lid geen beperking inhoudt in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid. Dat kan ook zo gelezen worden dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, vermindering met zowel het gehele bedrag als een met een evenredig deel daarvan mogelijk is, en dat in casu vermindering met het gehele bedrag alleszins redelijk was. Gelet daarop en nu het in het onderhavige geval net als in NJ 2008/420 gaat om een hoofdelijke veroordeling van medeplegers tot betaling van schade op grond van onrechtmatige daad als gevolg waarvan de onderlinge verplichtingen dus gemakkelijk zijn vast te stellen, terwijl ik met Borgers van mening ben dat vermindering met een evenredig deel beter aansluit bij het argument dat door vergoeding van schade de facto voordeelsontneming plaatsvindt, heeft het hof mijns inziens in casu geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en is zijn oordeel ook niet onbegrijpelijk.17. Als een veel hoger bedrag aan schadevergoeding in aanmerking wordt genomen dan er (uiteindelijk) wordt betaald, zou de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel immers op een lager bedrag uitkomen dan daadwerkelijk is verkregen, hetgeen niet aansluit bij het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Bovendien bestaat op grond van art. 577b, tweede lid, Sv de mogelijkheid om de rechter te verzoeken om alsnog het vastgestelde bedrag te verminderen in het geval dat de mededaders uiteindelijk geen verhaal bieden als de veroordeelde In eerste instantie de gehele vordering van de benadeelde partij heeft voldaan.18. Het middel faalt.

20.

Het vijfde middel klaagt dat art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden doordat de inzendingstermijn in cassatie is overschreden.

21.

Het cassatieberoep is ingesteld op 14 september 2009. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 10 juni 2010 bij de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken. Ook in zoverre is de redelijke termijn derhalve overschreden. Als de Hoge Raad zou besluiten tot vernietiging van het bestreden arrest zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen over deze schending van de redelijke termijn in de cassatiefase moeten oordelen.

22.

Het eerste en derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

23.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

24.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, ten einde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 29‑10‑2010

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

SCHRIFTUUR HOUDENDE

MIDDELEN VAN CASSATIE

Van: Mr. Th.J. Kelder

Inzake:

[verzoeker],

verzoeker tot cassatie van een door het Gerechtshof te Amsterdam op 11 september 2009, onder nummer 23001503-06 gewezen arrest.

Middel I

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften. In het bijzonder zijn geschonden de artikelen 36e Sr, 511f en 511g (jo. 359 en 415) Sv, doordat:

(i.)

het Hof heeft verzuimd (voldoende nauwkeurig) aan te geven op welke grondslag de ontneming is gebaseerd, en/of;

(ii.)

's Hofs oordeel dat is gebleken van ‘voldoende aanwijzingen’ omtrent ‘soortgelijke feiten, feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en/of andere strafbare feiten’, mede gelet op hetgeen namens verzoeker is aangevoerd, onjuist, onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd.

2. Toelichting

2.1

Namens verzoeker is betoogd dat uit de ten laste gelegde en bewezen verklaarde feiten het door het OM gestelde vermogen niet kan worden verklaard en dat het dossier geen, aanknopingspunten biedt voor de stellingen dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan andere strafbare feiten dan de bewezen verklaarde en dat daaruit enig voordeel is behaald (pleitnota, p. 3 onderaan — p. 5 bovenaan).

2.2

Naar aanleiding van dit verweer heeft het Hof als volgt overwogen (arrest, P. 4):

‘Blijkens het financieel rapport, inhoudende de berekening van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel, van 12 mei 2003, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], en de daarbij behorende bijlagen èn het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep, is gebleken dat de veroordeelde voordeel heeft verkregen uit de bewezenverklaarde feiten, soortgelijke feiten, feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en/of andere strafbare feiten èn waaromtrent voldoende aanwijzingen (weergegeven in het ‘sfeer’proces-verbaal van 26 februari 2003 [p. 325–375] en het proces-verbaal van vermoedelijke overtreding van artikel 140 Sr van 6 februari 2003 [p. 376–389]) bestaan dat deze in de periode van 1 januari 2000 tot en met 4 november 2002 door de veroordeelde zijn begaan. Het in deze periode wederrechtelijk verkregen voordeel is daarbij bepaald door middel van een vermogensvergelijking, waarbij een negatief verschil is geconstateerd tussen de uitgaven van de veroordeelde en zijn legale inkomsten, welk verschil de veroordeelde niet op aannemelijke wijze verklaarbaar heeft gemaakt. Geen rechtsregel staat er in zijn algemeenheid aan in de weg het wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van een dergelijke vermogensvergelijking te berekenen. Nu het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve niet enkel is gebaseerd op feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld, doch op een vermogensvergelijking, waarbij naar het oordeel van het hof omtrent het wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke en/of andere strafbare feiten voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan, is de onderhavige gevolgde ontnemingsprocedure in lijn met de (post-)Geerings-jurisprudentie. Het verweer wordt verworpen.’

ad (i.) Grondslag van de ontnemingsvordering
2.3

In ontnemingszaken wordt van de rechter geëist dat hij in zijn vonnis of arrest nauwkeurig aangeeft op welke grondslag de ontnemingsvordering is gebaseerd, en in elk geval of zij geschiedt op grond van artikel 36e lid 2 of lid 3 Sr.1. Dit is een essentieel vereiste, omdat de voorwaarden waaronder de ontneming kan geschieden afhankelijk zijn van de daarvoor gekozen grondslag.2.

2.4

In de hierboven onder 2.2 geciteerde passage uit het arrest, overweegt het Hof dat is gebleken ‘dat de veroordeelde voordeel heeft verkregen uit de bewezenverklaarde feiten, soortgelijke feiten, feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en/of andere strafbare feiten en waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze in de periode van 1 januari 2000 tot en met 4 november 2002 door de veroordeelde zijn begaan’, resp. ‘dat naar het oordeel van het hof omtrent het wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke en/of andere strafbare feiten voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan’.3.

2.5

In deze overwegingen zijn de vier grondslagen waarop een ontnemingsvordering ingevolge artikel 36e, tweede en derde lid, Sr kan worden gebaseerd op een moeilijk te ontrafelen wijze met elkaar verstrikt geraakt. Dat het Hof van oordeel is dat sprake is van ‘voldoende aanwijzingen’ dat de feiten ‘door verzoeker zijn begaan’ doet vermoeden dat het Hof de ontnemingsvordering heeft willen baseren op artikel 36e, tweede lid, Sr (artikel 36e, derde lid, Sr spreekt immers over ‘aannemelijk’ en ‘op enigerlei wijze toe hebben geleid’). De verwijzing naar ‘andere strafbare feiten’ getuigt evenwel van een te ruime uitleg van artikel 36e, tweede lid, Sr, omdat ingevolge die bepaling slechts acht mag worden geslagen op andere strafbare feiten indien deze ‘soortgelijk’ zijn of feiten betreffen ‘waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd’. Dat is bij toepassing van artikel 36e, derde lid, Sr anders, maar in dat geval moet het Hof wel weer vaststellen dat sprake is van een veroordeling wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en dat tegen de veroordeelde als verdachte van dat feit een sfo is ingesteld.

2.6

Uit de overwegingen van het Hof kan niet nauwkeurig worden afgeleid wat in casu de grondslag is geweest voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Onduidelijk is of het Hof de ontneming heeft gebaseerd op artikel 36e, tweede lid, Sr of artikel 36e, derde lid, Sr. Het arrest lijdt reeds daarom aan nietigheid.

ad (ii.) ‘Voldoende aanwijzingen’
2.7

Voorts is de beslissing van het Hof dat sprake is van ‘voldoende aanwijzingen’ omtrent ‘soortgelijke feiten, feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en/of andere strafbare feiten’, mede gelet op hetgeen namens verzoeker is aangevoerd, niet naar behoren gemotiveerd.

2.8

Uw Raad oordeelde eerder dat geen wetsbepaling voorschrijft dat het oordeel van de rechter dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan in de zin van artikel 36e, tweede lid, Sr slechts kan worden ontleend aan dan wel dient te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen (HR 26 maart 2002, NJ 2002, 545 m.nt. Reijntjes). Desalniettemin veronderstelt toepassing van artikel 36e, tweede lid, Sr wel dat de soortgelijke feiten, of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, naar tijd en plaats kunnen worden gespecificeerd (vgl. het ook door de raadsvrouw aangehaalde Rb Dordrecht 23 augustus 2007, LJN BB2545, met in de kamer Prof. Mr. Kooijmans). Zeker als er — zoals in casu — verweer wordt gevoerd met betrekking tot de afwezigheid van ‘voldoende aanwijzingen’ voor dergelijke feiten zal de rechter in ieder geval voldoende inzichtelijk moeten maken op welke strafbare feiten hij dan het oog heeft en uit welke feiten en omstandigheden hij afleidt dat er ter zake van die strafbare feiten voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde ook die feiten heeft gepleegd (vgl. in dit verband HR 22 december 2009, NJ 2010, 313 m.nt. Borgers).

2.9

Het Hof maakt in zijn arrest niet duidelijk op welke feiten hij op het oog heeft waar hij spreekt over ‘soortgelijke feiten, feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en/of andere strafbare feiten’. Een (te) algemene verwijzing naar ‘het financieel rapport, inhoudende de berekening van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel, van 12 mei 2003, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], en de daarbij behorende bijlagen en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep’ en ‘het ‘sfeer’procesverbaal van 26 februari 2003 [p. 325–375] en het proces-verbaal van vermoedelijke overtreding van artikel 140 Sr van 6 februari 2003 [p. 376–389]’ verschaft geen inzicht in de gedachtegang van het Hof. Dat klemt temeer nu namens verzoeker is betwist dat er ter zake van andere strafbare feiten ‘voldoende aanwijzingen’ zijn.

2.10

's Hofs beslissing dat sprake is van ‘voldoende aanwijzingen’ omtrent ‘soortgelijke feiten, feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en/of andere strafbare feiten’ is, mede gelet op hetgeen namens verzoeker is aangevoerd, dan ook niet naar behoren gemotiveerd.

2.11

Het arrest kan niet in stand blijven.

Middel II

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften. In het bijzonder zijn geschonden da artikelen 511f en 511g (jo. 359 en 415) Sv, doordat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet (in voldoende mate) berust op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, althans doordat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ondeugdelijk althans ontoereikend heeft gemotiveerd, nu de bewijsmiddelen voor wat betreft essentiële onderdelen van de inkomsten en uitgaven waaruit zou moeten worden afgeleid tot welk bedrag verzoeker onverklaarde inkomsten heeft verkregen, slechts de (onbegrijpelijke) conclusies van verbalisanten behelzen en niet de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden.

2. Toelichting

2.1

Het Hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel hoofdzakelijk gebaseerd op een financieel rapport van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (bewijsmiddel 1.) en een tweetal processen-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] (bewijsmiddelen 2. en 5.).

2.2

In deze door het Hof gebruikte bewijsmiddelen wordt een samenvattende en concluderende weergave van onderzoeksbevindingen gepresenteerd.

Die bevindingen hebben betrekking op legale inkomsten van verzoeker en uitgaven die hij in de onderzoeksperiode zou hebben gedaan. Het verschil tussen beide bedraagt het wederrechtelijk verkregen voordeel.

2.3

In HR 13 juli 2010, LJN BM2560, NJ 2010, 478 overwoog Uw Raad het volgende (rov. 3.4):

‘Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 359, derde lid, Sv dient de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend (vgl. HR 12 januari 2010, LJN BK2125). De bestreden uitspraak voldoet niet aan dit vereiste.

Weliswaar heeft het Hof delen van de inhoud van het in het kader van het strafrechtelijk financieel onderzoek opgemaakte rapport als bewijsmiddel gebezigd, doch die delen behelzen wat betreft de inkomsten en uitgaven, waaruit zou moeten worden afgeleid tot welk bedrag de betrokkene onverklaarde inkomsten heeft verkregen, slechts de conclusies van de verbalisanten die het desbetreffende rapport hebben opgemaakt en niet daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. (…) De bestreden uitspraak is daarom ontoereikend gemotiveerd.’

2.4

In casu doet zich hetzelfde voor. Noch de in de bewijsmiddelen vermelde legaal verkregen inkomsten van verzoeker, noch de daarin gepresenteerde door hem gedane uitgaven berusten namelijk op feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn terug te vinden.

Legale inkomsten
2.5

Voor wat betreft de legale inkomsten van verzoeker geldt het volgende. Volgens bewijsmiddel 1. heeft verzoeker in de onderzoeksperiode van 1 januari 1999 (bedoeld zal zijn: 1 januari 2000) tot en met 4 november 2002 € 13.816,- aan legale inkomsten genoten, te weten inkomsten uit de ABW. Bewijsmiddel 2. vermeldt onder het kopje ‘Inkomsten’ (aanvulling bewijsmiddelen, p. 2) slechts:

‘[verzoeker] heeft tijdens het sociale verhoor op 11 september 2002 verklaard dat hij een bijstandsuitkering voor alleenstaanden ontving van € 628,-. Navraag bij de belastingdienst en de Sociale Dienst te Amsterdam leerde dat [verzoeker] vanaf zijn vrijlating in het najaar van 2000 een uitkering ingevolge de ABW heeft ontvangen van de gemeente Amsterdam. Deze uitkering is stopgezet in verband met het niet verschijnen op de door de gemeente gehouden Banenmarkt 2002.’

2.6

Als het bedrag dat verzoeker volgens bewijsmiddel 1. in de onderzoeksperiode zou hebben verkregen aan inkomsten uit de ABW wordt gedeeld door de maandelijkse hoogte van die uitkering, wordt duidelijk dat de verbalisanten er kennelijk vanuit zijn gegaan dat verzoeker 13.816 / 628 = 22 maanden lang een (qua hoogte in de onderzoeksperiode niet variërende) uitkering heeft genoten. Dat daarvan sprake is geweest blijkt evenwel niet uit de gebezigde bewijsmiddelen: noch de maand waarin verzoeker voor het eerst een uitkering kreeg, noch de maand waarin die uitkering is stopgezet kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid.4. Uit de bewijsmiddelen kan voorts niet worden afgeleid dat de hoogte van de uitkering (€ 628,-) in de gehele uitkeringsperiode gelijk is geweest.

2.7

Het in bewijsmiddel 1. genoemde bedrag van € 13.816,- aan legale inkomsten betreft slechts een (onnavolgbare) conclusie van de verbalisanten die niet wordt gedragen door feiten en omstandigheden die uit de bewijsmiddelen blijken.

2.8

Reeds hierom kan het arrest niet in stand blijven.

Uitgaven
2.9

Ook aan de kant van de uitgaven bevatten de bewijsmiddelen echter diverse conclusies die niet worden gedragen door uit de bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden.

2.10

De uitgaven worden in bewijsmiddel 1. onderverdeeld in twee subcategorieën;

(i.)

uitgaven met betrekking tot voertuigen, en

(ii.)

verschillende uitgaven.

(i.) voertuigen
2.11

Aan voertuigen zou verzoeker in de onderzoeksperiode volgens bewijsmiddel 1, en 5. € 101,000,- hebben besteed. Het Hof gaat uit van een bedrag van € 106,000,-, ‘nu met betrekking tot de uitgaven auto's in het rapport ten onrechte een bedrag van € 101,000,- is genoemd in plaats van € 106.000,-’ (arrest, p, 6).

2.12

De berekening van uitgaven met betrekking tot voertuigen is uiteengezet in bewijsmiddel. Dit bewijsmiddel bevat onder het kopje ‘Samenvattend’ de navolgende samenvatting (aanvulling bewijsmiddelen, p. 8):

‘Uit het bovenstaande blijkt dat het aannemelijk is dat [verzoeker] het bezit en eigendom heeft gehad van de BMW met het kenteken [GG-00-HH]. Deze auto is door hem aangeschaft voor een bedrag van minimaal € 40,000,- op 17 mei 2001. Op datzelfde moment heeft hij zijn Volkswagen met het kenteken [EE-00-FF] ingeruild.

Deze is door [verzoeker] in september 2000 gekocht voor minimaal € 15.000,-.

Vervolgens is deze BMW met het kenteken [GG-00-HH] ingeruild voor € 25.000,- en is de BMW met het kenteken [AA-00-BB] met een waarde van minimaal € 64.000,- aangeschaft bij Garagebedrijf [E] te [a-plaats]. Dit houdt in dat er toen een bedrag van € 39.000,- is bijbetaald.

Nadat deze BMW met het kenteken [AA-00-BB] total loss is gereden, is vervolgens de BMW met het kenteken [CC-00-DD] aangeschaft bij [D] BV voor een bedrag van € 70.000,-, Daarbij is toen door [verzoeker] een bedrag van € 12.000,- betaald.

Het is aannemelijk dat [verzoeker] vanaf zijn vrijlating in 2000 in totaal een bedrag van ongeveer € 101,000,- heeft uitgegeven aan diverse auto's.’

2.13

De post ‘uitgaven met betrekking tot voertuigen’ is dus opgebouwd uit vier bedragen: (minimaal) € 15,000,- voor een Volkswagen met kenteken [EE-00-FF], (minimaal) € 40.000,- voor een BMW met kenteken [GG-00-HH], € 39.000,- voor een BMW met kenteken [AA-00-BB] en € 12,000,- voor een BMW met kenteken [CC-00-DD], Het totaal van deze bedragen is (inderdaad) € 106.000,-.

2.14

Met betrekking tot de Volkswagen met kenteken [EE-00-FF] geldt evenwel dat het bedrag van € 15.000,- dat verzoeker minimaal voor die auto betaald zou hebben in de ‘samenvatting’ volkomen uit de lucht komt vallen. De feiten en omstandigheden waaraan dit bedrag kan worden ontleend zijn niet in de bewijsmiddelen vermeld, Datzelfde geldt voor zover in bewijsmiddel 5. op p. 4 van de aanvulling bewijsmiddelen, vierde alinea van onder, wordt vermeld dat de aangehouden bestuurder van bedoelde Volkswagen ‘[verzoeker] betrof, waarbij hij gebruik heeft gemaakt van zijn alias’. Het is een raadsel waarop de conclusie is gebaseerd dat verzoeker zich bedient van het alias ‘M.K. Arkaud’.

2.15

Met betrekking tot de € 40.000,- die verzoeker vervolgens minimaal zou hebben uitgegeven aan een BMW met kenteken [GG-00-HH] heeft exact hetzelfde te gelden. Op geen enkele wijze maken de bewijsmiddelen duidelijk waarop dit bedrag is gebaseerd. Ook dit bedrag betreft niet meer dan de conclusie van verbalisant [verbalisant 2], zonder dat de feiten en omstandigheden die die conclusie rechtvaardigen in de bewijsmiddelen zijn terug te vinden.

2.16

Met betrekking tot het vierde voertuig, de BMW met kenteken [CC-00-DD], valt uit de bewijsmiddelen evenmin af te leiden waarop het door verbalisant [verbalisant 2] genoemde bedrag van € 12.000,- is gebaseerd. Merkwaardig is in dit verband dat de zin boven het kopje ‘Samenvattend’ op p. 8 van de aanvulling bewijsmiddelen nog behelst dat verzoeker ter verkrijging van de BMW met kenteken [CC-00-DD] een bedrag van minimaal € 13.600,- zou hebben betaald.

2.17

Ook voor zover het besteden arrest uitgaat van een bedrag van € 106.000,- dat door verzoeker aan auto's zou zijn uitgegeven, is het derhalve ontoereikend gemotiveerd.

(ii.) verschillende uitgaven
2.18

Niet alleen aan de motivering van de legale inkomsten en uitgaven met betrekking tot voertuigen kleven gebreken. Hetzelfde geldt voor de uitgaven in de categorie ‘verschillende uitgaven’. Deze categorie bestaat blijkens bewijsmiddel 2. uit ‘dagelijkse uitgaven’, ‘bijzondere uitgaven’, ‘money transfers’, ‘geldwissels’ en ‘sieraden’.

2.19

Bij de berekening van de ‘dagelijkse uitgaven’ is aangeknoopt bij referentiebudgetten zoals deze worden gebruikt door het NIBUD. Bewijsmiddel 2. vermeldt in dit verband (aanvulling bewijsmiddelen, p. 2):

‘Gezien de hoge kosten die [verzoeker] had voor zijn kleding, schoenen en de wijze waarop hij gebruik maakte van mobiele telefoons, zal bij deze budgetten aanknoping worden gezocht bij een hoger inkomen dan het inkomen op het bijstandsniveau. Gelet op het opsporingsonderzoek ‘Schemering’ is het aannemelijk dat [verzoeker] minimaal het bedrag van zijn bijstandsuitkering heeft besteed aan zijn kleding, de boodschappen en persoonlijke verzorging.

Nu [verzoeker] tot september 2002 [bedoeld zal zijn: september 2000, TK] heeft vastgezeten in detentie zullen alleen de uitgaven voor de laatste maanden van 2000, 2001 en de helft van 2002 aan hem worden doorberekend. In totaal is dit dan een bedrag van € 14.024,-.’

2.20

De berekening van het bedrag van € 14.024,- en de weergave van feiten en omstandigheden in de bewijsmiddelen waarop die berekening steunt, is onder de maat. In de eerste plaats blijkt uit de bewijsmiddelen niet waar de conclusie op is gebaseerd dat verzoeker ‘hoge kosten had voor zijn kleding, schoenen en de wijze waarop hij gebruik maakte van zijn mobiele telefoons’. Voorts is de enkele verwijzing naar het ‘opsporingsonderzoek ‘Schemering’’ ontoereikend als opgave van de inhoud van een bewijsmiddel waarop de conclusie is gebaseerd dat ‘[verzoeker] minimaal het bedrag van zijn bijstandsuitkering heeft besteed aan zijn kleding, de boodschappen en persoonlijke verzorging’. In de derde plaats maakt de opmerking dat alleen de uitgaven voor de ‘laatste maanden van 2000, 2001 en de helft van 2002’ aan verzoeker zullen worden doorberekend onvoldoende inzichtelijk welke maanden er precies zijn meegenomen in de berekening. In de vierde plaats wordt niet aangegeven welk maandelijks bedrag als ‘referentiebudget’ in de berekening is gehanteerd. Aldus blijkt uit de bewijsmiddelen onvoldoende hoe het plotselinge bedrag van € 14.024,- tot stand is gekomen, en op welke feiten en omstandigheden dat bedrag is gebaseerd.

2.21

De volgende post in de categorie ‘verschillende uitgaven’ is die van de ‘bijzondere uitgaven’. Deze post is onder het kopje ‘Samenvattend’ op p. 3 van de aanvulling bewijsmiddelen voor een bedrag van € 7.012,- opgenomen. Onbegrijpelijk is waarop de berekening van dit bedrag is gebaseerd. Onder het kopje ‘Bijzondere uitgaven’ op p. 2 van de aanvulling bewijsmiddelen wordt voor deze post immers een bedrag van slechts € 6.862,- berekend. Waar de ophoging met € 150,- vandaan komt is verzoeker niet duidelijk kunnen worden.

2.22

Ook de berekening van de post ‘money transfers’ is niet begrijpelijk. Op p. 3 van de aanvulling bewijsmiddelen wordt onder het kopje ‘Money Transfers/geldwisselaars’ als bevinding van verbalisant [verbalisant 2] vermeld dat verzoeker tweemaal een geldbedrag via een money transfer heeft overgemaakt naar Brazilië en Spanje, in totaal € 904,-. Als bewijsmiddel 3. (bijlage I) zijn de betreffende ‘money transfer transactieoverzichten’ gevoegd. Daaruit blijkt dat verzoeker op 3 mei 2001 fl. 812,2665 heeft verzonden naar Spanje, en op 17 juni 2001 fl. 102,5543 naar Brazilië. Het totaalbedrag van die money transfers bedraagt derhalve fl. 914,8208, omgerekend € 415,13. Hoe verbalisant [verbalisant 2] — en in navolging van haar het Hof — aan een bedrag van € 904,- komt is niet begrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd.

Conclusie
2.23

Uit het voorgaande volgt dat niet de aan wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden waarop het Hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet baseren centraal staan in de bewijsmotivering, maar de (deel)conclusies waartoe de verbalisanten met betrekking tot de inkomsten en uitgaven van verzoeker zijn gekomen. De aan die conclusies ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden ontbreken in de bewijsmotivering (of zijn niet te rijmen met de daaraan verbonden conclusies), zodat de bestreden uitspraak, gelijk in NJ 2010, 478 het geval was, ontoereikend is gemotiveerd.

2.24

Opgemerkt moet nog worden dat voor zover het Hof in zijn arrest onder 2. a., b., en c. (in reactie op gevoerde verweren) met betrekking tot de onderbouwing van specifieke kostenposten heeft verwezen naar diverse onderdelen van het dossier, deze verwijzingen onvoldoende zijn om als opgave van de inhoud van de bewijsmiddelen te kunnen gelden, terwijl die verwijzingen (naar de processen-verbaal 1.2 en 1.3 en de daarbij behorende bijlagen, tezamen honderden pagina's beslaande) bovendien niet voldoende nauwkeurig zijn om de schatting op te kunnen baseren (vgl. HR 29 juni 2010, LJN BM9426). Die overwegingen van het Hof en de daarin opgenomen verwijzingen doen aan het voorgaande dus niet af.

2.25

De bestreden uitspraak is ontoereikend gemotiveerd. Het arrest kan niet in stand blijven.

Middel III

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften. In het bijzonder is geschonden artikel 6, tweede lid, EVRM, doordat (de reële kans bestaat dat) het Hof ten onrechte, althans onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd voordeel in zijn berekening heeft betrokken ten aanzien van feiten (namelijk de feiten 1., 15., 16. en 17.) waarvan verzoeker is vrijgesproken.

2. Toelichting

2.1

Verzoeker is bij arrest van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 8 juli 2004 onherroepelijk vrijgesproken van de aan hem onder 1., 15., 16. en 17. ten laste gelegde feiten. De pleegdata van deze feiten vallen alle binnen de onderzoeksperiode waarover het Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft berekend.

2.2

Door de abstracte wijze van berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel die het Hof in zijn arrest hanteert (er wordt geabstraheerd van de concrete ten laste gelegde feiten), bestaat de reële mogelijkheid dat verzoeker voordeel is ontnomen ter zake van feiten waarvan hij onherroepelijk is vrijgesproken. Dat is in strijd met de uitleg van artikel 6, tweede lid, EVRM zoals deze volgt uit het Geerings-arrest (EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 m.nt. Borgers) en daarom ontoelaatbaar.

2.3

Verzoeker is zich ervan bewust dat hij onder feit 20. tevens is veroordeeld ter zake van deelneming aan een criminele organisatie, en bekend met de jurisprudentie van Uw Raad ter zake (o.a. HR 8 juli 2008, NJ 2008, 495 m.nt. Reijntjes, HR 23 december 2008, NJ 2009, 31 en HR 21 april 2009, NJ 2009, 208). Die jurisprudentie staat naar het oordeel van verzoeker evenwel niet in de weg aan een geslaagd beroep op artikel 6, tweede lid, EVRM.

2.4

In NJ 2008, 495 en NJ 2009, 31 was concreet, per feit, berekend wat het verkregen voordeel betrof. Uit de bewijsmiddelen volgde in die beide zaken duidelijk dat de veroordeelde het concrete voordeel had genoten door deelneming aan de criminele organisatie. Die situatie doet zich in casu niet voor. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt geenszins uit welk feit verzoeker concreet voordeel heeft genoten. Daaruit blijkt ook niet dat verzoeker ter zake van de concrete feiten waarvan hij is vrijgesproken wél voordeel heeft genoten door deelneming aan de criminele organisatie.

2.5

Het hanteren van een abstracte wijze van vermogensberekening over een periode waarin zich diverse feiten bevinden ter zake waarvan verzoeker is vrijgesproken, impliceert de reële mogelijkheid dat verzoeker voordeel wordt ontnomen ter zake van feiten waarvan hij onherroepelijk is vrijgesproken. Omdat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat verzoeker ter zake van de feiten waarvan hij is vrijgesproken alsnog voordeel heeft genoten uit deelname aan de criminele organisatie, is de voordeelberekening in casu in strijd met het bepaalde in artikel 6, tweede lid, EVRM en de daaraan door het EHRM gegeven uitleg.

2.6

Dit dient tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden.

Middel IV

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften. In het bijzonder zijn geschonden de artikelen 36e Sr en 511g (jo. 358, 359 en 415) Sv, doordat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, slechts een evenredig deel van het door verzoeker aan de benadeelde partijen te betalen bedrag (groot € 2.987,13) in mindering heeft gebracht op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel, terwijl het Hof de aan de benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen in zijn geheel (€ 9,486,86) op dat voordeel in mindering had moeten brengen.

2. Toelichting

2.1

Door de raadsvrouw is ten overstaan van het Hof aangevoerd dat verzoeker is veroordeeld tot vergoeding van schade aan benadeelde partijen, welke bedragen in mindering moeten worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel (p. 3 pleitnota, onderaan).

2.2

Blijkens het verkort arrest van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 8 juli 2004 in de strafzaak (dat zich bij de aan Uw Raad toegezonden stukken bevindt) is verzoeker, evenals zijn mededader(s), hoofdelijk veroordeeld tot het betalen van de navolgende bedragen aan benadeelde partijen (p. 15–16):

—

€ 170,00 (KLM);

—

€ 375,00 (Nikon Europe B.V.);

—

€ 809,97 (Nijenburgh B.V.);

—

€ 3.474,12 (Dishcovery Catering Company);

—

€ 300,00 (Th. K. Acheampong);

—

€ 545,77 (Minolta Camera Benelux B.V.);

—

€ 3.812,00 (Agi Media Haarlem B.V.).

2.3

Het totaal van de aan benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen bedraagt derhalve € 9.486,86.

2.4

Naar het Hof in de ontnemingsprocedure heeft vastgesteld (arrest, p. 2) was het arrest in de strafzaak d.d. 8 juli 2004 onherroepelijk op het moment dat het Hof de ontnemingsvordering behandelde.

2.5

In afwijking van hetgeen namens verzoeker is aangevoerd heeft het Hof niet het gehele bedrag van € 9,486,86 in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar slechts een bedrag van € 2.987,13,-. Het Hof overweegt in zijn arrest (p. 6):

‘Het hof is van oordeel dat op dit bedrag [het wederrechtelijk genoten voordeel, TK] in mindering dient te worden gebracht een evenredig deel van het door de veroordeelde aan de benadeelde partijen te betalen bedrag, groot €2.987,13.’

2.6

Uit HR 7 december 2004, NJ 2008, 420 (gewezen in een driemanskamer) valt af te leiden dat Uw Raad in het verleden het oordeel was toegedaan dat, indien meer daders hoofdelijk aansprakelijk waren voor schadevergoeding aan het slachtoffer, vermindering van het voordeel met het evenredige deel van het schadevergoedingsbedrag niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting.

2.7

Nadien overwoog Uw Raad evenwel, in een vijfmanskamer en daartoe op goede gronden uitgenodigd door waarnemend Advocaat-Generaal Mr. Bleichrodt, als volgt (HR 1 april 2008, LJN BA7255, NJ 2008, 421 rov. 3.5, mijn accentuering):

‘Opmerking verdient nog dat de toepassing van art. 36e, zesde lid, Sr niet afhankelijk is gesteld van het antwoord op de vraag of de desbetreffende vordering door de benadeelde al dan niet op de betrokkene zal worden verhaald, terwijl aan de toepassing van die bepaling geen beperking is gesteld ingeval sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid.’

2.8

Alhoewel in de literatuur wel wordt gesteld dat uit de rechtspraak van Uw Raad niet geheel duidelijk wordt hoe moet worden gehandeld indien meer daders zijn veroordeeld tot schadevergoeding aan het slachtoffer,5. kan met Borgers in zijn noot (punt 4.) onder NJ 2008, 421 bezwaarlijk anders worden geconcludeerd dan dat Uw Raad in dat arrest een gewijzigde koers vaart ten opzichte van NJ 2008, 420, die erop duidt dat bij toepassing van artikel 36e, zesde lid, Sr het volledige bedrag van de toegekende schadevergoeding in mindering moet worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Verzoeker acht die koerswijziging een juiste, die aansluit bij de bewoordingen van artikel 36e, zesde lid, Sr en voorkomt dat veelvuldig een beroep moet worden gedaan op de procedure van artikel 577b, tweede lid, Sv.

2.9

In het licht van het bepaalde in NJ 2008,421 getuigt 's Hofs oordeel dat in casu moest worden volstaan met het verminderen van het wederrechtelijk verkregen voordeel met een evenredig deel van het door verzoeker aan de benadeelde partijen te betalen bedrag (groot € 2.987,13) van een onjuiste rechtsopvatting, nu dat oordeel miskent dat aan de toepassing van artikel 36e, zesde lid, Sr geen beperking is gesteld ingeval sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid. Het Hof had, mede gelet op hetgeen namens verzoeker is aangevoerd en het feit dat de aan de benadeelde partijen toegekende vorderingen onherroepelijk in rechte waren vastgesteld, het volledige bedrag van die toegekende schadevergoedingen (groot € 9,486,86) in mindering moeten brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. In ieder geval had het Hof nader moeten motiveren waarom het daartoe kennelijk geen termen aanwezig achtte.

2.10

Het bestreden arrest kan dan ook niet in stand blijven.

Middel V

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften. In het bijzonder is geschonden artikel 6, eerste lid, EVRM, doordat de inzendingstemlijn in cassatie is overschreden.

2. Toelichting

2.1

Blijkens de akte cassatie is op 14 september 2009 cassatieberoep ingesteld.

2.2

De stukken van het geding zijn op 10 juni 2010 ter griffie van Uw Raad ontvangen.

2.3

Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, gelet op het bepaalde in HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, met bijna een maand is overschreden. Dit behoort tot vermindering van het vastgestelde ontnemingsbedrag te leiden.

2.4

Het arrest kan niet in stand blijven.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, die verklaart dat verzoeker hem daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.

Th.J. Kelder

Den Haag, 29 oktober 2010

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.