HR, 26-11-2021, nr. 21/00691

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 3.1-3.6 van de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 25 november 2020:1.

(i) Het huwelijk van partijen is op 27 januari 2011 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 27 december 2010 in de registers van de burgerlijke stand. In de beschikking van 27 december 2010 is geen kinder- of partnerbijdrage vastgesteld.

(ii) Partijen zijn de ouders van de minderjarige [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2005 te [plaats] (hierna: de minderjarige).

(iii) Het ouderlijk gezag over de minderjarige wordt door de ouders gezamenlijk uitgeoefend.

(iv) Partijen hebben op 22 juli 2010 een ouderschapsplan opgesteld. Daarin is onder meer opgenomen dat de omgangsregeling tussen de man en de minderjarige, gezien de leeftijd van de minderjarige, in onderling overleg zal worden bepaald. Ook is daarin opgenomen dat de kosten van verzorging en opvoeding in onderling overleg zullen worden gedragen.

(v) De man en de vrouw hebben de Nederlandse nationaliteit.

Bij inleidend verzoekschrift, ingediend op 26 maart 2019, heeft de vrouw de rechtbank Rotterdam onder meer – voor zover in cassatie van belang2.– verzocht om vaststelling van een door de man te betalen bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarig van € 750,- per maand, met ingang van 20 februari 2019 dan wel de datum van indiening van het verzoekschrift.

De man heeft verweer gevoerd tegen dat verzoek.

Bij beschikking van 6 februari 2020 heeft de rechtbank bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 26 maart 2019, als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige, voor de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling zal uitkeren € 496,- per maand. Met betrekking tot de ingangsdatum heeft de rechtbank overwogen dat het verzoek op 26 maart 2019 bij de rechtbank is ingediend, zodat de man vanaf die datum rekening heeft kunnen houden met een eventuele vaststelling van de kinderbijdrage (rov. 3.4.3).

De rechtbank heeft bij aanvullende beschikking van 28 mei 2020 de beschikking van 6 februari 2020 alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard.3.

De man is van de beschikking van 6 februari 2020 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. In hoger beroep komt hij onder meer op tegen de door de rechtbank vastgestelde behoefte van het kind en de draagkracht van de man. Voorts richt hij een grief tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van de kinderalimentatie (grief 2). De man voert aan dat de rechtbank ten onrechte de ingangsdatum heeft vastgesteld op 26 maart 2019, nu dit tot gevolg heeft dat de man over bijna heel 2019 kinderalimentatie aan de vrouw moet voldoen, terwijl hij daarnaast ook aflost op diverse schulden. De man stelt primair dat de kinderalimentatie, indien deze al wordt vastgesteld door het hof, pas in dient te gaan als alle schulden door de man zijn afgelost en subsidiair vanaf de datum van de beschikking van de rechtbank.4.

De vrouw heeft in haar verweerschrift tevens houdende incidenteel appel5.onder meer aangevoerd dat de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum gebruikelijk is, dat de man met ingang van deze datum rekening had kunnen houden met een eventuele alimentatie en dat in het kader van de draagkracht van de man mogelijk rekening kan worden gehouden met de schulden, maar niet door een latere ingangsdatum te hanteren.6.

Het hof heeft bij beschikking van 25 november 2020 de beschikking van de rechtbank vernietigd en de bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige vastgesteld op een bedrag van € 205,- per maand. Het hof heeft bepaald dat de man dit bedrag met ingang van 25 november 2020 (de datum van de beschikking) dient te betalen. Het hof heeft tevens bepaald dat de vrouw de door de man reeds betaalde bedragen aan kinderalimentatie niet hoeft terug te betalen. Het hof heeft zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.

Het hof heeft in rov. 5.6 van zijn beschikking het volgende overwogen met betrekking tot de ingangsdatum van de kinderalimentatie:

“(…) Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Op basis van de jurisprudentie dient de rechter van zijn bevoegdheid tot vaststelling van een bijdrage over een periode in het verleden behoedzaam gebruik te maken. Het hof is alles overziend van oordeel dat er geen aanleiding bestaat de door de man te betalen kinderalimentatie eerder in te laten gaan dan de datum van de bestreden beschikking. Het hof weegt hierbij mee dat de man door het tijdsverloop en de behandelingsduur van de procedure in eerste aanleg onevenredig wordt benadeeld aangezien hij door de zeer lange behandelingsduur in eerste aanleg achteraf wordt geconfronteerd met een aanzienlijke betalingsverplichting terwijl de man onvoldoende liquiditeiten heeft om aan die betalingsverplichting te kunnen voldoen. Het is eveneens voor de alimentatieplichtige van belang dat er snel duidelijkheid is met betrekking tot zijn verplichtingen. Derhalve gaat het hof in dit specifieke geval - anders dan de rechtbank - niet uit van de datum van indiening van het verzoekschrift, maar van de datum van deze beschikking, zijnde 25 november 2020.”

Bij brief van 27 november 2020 heeft de advocaat van de vrouw het hof verzocht om verbetering van de beschikking van 25 november 2020. In de brief is aangevoerd dat het hof een kennelijke fout heeft gemaakt door in (de slotzin) van rov. 5.6 en het dictum uit te gaan van een ingangsdatum van 25 november 2020 (de datum van de beschikking van het hof), in plaats van 6 februari 2020 (de datum van de beschikking van de rechtbank). De vrouw heeft het hof verzocht om deze kennelijke fout te corrigeren.

De man heeft zich bij brief van 17 december 2020 op het standpunt gesteld dat van een kennelijke verschrijving of fout geen sprake is.

Het hof heeft bij herstelbeschikking van 6 januari 2021 de beschikking van 25 november 2020 in die zin verbeterd dat in rov. 5.6 niet de in hoger beroep bestreden beschikking met datum 6 februari 2020 wordt bedoeld, maar de beschikking van het hof met datum 25 november 2020. Het hof heeft in de herstelbeschikking het volgende bepaald:

“in rechtsoverweging 5.6 komt de zin:

‘Het hof is alles overziend van oordeel dat er geen aanleiding bestaat de door de man te betalen kinderalimentatie eerder in te laten gaan dan de datum van de bestreden beschikking. ’

als volgt te luiden:

Het hof is alles overziend van oordeel dat er geen aanleiding bestaat de door de man te betalen kinderalimentatie eerder in te laten gaan dan de datum van deze beschikking van het hof, zijnde 25 november 2020;”

De vrouw heeft tijdig7.cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 25 november 2020 en tegen de herstelbeschikking van 6 januari 2021. De man heeft een verweerschrift ingediend waarin hij heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1 valt in drie subonderdelen uiteen.

Subonderdeel 1.1 richt een rechtsklacht tegen de in de herstelbeschikking opgenomen verbetering van rov. 5.6 in de beschikking van 25 november 2020. Het subonderdeel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de mogelijkheden om een beschikking met toepassing van art. 31 Rv te verbeteren. De fout die het hof heeft verbeterd in rov. 5.6 was volgens het subonderdeel geen kennelijke fout als bedoeld in art. 31 Rv. Het subonderdeel betoogt dat, hoewel duidelijk was dat het hof een fout heeft gemaakt in rov. 5.6 van de beschikking van 25 november 2020, voor partijen en derden geenszins kenbaar was dat die fout was gelegen in het feit dat het hof ten onrechte de woorden ‘bestreden beschikking’ heeft gebruikt in plaats van ‘de datum van deze beschikking van het hof, zijnde 25 november 2020’. Daartoe wordt gewezen op de in rov. 5.6 opgenomen (en in de herstelbeschikking ongemoeid gelaten) motivering, die er juist op zou wijzen in haar dat het hof ten onrechte de datum van de beschikking van het hof tot uitgangspunt neemt en niet de datum van de bestreden beschikking. Voorts wordt aangevoerd dat de vrouw de overwegingen van het hof ook in die zin heeft begrepen, zoals blijkt uit haar brief van 27 november 2020.

Tegen een verbetering of weigering daarvan staat, ingevolge art. 31 lid 4 Rv, geen hogere voorziening open. De vrouw heeft echter aangevoerd dat het rechtsmiddelenverbod wordt doorbroken op de grond dat het hof buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden door ten onrechte te bepalen dat sprake is van een kennelijke fout in de zin van die bepaling. Op grond van de parlementaire geschiedenis en vaste jurisprudentie kan een dergelijke klacht een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 31 lid 4 Rv rechtvaardigen.8.Derhalve kan de vrouw worden ontvangen in haar cassatieberoep.

Het hof is niet buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv getreden. Van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent in de zin van art. 31 Rv is sprake indien voor partijen en derden kenbaar is waarin de fout is gelegen.9.In het dictum is bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 25 november 2020 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige € 205,- per maand zal betalen. In de slotzin van rov. 5.6 heeft het hof overwogen dat het hof in dit specifieke geval uitgaat van de datum van ‘deze beschikking, zijnde 25 november 2020’. Uit het dictum, in combinatie gelezen met de slotzin van rov. 5.6, blijkt mijns inziens duidelijk dat de ingangsdatum van het door het hof vastgestelde bedrag aan kinderalimentatie 25 november 2020 is. De overweging van het hof in rov. 5.6 dat naar zijn oordeel, alles overziend, geen aanleiding bestaat de door de man te betalen kinderalimentatie eerder in te laten gaan dan de datum van de bestreden beschikking, is daarmee strikt genomen niet in strijd. Klaarblijkelijk heeft het hof, door die passage uit rov. 5.6 te verbeteren, willen verduidelijken dat het zijn bedoeling is om de verplichting van de man tot het betalen van kinderalimentatie aan de vrouw te laten ingaan op 25 november 2020 en de desbetreffende passage beter te laten aansluiten op het dictum.10.Subonderdeel 1.1 faalt derhalve.

Subonderdeel 1.2 voert, voor het geval dat subonderdeel 1.1 faalt, een motiveringsklacht aan tegen rov. 5.6, zoals verbeterd bij de herstelbeschikking van 6 januari 2021. Het subonderdeel klaagt dat de beslissing om de kinderalimentatie te laten ingaan op de datum van de beschikking in hoger beroep onbegrijpelijk is in het licht van de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Daartoe wordt aangevoerd, kort samengevat, dat de lange behandelingsduur van de zaak in eerste aanleg de beslissing van het hof om de alimentatieverplichting niet eerder te laten ingaan dan de beschikking in hoger beroep niet kan dragen, dat de man reeds vanaf de datum van de beschikking van de rechtbank er rekening mee kon en moest houden dat hij moest bijdragen in de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige en dat de overweging van het hof, dat het voor de alimentatieplichtige van belang is dat er snel duidelijkheid is met betrekking tot zijn verplichtingen, dat niet anders maakt. Volgens het subonderdeel is mede van belang dat het hof de onderhoudsverplichtingen van de man heeft vastgesteld op een lager bedrag per maand (€ 205,-) dan de rechtbank in eerste aanleg (€ 496,-).

Bij de beoordeling van de klacht is voorop te stellen dat de rechter op grond van art. 1:402 lid 1 BW vrij is bij het bepalen van de ingangsdatum van alimentatie. In de rechtspraak van de Hoge Raad is neergelegd dat met deze grote vrijheid van de rechter niet verenigbaar is een regel die inhoudt dat als uitgangspunt geldt dat de ingangsdatum moet worden gesteld op de datum dat het verzoekschrift ter griffie is ingediend.11.Bij het bepalen van de ingangsdatum is de rechter vrij om rekening te houden met de omstandigheden die hij van belang acht.12.Drie data liggen voor de hand: de datum van het inleidende processtuk, de datum van de uitspraak, of de datum waarop de omstandigheden zich voordoen die voor de omvang van de onderhoudsplicht bepalend zijn.13.

Verder heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud in het algemeen behoedzaam gebruik moet maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling.14.In een arrest van 25 april 201415.is rechtspraak op dit punt samengevat in de volgende regels:16.

(i) De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.

(ii) Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen.

(iii) Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.

Er is echter geen reden voor behoedzaamheid bij de bepaling van de ingangsdatum van een verlaging of nihilstelling van de alimentatie op een datum in het verleden als blijkt dat er over die periode in het verleden niet is betaald en er daarom geen ingrijpende gevolgen voor de alimentatiegerechtigde in de vorm van terugbetaling ontstaan.17.Een behoedzame bepaling van een ingangsdatum op een tijdstip in het verleden bij gelijke of toegenomen behoefte, maar verminderde draagkracht, is geen automatisme. Steeds zal nagegaan dienen te worden of een terugbetalingsverplichting over een periode in het verleden werkelijk ingrijpende gevolgen heeft voor de alimentatiegerechtigde.18.

Tegen deze achtergrond is voor de onderhavige zaak het volgende van belang. Het hof heeft zijn beslissing om de ingangsdatum te bepalen op de datum van de hofbeschikking gemotiveerd met het argument dat de procedure in eerste aanleg een lange behandelingsduur heeft gehad waardoor de man onevenredig wordt benadeeld aangezien hij door die zeer lange behandelingsduur achteraf wordt geconfronteerd met een aanzienlijke betalingsverplichting terwijl hij onvoldoende liquiditeiten heeft om aan die betalingsverplichting te voldoen. Dat de procedure in eerste aanleg lang heeft geduurd, is echter geen steekhoudend argument om de ingangsdatum te bepalen op de datum van de hofbeschikking. Hooguit zou dit een argument kunnen zijn, zoals ook de vrouw onderkent in haar verzoekschrift in cassatie (p. 9, eerste alinea), om de ingangsdatum niet te stellen op de datum van het inleidend verzoekschrift maar op de datum van de beschikking van de rechtbank. Dat is ook wat de man in zijn beroepschrift betoogde:19.voor zover er een alimentatieverplichting zou moeten worden opgelegd, dan dient deze primair in te gaan vanaf de datum dat hij al zijn schulden heeft afgelost en subsidiair vanaf de datum van de beschikking van de rechtbank.

Hiermee slaagt de klacht van subonderdeel 1.2.

Subonderdeel 1.3 klaagt onder a dat het hof met zijn beslissing om de verplichting tot betaling van kinderalimentatie te laten ingaan op 25 november 2020, in het licht van hetgeen door de man in hoger beroep is gesteld met betrekking tot de ingangsdatum, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

Nu subonderdeel 1.2 slaagt, heeft de vrouw geen belang meer bij deze klacht.

Subonderdeel 1.3 klaagt onder b dat het hof niet (kenbaar) gemotiveerd heeft gerespondeerd op de stelling van de vrouw dat het bestaan van de (in hoger beroep voor het eerst gestelde) schulden van de man zou kunnen leiden tot een lagere draagkracht van de man en lager alimentatiebedrag per ingangsdatum, maar niet tot een latere ingangsdatum.20.Volgens het subonderdeel is in dat verband mede van belang dat het hof niet heeft geoordeeld dat de man gedurende de looptijd van het hoger beroep geen draagkracht had om kinderalimentatie te voldoen en dat de verwijzing in rov. 5.6 naar het gebrek aan liquide middelen van de man slechts ziet op de betalingsverplichting die is ontstaan als gevolg van de lange behandelingsduur in eerste aanleg.

Ook deze klacht slaagt. Het hof heeft blijkens rov. 5.16 bij de berekening van de draagkracht rekening gehouden met de door man betaalde maandelijkse aflossingen op zijn schulden en om die reden de draagkracht van de man op een lager bedrag vastgesteld dan de rechtbank. Dat heeft geleid tot een lager bedrag aan kinderalimentatie. Het hof heeft niet (kenbaar) gerespondeerd op de stelling van de vrouw dat er geen reden is om in verband met de door de man gestelde schulden óók de verplichting tot het betalen van kinderalimentatie op een later moment te laten ingaan. Zonder nadere motivering, is dit niet begrijpelijk.

Onderdeel 2 richt, voor het geval dat subonderdeel 1.1 slaagt, een motiveringsklacht tegen de oorspronkelijke overwegingen en beslissingen in rov. 5.6 van de beschikking van 25 november 2020 met betrekking tot de ingangsdatum van de kinderalimentatie. Nu ik hiervoor heb geconcludeerd dat subonderdeel 1.1 niet slaagt, behoeft dit onderdeel geen behandeling.

Onderdeel 3 bevat een op de voorgaande onderdelen gebaseerde voortbouwklacht tegen het dictum. Door het slagen van de subonderdelen 1.2 en 1.3 onder b. kan ook het dictum, voor zover betrekking hebbend op de ingangsdatum van de kinderalimentatie, geen stand houden. In zoverre slaagt ook onderdeel 3.

Naar mijn mening zou de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen. Vanaf het moment van het indienen van het verzoekschrift door de vrouw, diende de man er rekening mee te houden dat hij kinderalimentatie was verschuldigd. Hoewel het gebruikelijk is om bij de ingangsdatum aan te knopen bij de datum van het inleidend verzoekschrift, is het vanwege de lange duur van de procedure in eerste aanleg redelijk om uit te gaan van de datum van de beschikking van de rechtbank (het subsidiaire standpunt van de man in hoger beroep). De vrouw kan daarmee leven, zo leid ik af uit het verzoekschrift tot cassatie. Er is geen grond om in verband met zijn schulden de ingangsdatum te bepalen op een later tijdstip, namelijk op het moment dat die schulden zijn afgelost (het primaire standpunt van de man in hoger beroep). Het hof heeft immers bij de draagkrachtberekening van de man rekening gehouden met die schulden, waardoor de alimentatie op een aanzienlijk lager bedrag is vastgesteld. Niet is in te zien waarom dan ook in het kader van de ingangsdatum van de alimentatie – wederom – met die schulden rekening zou moeten worden gehouden. Meer of andere argumenten om de ingangsdatum op een ander tijdstip te bepalen, komen ook niet naar voren uit de beschikking van het hof en zijn ook niet aangevoerd door partijen. In dit verband is nog op te merken dat in het proces-verbaal van de zitting bij het hof is opgenomen dat de vrouw heeft verklaard dat er tot op dat moment niets was betaald door de man.21.In het proces-verbaal is niet vermeld dat dit door de man is weersproken. Verrekening of terugbetaling door de vrouw is derhalve niet aan de orde.

Het voorgaande betekent mijns inziens dat er in deze zaak maar één tijdstip is dat in aanmerking komt als ingangsdatum voor de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie, namelijk de datum van de beschikking van de rechtbank (te weten: 6 februari 2020). De Hoge Raad zou dat zelf kunnen bepalen.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikkingen en tot afdoening als hiervoor onder 2.19 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G