HR, 01-07-2014, nr. 12/05629

Voor de beoordeling van het middel acht requirant het van belang de chronologie uiteen te zetten, voor zover deze op basis van de beschikbare stukken kan worden vastgesteld. Daarbij wordt als vanzelfsprekend zo veel mogelijk aangesloten bij hetgeen de raadkamer hieromtrent heeft vastgesteld.

Op 14 mei 2012 heeft er een doorzoeking plaatsgevonden ter inbeslagneming ten kantore van requirant. Hierbij zijn drie dossiers meegenomen, alsmede een USB-stick.

Van deze doorzoeking is een proces-verbaal opgemaakt [productie 1].

Op 22 mei en 7 juni 2012 hebben er bijeenkomsten bij de rechter-commissaris plaatsgevonden waarbij een standpunt werd ingenomen ten aanzien van de door de rechter-commissaris op 14 mei 2012 meegenomen stukken. Dit resulteerde erin dat een groot aantal stukken werd ‘vrijgegeven’, hetgeen betekende dat requirant zich ten aanzien van die stukken niet (langer) op zijn verschoningsrecht beriep [productie 2].

Ten aanzien van de overige stukken beriep requirant zich nog wel op zijn verschoningsrecht.

De rechter-commissaris heeft vervolgens over het verdere verloop het volgende gerelateerd:

ik heb mrs. [klager], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gemeld dat ik nu per niet vrijgegeven stuk uit het dossier met nummer [001] en document afkomstig van de usb-stick zal beoordelen of redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan dat het standpunt van mrs. [klager] en [betrokkene 1] dat deze stukken en documenten geen ‘corpora en instrumenta delicti’ zijn, onjuist is. Vervolgens zal ik, na overleg met mr. [betrokkene 1], beoordelen of er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang van de waarheidsvinding prevaleert boven het verschoningsrecht.

In aanwezigheid van mrs. [klager], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heb ik een aanvang gemaakt met de beoordeling van stukken uit het dossier met nummer [001]. Dit bleek al snel een zeer tijdrovende klus te zijn. Mr. [betrokkene 2] heeft de vraag gesteld of het wel nodig is dat hij, mrs. [betrokkene 1] en [klager] hierbij aanwezig zijn. Mr. [betrokkene 1] heeft hieraan toegevoegd dat zij bij haar standpuntbepaling reeds rekening heeft gehouden met de vraag of naar haar mening sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang van de waarheidsvinding prevaleert boven het verschoningsrecht. Bij de niet vrijgegeven stukken uit het dossier met nummer [001] en documenten afkomstig van de usb-stick zitten naar haar mening geen stukken en documenten ten aanzien waarvan hiervan sprake zou zijn.

Met instemming van mrs. [klager], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is afgesproken dat ik de stukken uit het dossier met nummer [001] en documenten afkomstig van de usb-stick buiten hun aanwezigheid globaal inhoudelijk zal bekijken en beoordelen en dat ik mij zonodig zal wenden tot mr. [betrokkene 1].

Na deze ‘globale inhoudelijke’ beoordeling van de rechter-commissaris heeft de rechter-commissaris bij besluit van 28 juni 2012 geoordeeld dat sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigde waarna het volledige dossier [001] alsmede de bestanden op de USB-stick (opnieuw) in beslag werden genomen [productie 3].

Ten aanzien van het oordeel van de rechtbank dat ten tijde van het meenemen van de stukken door de rechter-commissaris nog geen sprake was van beslag, geldt het volgende.

Uit voorgaande chronologie volgt dat er op 14 mei 2012 een doorzoeking heeft plaatsgevonden ten kantore van requirant waarbij stukken zijn meegenomen, alsmede een USB-stick. Requirant is aldaar akkoord gegaan met de procedure inhoudende dat de rechter-commissaris de dossiers en de stick in een verzegelde envelop meenam om in een kluis te bewaren.

Namens requirant is in raadkamer aangevoerd dat deze gang van zaken moet worden aangemerkt als inbeslagname. De rechtbank heeft in reactie daarop het volgende overwogen:

De rechtbank overweegt dat de rechter-commissaris de stukken met toestemming van klager heeft meegenomen van zijn kantoor. De rechtbank is zich bewust van het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 2009 (LJN: BG 6151), maar is van oordeel dat op deze wijze nog geen sprake is van inbeslagneming. Het besluit tot inbeslagname d.d. 28 juni 2012 is de formele beslissing tot inbeslagname.

Naar de mening van requirant getuigt het oordeel van de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting.

In het door de rechtbank zelf aangehaalde, en hier toepasselijke, arrest van de Hoge Raad van 27 januari 2009, LJN BG6151 werd geoordeeld dat het meenemen van een stapel papieren naar het kabinet om daar te bezien wat wel en niet voor beslag vatbaar is, moet worden gekwalificeerd als inbeslagneming. Althans, dat het andersluidende oordeel van de rechtbank dat dit geen beslag was getuigde van een onjuiste rechtsopvatting.

De rechtbank heeft ervan blijk gegeven notie te hebben genomen van dit arrest, maar is desalniettemin van oordeel dat nog geen sprake was van in beslagname op het moment dat de rechter-commissaris de dossiers en de stick in een envelop meenam en derhalve aan de feitelijke macht van requirant onttrok. Waarom de onderhavige casus volgens de rechtbank afwijkt van de casus zoals aan de orde in LJN BG6151, motiveert de rechtbank echter niet. Het blijft derhalve gissen waarom de rechtbank er in casu anders over denkt. Ook in casu is immers sprake van een situatie waarin de dossiers en de stick door de rechter-commissaris ‘onder zich’ zijn genomen ‘ten behoeve van strafvordering’ als bedoeld in artikel 134 Sv.

Uit het ‘verslag van binnentreden en proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming’ [productie 1] kan wat requirant betreft ook bezwaarlijk anders volgen. Hieruit volgt immers dat sprake was van een doorzoeking ter inbeslagneming waarbij requirant geen controle over de gang van zaken had. Tijdens de zoeking is er door FIOD medewerkers in het computersysteem gezocht en zijn er dossiers geselecteerd ‘die de rechter-commissaris (…) in beslag kon nemen’. Het volgende is over het meenemen van de stukken weergegeven:

Met instemming van mrs. [klager] en [betrokkene 1] nam de rechter-commissaris het dossier met nummer [001] en genoemde USB-stick mee in een verzegelde envelop ter bewaring in haar kluis in haar kamer in het Kabinet RC (zie bijlage 3). Daarnaast nam zij, met hetzelfde oogmerk en met dezelfde instemming, in een aparte verzegelde envelop mee de dossiers met de nummers [002] en [003], daar deze dossiers mogelijk licht zouden kunnen werpen op documenten uit het dossier met nummer [001] (zie bijlage 3). Afgesproken werd dat mr. [klager], indien gewenst bijgestaan door zijn raadsvrouw, en mr. [betrokkene 1], indien gewenst bijgestaan door de advocaat van de Ring, in de kamer van de rechter-commissaris in het Kabinet RC bijeen zouden komen om per document in het dossier met nummer [001] en per document op de USB-stick een standpunt in te nemen.

Als bijlage bij het proces-verbaal zijn vervolgens drie documenten gevoegd waarop de ‘meegenomen’ stukken staan verwoord. Deze bijlagen hebben allen als titel ‘Lijst. In beslag genomen voorwerpen.’

Naar de mening van requirant kan deze gang van zaken niet anders worden gekwalificeerd dan als een situatie waarin sprake is geweest van inbeslagname. De feitelijke gang van zaken is wat requirant betreft ook identiek aan de casus uit LJN BG6151. Daarbij wordt nog opgemerkt dat de rechter-commissaris zelf ook spreekt van het ‘in bewaring’ nemen van voorwerpen. Deze ‘bewaring’ kan niet anders worden gekwalificeerd dan als beslag.

Wat requirant betreft is er in juridische zin ook geen andere mogelijkheid denkbaar dan dat sprake was van beslag, nu een rechter-commissaris geen enkele bevoegdheid heeft om stukken onder zich te nemen toebehorend aan een derde, anders dan middels beslag. De wet kent geen ‘bewaringsbevoegdheid’ van de rechter-commissaris. Om die reden meent requirant ook dat de gestelde toestemming voor het beslag, cq. de ‘instemming’ dat de stukken in een envelop werden meegenomen, voor de beoordeling van de vraag of in juridische zin sprake was van beslag niet relevant is, laat staan doorslaggevend. Evident is dat die instemming enkel zag op de voorgestelde ‘praktische’ oplossing om de stukken vooralsnog mee te nemen opdat requirant zich nadien kon uitlaten over de status van die stukken. Uit het geven van deze ‘toestemming’ of ‘instemming’ mocht dus ook niet worden geconcludeerd dat requirant zich niet beriep op zijn verschoningsrecht. Integendeel.

In het besproken arrest oordeelde de Hoge Raad: Aangenomen moet worden dat die papieren aldus — met het oog op het in art. 94, eerste lid, Sv bedoelde aan de dag brengen van de waarheid in te stellen onderzoek — aan de feitelijke macht van de beslagene/klager zijn onttrokken en in de macht van de Rechter-Commissaris zijn gekomen. Gelet daarop getuigt het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van een inbeslagneming als bedoeld in art. 134 Sv, van een onjuiste rechtsopvatting.

Niet valt in te zien, en de rechtbank motiveert dat ook niet, waarom daarover in de onderhavige zaak anders geoordeeld zou moeten worden.

Tot slot wordt nog verwezen naar Hoge Raad 2 juli 2013, LJN CA0434 waarin werd overwogen:

Het is derhalve eerst aan de verschoningsgerechtigde om zich bij de doorzoeking ter inbeslagneming uit te laten omtrent het verschoningsrecht met betrekking tot de in beslag te nemen stukken waarbij de zienswijze van de Ringvoorzitter (of diens vervanger), indien aanwezig, kan worden gevraagd. Dit is niet anders indien in verband met bijvoorbeeld de omvang van de te beoordelen stukken, de stukken die naar voorlopig oordeel van de Rechter-Commissaris voor inbeslagneming in aanmerking komen, verzegeld worden meegenomen naar het kabinet van de Rechter-Commissaris [onderstreping, NL].

Ook hieruit volgt wat requirant betreft dat de Hoge Raad de in de praktijk ontwikkelde procedure waarin stukken verzegeld worden meegenomen voor latere beoordeling, weldegelijk als formeel beslag kwalificeert. Mitsdien kan requirant geen andere conclusie trekken dan dat het oordeel van de rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans minstgenomen onvoldoende is gemotiveerd.

Namens requirant is tijdens de behandeling van het klaagschrift door mr. E.A.M. Mannheims aangevoerd dat de gang van zaken onrechtmatig is geweest als gevolg waarvan het beslag onrechtmatig was en het klaagschrift gegrond verklaard diende te worden. Aangevoerd is dat ten onrechte nadat requirant zich op het standpunt heeft gesteld dat zijn verschoningsrecht van toepassing was op het beslag cq. de ‘in bewaring genomen stukken,’ door de rechter-commissaris inhoudelijk is kennisgenomen van de verschoningsgerechtigde stukken, eerst waarna de rechter-commissaris oordeelde dat sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigden en de stukken van belang waren voor de waarheidsvinding. Bij pleidooi is daarover o.a. het volgende opgemerkt:

Door de gang van zaken zijn het beslag en de beslissing van de RC besmet. De beslissing over de status van de zaak is op onrechtmatige wijze genomen. Dit heeft ook gevolgen voor het beslag dat daardoor eveneens onrechtmatig is.

De rechtbank heeft hierop gereageerd en overwogen:

Geen rechtsregel [verzet, NL] zich tegen integrale kennisname door de rechter-commissaris van stukken die onder het verschoningsrecht vallen ter beoordeling van de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden. Immers, deze beslissing is bij uitstek voorbehouden aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na het horen van de ringvoorzitter, wat in casu ook is gebeurd. Daarbij komt dat partijen hebben ingestemd met deze werkwijze.

Naar de mening van requirant getuigt ook dit oordeel van de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting.

Vooropgesteld, de rechtbank overweegt dat partijen zouden hebben ingestemd met deze werkwijze, te weten het inzien van de stukken door de rechter-commissaris, maar dat volgt naar de mening van requirant niet uit de stukken. In het bewuste proces-verbaal staat namelijk [productie 2]:

Ik heb mrs. [klager], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gemeld dat ik nu per niet vrijgegeven stuk uit het dossier met nummer [001] en document afkomstig van de usb-stick zal beoordelen of redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan dat het standpunt van mrs. [klager] en [betrokkene 1] dat deze stukken en documenten geen ‘corpora en instrumenta delicti’ zijn, onjuist is. Vervolgens zal ik, na overleg met mr. [betrokkene 1], beoordelen of er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang van de waarheidsvinding prevaleert boven het verschoningsrecht.

In aanwezigheid van mrs. [klager], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heb ik een aanvang gemaakt met de beoordeling van stukken uit het dossier met nummer [001]. Dit bleek al snel een zeer tijdrovende klus te zijn. Mr. [betrokkene 2] heeft de vraag gesteld of het wel nodig is dat hij, mrs. [betrokkene 1] en [klager] hierbij aanwezig zijn. Mr. [betrokkene 1] heeft hieraan toegevoegd dat zij bij haar standpuntbepaling reeds rekening heeft gehouden met de vraag of naar haar mening sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang van de waarheidsvinding prevaleert boven het verschoningsrecht. Bij de niet vrijgegeven stukken uit het dossier met nummer [001] en documenten afkomstig van de usb-stick zitten naar haar mening geen stukken en documenten ten aanzien waarvan hiervan sprake zou zijn.

Met instemming van mrs. [klager], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is afgesproken dat ik de stukken uit het dossier met nummer [001] en documenten afkomstig van de usb-stick buiten hun aanwezigheid globaal inhoudelijk zal bekijken en beoordelen en dat ik mij zonodig zal wenden tot mr. [betrokkene 1].

Hieruit volgt dat het een eenzijdige mededeling is geweest van de rechter-commissaris dat zij de stukken zou gaan ‘beoordelen’, waarna een aanvang werd gemaakt met deze beoordeling in aanwezigheid van de partijen. Deze beoordeling bleek echter een tijdrovende klus en vervolgens is ‘met instemming’ afgesproken dat de beoordeling buiten aanwezigheid van partijen zou plaatsvinden. Nergens uit volgt naar de mening van requirant dat hij heeft ingestemd met een inhoudelijke beoordeling, hij heeft er enkel na de eenzijdige mededeling dat er een inhoudelijke beoordeling ging plaatsvinden, mee ingestemd dat dit dan buiten zijn aanwezigheid kon worden gedaan.

Glashelder is bovendien dat hij zich voorafgaand aan deze inzage door de rechter-commissaris op zijn verschoningsrecht beriep ten aanzien van deze stukken. Naar de mening van requirant leidt een dergelijke inzage (zeker op de wijze waarop dat uiteindelijk is gebeurd, zie hieronder voor een nadere toelichting) tot een schending van zijn verschoningsrecht. Eventuele instemming hiermee verhoudt zich ook geenszins met het feit dat hij zich ten aanzien van de te beoordelen stukken op zijn verschoningsrecht beriep. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte aangenomen dat requirant instemde met een inhoudelijke beoordeling.

Voor de beoordeling van dit klachtonderdeel acht requirant de vraag of hij instemming zou hebben gegeven overigens niet relevant, nu de rechtbank die instemming slechts ‘ten overvloede’ noemt. De rechtbank stelt immers onomwonden dat (ongeacht eventuele instemming) geen rechtsregel zich verzet tegen inzage door de rechter-commissaris van stukken die onder het verschoningsrecht vallen ter beoordeling van de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden.

Zoals gezegd meent requirant dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

De jurisprudentie op het gebied van het verschoningsrecht, en de doorbreking daarvan, is naar de mening van requirant behoorlijk uitgekristalliseerd.

Recent nog oordeelde de Hoge Raad (2 juli 2013, LJN CA0434) over de procedure indien er geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden:

Ingevolge art. 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan evenbedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning. De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is (vgl. HR 29 maart 1994, LJN ZC9694, NJ 1994/537 en HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002/439).

Het is derhalve eerst aan de verschoningsgerechtigde om zich bij de doorzoeking ter inbeslagneming uit te laten omtrent het verschoningsrecht met betrekking tot de in beslag te nemen stukken waarbij de zienswijze van de Ringvoorzitter (of diens vervanger), indien aanwezig, kan worden gevraagd. Dit is niet anders indien in verband met bijvoorbeeld de omvang van de te beoordelen stukken, de stukken die naar voorlopig oordeel van de Rechter-Commissaris voor inbeslagneming in aanmerking komen, verzegeld worden meegenomen naar het kabinet van de Rechter-Commissaris.

Ook dan dient de verschoningsgerechtigde in staat te worden gesteld zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de inbeslaggenomen stukken. Het oordeel dat redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat het in dit verband door de verschoningsgerechtigde ingenomen standpunt onjuist is, komt in eerste instantie toe aan de Rechter-Commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de Ringvoorzitter (of diens vervanger). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de Rechter-Commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen.

Daaruit volgt dat voorafgaand aan het beslag (of na het beslag wanneer het beslag (verzegeld) wordt meegenomen naar het kabinet van de rechter-commissaris) het oordeel van de verschoningsgerechtigde leidend is.

Nieuw in deze jurisprudentie, althans nog niet eerder zo uitdrukkelijk door de Hoge Raad gesteld, is dat de rechter-commissaris kennis mag nemen van de stukken om het standpunt van de verschoningsgerechtigde over de stukken te toetsen. Aangenomen mag echter worden dat dit slechts een zeer oppervlakkige kennisname mag zijn nu enkel getoetst mag worden of redelijkerwijs niet getwijfeld kan worden dat het standpunt van de verschoningsgerechtigde onjuist is. Een dergelijke toets is wat requirant betreft derhalve een geheel andere toets dan de toets om te beoordelen of de stukken ‘kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen’, een toets die de rechter-commissaris moet toepassen nadat is bepaald dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die het verschoningsrecht opzij zetten. Zie ook nader hieronder.

De hiervoor genoemde ‘standaardprocedure’, indien er geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, wijkt in ieder geval af van de situatie waarin wél sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. In dat verband overwoog de Hoge Raad (o.a. HR 14 juni 2005, LJN AT4418):

Het verschoningsrecht van de advocaat is in zoverre niet absoluut dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt — ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de advocaat als zodanig is toevertrouwd — moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Dit brengt mee dat, waar doorzoeking ter inbeslagneming bij een advocaat zonder diens toestemming reeds kan plaatsvinden als het gaat om brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, die toestemming in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden evenmin nodig is als de doorzoeking ter inbeslagneming een verdere strekking heeft en is gericht op brieven en geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen.

Hieruit volgt dat indien zeer uitzonderlijke omstandigheden aanwezig zijn, de doorzoeking ter inbeslagneming ook gericht mag zijn op stukken die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. Aangenomen mag worden dat indien ‘in verband met bijvoorbeeld de omvang van de te beoordelen stukken, de stukken die naar voorlopig oordeel van de Rechter-Commissaris voor inbeslagneming in aanmerking komen, verzegeld worden meegenomen naar het kabinet van de Rechter-Commissaris’ (zoals verwoord in LJN CA0434), dit niet anders is.

Indien derhalve zeer uitzonderlijke omstandigheden worden aangenomen mag een rechter-commissaris voorafgaand aan de inbeslagname (of na de inbeslagname indien de stukken in een verzegelde envelop meegenomen zijn naar het kabinet) kennisnemen van de (potentieel) verschoningsgerechtigde stukken om te beoordelen of deze voor de waarheidsvinding van belang zijn. Zoals gezegd meent requirant dat dit een verdergaande toets is dan de hierboven besproken toets of redelijkerwijs (niet) getwijfeld kan worden aan het standpunt van de verschoningsgerechtigde.

Hieruit volgt wat requirant betreft dat voor een inhoudelijke beoordeling door de rechter-commissaris van de stukken pas plaats is indien vooraf is bepaald dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Het oordeel dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden kan en mag niet worden gebaseerd op de inhoud van de stukken omdat het verschoningsrecht in dat geval illusoir zou worden. Tijdens de behandeling in raadkamer is op dat punt het volgende bepleit:

Uit de jurisprudentie volgt logischerwijs dat het standpunt dat sprake is van ZUO door de RC moet worden ingenomen voordat de doorzoeking daadwerkelijk wordt uitgevoerd. Ik verwijs o.a. naar HR 30 november 1999, NJ 2002,490. Daarin overweegt de HR o.a.:

In zijn noot onder HR 20 april 2010, NJ 2011, 222 geeft Borgers aan dat het uitgangspunt dient te zijn dat ‘Eerst indien zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen, het is toegestaan dat de stukken worden doorzocht.’ De toets zal voorafgaande aan het inzien van de stukken moeten gebeuren.

Ook prof F. Bannier, tot voor kort bijzonder hoogleraar advocatuur aan de UvA neemt dit standpunt in.

Het standpunt van Borgers en Bannier vloeit rechtstreeks voort uit de jurisprudentie van de HR. De ZUO vloeien immers, aldus de HR voort uit de ernst van de verdenking en de ernst van het feit waarvan de geheimhouder wordt verdacht. Die verdenking moet er al zijn voordat met een doorzoeking ter inbeslagname wordt gestart. De RC dient ten gronde te toetsen. In de jurisprudentie zie je dat een crimineel samenwerkingsverband met een client reden kan zijn om ZUO aan te nemen.

Het verschoningsrecht zou illusoir zijn wanneer de ZUO mede bepaald zouden kunnen worden aan de hand van materiaal dat onder het verschoningsrecht valt en, gezien het standpunt van klager en de toezichthouder niet mag worden ingezien.

In aanvulling daarop wordt nog opgemerkt dat Borgers in de besproken noot de werkwijze bij het gebruik van verschoningsgerechtigde tapgesprekken (waarbij de inhoud van het gesprek mogelijk wel betrokken mag worden bij de beoordeling of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden) afzet tegen de werkwijze bij de inbeslagname van verschoningsgerechtigd materiaal. Borgers merkt op dat de werkwijze m.b.t. de tapgesprekken afwijkt ‘van de benadering die in de rechtspraak omtrent doorzoeking en inbeslagneming bij verschoningsgerechtigden besloten ligt, waarin het uitgangspunt lijkt te zijn dat eerst indien zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen, het is toegestaan dat stukken worden onderzocht (…). In zoverre komt de bescherming van het verschoningsrecht in relatie tot de telefoontap er wat bekaaider van af dan in de context van doorzoeking en inbeslagneming.

Daaruit volgt dat ook Borgers zonder meer stelt dat de inhoud van in beslag te nemen materiaal geen rol mag spelen bij de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden.

In de onderhavige zaak is duidelijk dat beide procedures (de beoordelingsprocedures met of zonder zeer uitzonderlijke omstandigheden) door de rechter-commissaris door elkaar zijn gehusseld. Uit het proces-verbaal blijkt namelijk dat de rechter-commissaris de stukken is gaan beoordelen om te bezien of redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan dat het standpunt van requirant onjuist was, een beoordeling waar de rechter-commissaris op grond van het besproken arrest LJN CA0434 toe gerechtigd was, om vervolgens te oordelen dat redelijkerwijs niet getwijfeld kon worden aan dit standpunt van requirant en de rechter-commissaris derhalve ook meende dat het verschoningsrecht op de stukken van toepassing was.

Daar is het toen echter niet bij gebleven, want de rechter-commissaris heeft vervolgens eerst ná die inhoudelijke beoordeling de conclusie getrokken dat sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden om tevens te oordelen dat de door haar beoordeelde stukken (herhaald zij: een beoordeling die in eerste instantie was ingegeven vanuit de marginale beoordelingstoets) van belang waren voor de waarheidsvinding.

Hieruit volgt dat de inhoudelijke beoordeling van de rechter-commissaris veel verder is gegaan dan slechts een marginale beoordeling om te bezien of het standpunt van requirant redelijkerwijs onjuist was. De rechter-commissaris heeft nadat zij had vastgesteld dat niet in redelijkerwijs getwijfeld kon worden aan het standpunt van requirant ‘doorgepakt’ en de stukken ook beoordeeld op relevantie voor de waarheidsvinding om vervolgens te oordelen dat sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden.

Naar de mening van requirant is deze gang van zaken apert in strijd met de wet en de jurisprudentie op het gebied van het verschoningsrecht. Het kan en mag niet zo zijn dat het oordeel dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden gebaseerd wordt op de inhoud van de verschoningsgerechtigde stukken en er kan en mag zelfs geen zweem bestaan dat zulks mogelijk het geval is. Om die reden dient een beoordeling van de stukken om te bezien of deze relevant zijn voor de waarheidsvinding altijd plaats te vinden eerst nadat geoordeeld is dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden.

Daarbij geldt dat in de onderhavige zaak namens requirant expliciet is gesteld dat het aannemelijk is dat de rechter-commissaris de inhoud van de stukken bij haar beoordeling dat sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden heeft betrokken.

Dat hiervan inderdaad sprake is geweest wordt ook ondersteund door het proces-verbaal van de rechter-commissaris die aangeeft dat reeds op 7 juni 2012 ten aanzien van bepaalde beoordeelde stukken was bepaald dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden:

Ten aanzien van enkele stukken uit het dossier met nummer [001] heb ik tijdens de bijeenkomst al gemeld dat ik deze inbeslag zou nemen. Deze stukken vallen naar mijn oordeel wel onder het verschoningsrecht van mr. [klager] (zijn dus ook niet aan te merken als ‘corpora en instrumenta delicti’), maar ten aanzien van deze stukken is naar mijn oordeel sprake van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang van de waarheidsvinding prevaleert boven het verschoningsrecht.

Die gang van zaken is opmerkelijk. De rechter-commissaris geeft op 7 juni 2012 dus eerst aan dat zij de stukken gaat beoordelen om te bezien of buiten redelijke twijfel het standpunt van de verschoningsgerechtigde onjuist is, waarna vervolgens beoordeeld zal worden of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden. Het beoordelen van de stukken duurt dan zo lang dat dit op een later moment, buiten aanwezigheid van partijen, door de rechter-commissaris wordt voortgezet, maar al voordat het beoordelen van alle stukken is afgerond, concludeert de rechter-commissaris dat een aantal beoordeelde stukken sowieso in beslag genomen zullen worden omdat ‘ten aanzien van deze stukken’ sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden.

Daaruit volgt dat de rechter-commissaris kennelijk van mening was dat ‘per individueel dossierstuk’ beoordeeld diende te worden of sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden, en derhalve moest worden kennisgenomen van ieder stuk afzonderlijk. Daaruit volgt zonder meer dat de rechter-commissaris de inhoud van ieder stuk heeft meegewogen bij haar oordeel of sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden.

Ten overvloede merkt requirant op dat het standpunt van de rechter-commissaris, inhoudende dat ‘per individueel dossierstuk’ beoordeeld moet worden of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het is immers of het één, of het ander. Of er zijn wél zeer uitzonderlijke omstandigheden als gevolg waarvan het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding (en als gevolg daarvan alle stukken in beslag genomen kunnen worden die kunnen dienen voor de waarheidsvinding), of deze omstandigheden zijn er niet. Maar het kan niet zo zijn dat bij het ene stuk wel zeer uitzonderlijke omstandigheden worden aangenomen, maar bij het andere stuk niet.

Wat daarvan verder zij, ter toetsing in cassatie ligt niet voor de onjuiste opvatting of de onjuiste werkwijze van de rechter-commissaris, maar de beschikking van de rechtbank die naar aanleiding daarvan is gewezen. De klacht richt zich als vanzelfsprekend enkel op de beschikking van de rechtbank. Nu de rechtbank blijkens haar overweging ook heeft willen aannemen dat de rechter-commissaris de inhoud van de stukken heeft meegewogen bij haar beoordeling of sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden, moet daarvan in cassatie worden uitgegaan. De rechtbank heeft het verweer immers met de algemene overweging dat geen rechtsregel zich [verzet, NL] tegen integrale kennisname door de rechter-commissaris van stukken die onder het verschoningsrecht vallen ter beoordeling van de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden’ verworpen.

Zoals betoogd meent requirant dat deze overweging van de rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en de beschikking als gevolg daarvan niet in stand kan blijven.

Als gevolg van de hierboven geschetste gang van zaken is het oordeel dat sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden naar de mening van requirant besmet. Dit oordeel is immers tot stand gekomen eerst na een inhoudelijke beoordeling van de verschoningsgerechtigde stukken. Aangenomen moet worden, zoals ook de rechtbank heeft willen aannemen, dat de inhoud van de stukken een rol heeft gespeeld bij de beslissing om zeer uitzonderlijke omstandigheden aan te nemen. Als gevolg daarvan, in het licht van hetgeen is aangevoerd ten aanzien van klachtonderdeel b., is het oordeel van de rechtbank dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

Geheel subsidiair wordt nog opgemerkt dat zelfs indien gemeend zou worden dat de beoordeling van de stukken geen rol heeft gespeeld bij het aannemen van deze zeer uitzonderlijke omstandigheden, dan nog is het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd.

Namens requirant is in het klaagschrift en bij pleidooi uitvoerig betoogd dat geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden en de overwegingen van de rechter-commissaris die conclusie niet kunnen dragen. De rechtbank heeft op dat punt overwogen:

De rechtbank is met de rechter-commissaris van oordeel dat in casu zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen, als omschreven in haar beslissing van 28 juni 2012. Klager wordt verdacht van het medeplegen van valsheid in geschrifte in authentieke akten en nota's van afrekeningen, strafbaar gesteld in de artikelen 225 en 226 juncto artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht. Dit betreft zeer ernstige strafbare feiten omdat het de kern van het werk van een notaris raakt. De maatschappelijke functie van de notaris brengt met zich dat in het maatschappelijk verkeer vertrouwd moet kunnen worden op de door hem opgestelde c.q. ondertekende stukken. Zou bewezen worden verklaard dat klager zich in het kader van de uitoefening van zijn ambt schuldig heeft gemakt aan valsheid in geschrifte door opzettelijk mee te werken aan een opzetje van zijn client om een aanzienlijk belastingvoordeel te behalen dan zou dat ook ernstig afbreuk doen aan het ambt van notaris en de maatschappelijke functie van de notaris in het algemeen.

Daarom is naar het oordeel van de rechtbank niet alleen sprake van de verdenking van een zeer ernstig misdrijf, maar ook van uitzonderlijke omstandigheden, omdat in dit geval met de waarheidsvinding een groter belang is gediend, namelijk het maatschappelijk belang van de aan de notaris in het tweede lid van artikel 21 van de Wet op het notarisambt opgelegde plicht met het oog op het vertrouwen dat in de werkzaamheden van de notaris [moet, NL] kunnen worden gesteld.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het belang van de waarheidsvinding wegens zeer uitzonderlijke omstandigheden dient te prevaleren boven het respecteren van de geheimhoudingsplicht van klager.

Naar de mening van requirant is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het enkele concrete feit dat de rechtbank noemt voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden is dat hij verdacht wordt van overtreding van artikel 225 en 226 jo. artikel 47 Sr en de verdenking zou bestaan uit het meewerken ‘aan een opzetje van zijn cliënt om een aanzienlijk belastingvoordeel te behalen’. Dat is naar de mening van requirant onvoldoende voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden, met name in het licht van het gevoerde verweer.

Opmerking verdient daarbij dat ook de ringvoorzitter van oordeel was dat geen sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden. Blijkens de pleitnota is daarover het volgende opgemerkt:

Daarbij acht ik van belang dat de Ringvoorzitter (en de advocaat van de Ring) kennis hebben genomen van de dossiers en bij monde van de ringvoorzitter tot het oordeel zijn gekomen dat geen sprake is van corpora noch van zeer uitzonderlijke omstandigheden.

Tegenover de toezichthouder heeft een notaris geen verschoningsrecht. De ringvoorzitter weet als geen ander aan welke eisen en verplichtingen een notaris moet voldoen, maar kent ook de grenzen daaraan. Als zij redenen had gezien of gehoord die ertoe zouden leiden dat sprake zou zijn van opzet van cliënt op strafbare feiten zou haar standpunt ongetwijfeld anders hebben geluid.

Weliswaar is het standpunt van de toezichthouder niet doorslaggevend, zoals de officier schrijft (pag 5 en 6) maar het is wel een standpunt waar rekening mee moet worden gehouden.

Er bestaat veel jurisprudentie op het gebied van de ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ uit welke jurisprudentie kan worden opgemaakt welke omstandigheden een rol kunnen en mogen spelen bij het aannemen van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden.

In HR 14 juni 2005 (LJN AT4418) is het volgende overwogen:

Het verschoningsrecht van de advocaat is in zoverre niet absoluut dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt — ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de advocaat als zodanig is toevertrouwd — moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Dit brengt mee dat, waar doorzoeking ter inbeslagneming bij een advocaat zonder diens toestemming reeds kan plaatsvinden als het gaat om brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, die toestemming in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden evenmin nodig is als de doorzoeking ter inbeslagneming een verdere strekking heeft en is gericht op brieven en geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt, laat zich niet in een algemene regel samenvatten. De enkele omstandigheid dat een advocaat als verdachte wordt aangemerkt is in ieder geval niet toereikend maar wel de verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met bepaalde cliënten. Dan zal het belang van die cliënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de advocaat geheim houdt hetgeen zij hem in die criminele aangelegenheid hebben toevertrouwd moeten wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt. In een dergelijk geval dienen het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beperkingen van de uitoefening van de beslag- en doorzoekingsbevoegdheden te wijken voor het belang van de strafvordering, zij het dat ook dan de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit, waarbij zorg moet worden betracht om te voorkomen dat de belangen van andere cliënten van de advocaat dan de cliënten die betrokken zijn bij de strafbare feiten waarvan de advocaat wordt verdacht, onevenredig worden getroffen (vgl. HR 30 november 1999, NJ 2002, 438, HR 12 februari 2002, NJ 2002, 439, HR 18 juni 2002 LJN AD5297).

Uit deze overwegingen volgt dat de de aard en ernst van de verdenking(en); de aard en omvang van de gegevens en de vraag of de informatie niet via andere weg kan worden verkregen criteria zijn voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden.

Deze criteria komen in diverse uitspraken terug:

Het meest relevante arrest acht requirant het recente arrest van HR 18 juni 2013, LJN CA3314. In die zaak oordeelde de rechtbank:

Zeer uitzonderlijke omstandigheden.

Nu niet is gebleken of de in casu in beslag genomen geheimhoudersstukken zijn aan te merken als voorwerpen met behulp waarvan de strafbare feiten zijn begaan, ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die de inbeslagname van de geheimhoudersstukken desondanks rechtvaardigen.

De Hoge Raad heeft blijkens bestendige jurisprudentie op dit punt geoordeeld dat het belang van de waarheidsvinding onder zeer uitzonderlijke omstandigheden kan meebrengen dat het in artikel 98 Sv genoemde verbod wordt geschonden. Deze inbreuk op het verschoningsrecht mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is voor het aan het licht brengen van de waarheid en voor een dergelijke uitzondering gelden strenge motiveringseisen. Hierbij kan onder meer een rol spelen de vraag of het gaat om een tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking; de aard en ernst van de verdenking(en); de aard en omvang van de gegevens en de vraag of de informatie niet via andere weg kan worden verkregen.

Naar het oordeel van de rechtbank is in deze zaak sprake van een zeer uitzonderlijk geval als hiervoor bedoeld, om de navolgende redenen.

Klager wordt onder meer verdacht van het medeplegen van witwassen (artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht) en het medeplegen van valsheid in geschrift met betrekking tot authentieke akten (artikel 226 van het Wetboek van Strafrecht). De aan klager verweten gedragingen raken de kern van de werkzaamheden en de functie van een notaris, in het bijzonder zijn openbare en maatschappelijke functie. Die functie komt onder meer tot uitdrukking in artikel 21 van de Wet op het notarisambt.

Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat de notaris verplicht is de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten, behoudens het bepaalde in het tweede lid. Dit lid bepaalt onder meer dat de notaris verplicht is zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging de werkzaamheid die van hem wordt verlangd, leidt tot strijd met het recht of de openbare orde of wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben. De maatschappelijke functie van een notaris brengt met zich mee dat in het maatschappelijk verkeer vertrouwd moet kunnen worden op door hem opgestelde en ondertekende stukken. Juist door dat vertrouwen in de bemoeiingen van de notaris, pleegt er in het maatschappelijk verkeer een grote waarde te worden toegekend aan een door hem opgestelde authentieke akte.

Zou bewezen worden verklaard dat klager zich in het kader van de uitoefening van zijn ambt schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrift door in een authentieke akte gegevens op te nemen die in strijd zijn met de waarheid, dan zou dat ook ernstig afbreuk doen aan het ambt van de notaris en de maatschappelijke functie van de notaris in het algemeen. Daarom is er naar het oordeel van de rechtbank niet alleen sprake van de verdenking van een zeer ernstig misdrijf, maar ook van zeer uitzonderlijke omstandigheden, omdat er in dit geval met de waarheidsvinding een groter belang is gediend, namelijk het maatschappelijk belang van de naleving van de aan de notaris in het tweede lid van artikel 21 van de Wet op het notarisambt opgelegde plicht met het oog op het vertrouwen dat in de werkzaamheden van de notaris moet kunnen worden gesteld.

De rechtbank heeft in haar oordeel voorts betrokken dat het gaat om een verdenking gericht tegen de verschoningsgerechtigde (in casu klager) en dat de medeverdachten van klager, die in beginsel mogen rekenen op de geheimhouding door klager, daarop niet mogen rekenen in het geval er sprake is van het in hun opdracht opstellen van een authentieke akte met valse gegevens.

Bovendien valt niet in te zien hoe de (inhoud van de) desbetreffende authentieke stukken op een andere wijze dan door de inbeslagname ervan, zouden kunnen worden verkregen.

Alles overziende is de rechtbank van oordeel dat in dit geval het belang van de waarheidsvinding vanwege zeer uitzonderlijke omstandigheden dient te prevaleren boven het respecteren van de geheimhoudingsplicht van klager.

De Hoge Raad liet dit oordeel in stand en overwoog:

Dienaangaande heeft de Rechtbank in haar overwegingen betrokken dat de aan de klager verweten gedragingen raken aan de kern van diens werkzaamheden als, en aan diens openbare en maatschappelijke functie van, notaris, in verband waarmee de wet hem voorhoudt dat hij zijn diensten zal hebben te weigeren in die gevallen waarin hij moet beseffen dat die eraan kunnen bijdragen dat in strijd met het recht of met de openbare orde wordt gehandeld, of dat de van hem verlangde werkzaamheden een ongeoorloofd doel of gevolg dichterbij kunnen brengen.

De Rechtbank, die in verband met het antwoord op de vraag of zich de bedoelde zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen onder meer had te beoordelen of sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een ernstig strafbaar feit, heeft vastgesteld dat de klager wordt verdacht van onder meer het medeplegen van witwassen en het medeplegen van valsheid in geschrift met betrekking tot authentieke akten en heeft als haar oordeel tot uitdrukking gebracht dat deze feiten als een zeer ernstig misdrijf moeten worden aangemerkt.

In het licht van hetgeen partijen bij de behandeling in openbare raadkamer naar voren hebben gebracht, zoals hiervoor in 2.1.2 en 2.1.3 weergegeven, getuigt het oordeel van de Rechtbank niet van miskenning van de in dit verband geldende zware motiveringseisen en was zij niet gehouden haar oordeel omtrent het bestaan van de verdenking jegens de klager en omtrent de ernst van die verdenking nader te motiveren om dit begrijpelijk te doen zijn. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat hetgeen namens de klager is aangevoerd de Rechtbank in een beklagprocedure als de onderhavige, waarin slechts in beperkte mate kan worden onderzocht in hoeverre de jegens de verschoningsgerechtigde geformuleerde verdenking gegrond is, niet noopte de jegens de klager bestaande verdenking als ongegrond aan te merken.

Hieruit volgt dat voor de beoordeling van de vraag of het oordeel van de rechtbank dat sprake is zeer uitzonderlijke omstandigheden voldoende is gemotiveerd, relevant is wat namens een klager wordt aangevoerd omdat de rechtbank onder omstandigheden gehouden is haar oordeel nader te motiveren. En hoewel de overweging van de rechtbank in genoemde casus op het eerste gezicht redelijk overeen komt met de overweging van de rechtbank in de onderhavige zaak, zijn er naar de mening van requirant twee relevante punten als gevolg waarvan gemeend wordt dat de rechtbank haar oordeel in de onderhavige zaak nader had moeten motiveren.

Anders dan in de genoemde casus is in de onderhavige zaak uitdrukkelijk verweer gevoerd op de ernst van de verdenking. In tegenstelling tot wat de officier stelde (‘Het criterium ernstige verdenking kom ik echter niet tegen in de jurisprudentie’ aldus het standpunt van de officier in reactie op het klaagschrift) is dat een relevant criterium, zie bijvoorbeeld het aangehaalde arrest LJN CA3314.

In het klaagschrift is de ernst van de verdenking uitdrukkelijk betwist. Ter zitting is daar aan toegevoegd bij pleidooi:

Niet vergeten moet worden dat een notaris geen opsporingsambtenaar is. Er is geen sprake geweest van een crimineel samenwerkingsverband met zijn cliënt. Aan het eind van het voorlaatste verhoor, waarbij ik aanwezig was werd door verbalisanten aan cliënt gevraagd: Bent u niet ontzettend boos op de [naam 2]? Het antwoord was ja. Een dergelijke vraag stel je niet als je overtuigd bent van opzettelijk medeplegen aan valsheid in geschrifte, belastingontduiking e/o witwassen.

De officier put overigens in haar reactie uit stukken die mij niet bekend zijn. Zo stelt zij dat [naam 1] en de [naam 2] kennelijk hebben verklaard dat er een constructie is uitgevoerd om 850.000 euro buiten de belastingheffing te houden, elkaar een vriendendienst hebben geleverd. Ik heb die verklaringen niet. Maar waarom wordt dit cliënt verweten? Hij wist niets af van deze vriendendienst.

Daarbij acht ik van belang dat de Ringvoorzitter (en de advocaat van de Ring) kennis hebben genomen van de dossiers en bij monde van de ringvoorzitter tot het oordeel zijn gekomen dat geen sprake is van corpora noch van zeer uitzonderlijke omstandigheden.

Tegenover de toezichthouder heeft een notaris geen verschoningsrecht. De ringvoorzitter weet als geen ander aan welke eisen en verplichtingen een notaris moet voldoen, maar kent ook de grenzen daaraan. Als zij redenen had gezien of gehoord die ertoe zouden leiden dat sprake zou zijn van opzet van cliënt op strafbare feiten zou haar standpunt ongetwijfeld anders hebben geluid.

Weliswaar is het standpunt van de toezichthouder niet doorslaggevend, zoals de officier schrijft (pag 5 en 6) maar het is wel een standpunt waar rekening mee moet worden gehouden. De officier verwijst in dit verband o.a. naar Rb Rotterdam van 7 februari 2012, LJN BV3772. Dit betreft een geheel andere casus en bovendien is deze beschikking niet onherroepelijk. Het betreft een zaak van mij. Ik ben in cassatie gegaan en ervan overtuigd dat de HR de beschikking niet in stand zal laten, gezien de vele denkfouten die de raadkamer heeft gemaakt.

We moeten ons goed realiseren dat we hier spreken over een koop/levering van ruim 8 jaar geleden. In de afgelopen 8 jaar is er heel veel veranderd in de financiële wereld en zijn de eisen enorm aangescherpt, ook voor notarissen. Wellicht is het goed de rol van de notaris en deze zaak met een bril uit 2004 te bekijken.

Ik verzoek het OM om de mogelijkheid open te houden dat cliënt te goeder trouw was en dus onschuldig is. Die mogelijkheid lijkt nu volledig uitgesloten te zijn.

In het pv van de FIOD van 20 september jl. (waarom ontvang ik dit zo kort voor de zitting?) wordt veelvuldig gesproken over antedateren en valse documenten, terwijl daar geen valide redenen voor worden gegeven. De FIOD zou zich moeten beperken tot het vaststellen van feiten. Maar de officier neemt het zonder meer over. Zo schrijft zij (pag 5): ‘Zo is bijvoorbeeld zeer opmerkelijk waarom een valse nota van afrekening (D15) niet is vrijgegeven. (…)’

Behoudens D15, een document dat kennelijk al in het bezit is van het OM blijkt dat het OM al over heel veel stukken beschikt. Ook zijn er relatief veel stukken vrijgegeven door klager in overleg met de toezichthouder. Zoals bekend moet de vraag altijd worden gesteld of stukken niet op andere, minder ingrijpende manieren kunnen worden achterhaald. Het lijkt er op, gezien de enkele pv's die ik in mijn bezit heb, dat dit grotendeels gelukt is.

Blijkens het proces verbaal van de raadkamerbehandeling is daar nog aan toegevoegd:

Het betreft een ABC transactie en deze is niet onjuist. Het is keurig berekend en er is niemand benadeeld, ik begrijp niet waarom klager door het Openbaar Ministerie op deze manier wordt neergezet. Klager heeft mij verklaard dat hij heeft gedaan wat hem opgedragen werd en dat geen sprake is van een criminele samenwerking.

Requirant heeft zelf nog opgemerkt:

Bij de ABC transactie zou er ook een D aan te pas komen. Op de een of andere manier zou [naam 1] hier voordeel uit hebben en vervolgens zou C het weer naar D doen. Volgens mij heb ik niet de plicht om dit te onderzoeken. Voor mij was het logisch dat A niet is benadeeld. Ik heb helemaal geen opzet gehad op valsheid in geschriften. Ik kom niet tot zeer uitzonderlijke omstandigheden. Ik ben van gereformeerde huize en ik notaris.

Belastingfraude doe je niet als notaris. Ik heb gezegd dat het dossier ingezien mag worden omdat ik niets te verbergen heb, maar het verschoningsrecht bepaal ik zelf niet.

Daaruit volgt dat door en namens namens requirant de ernst en kracht van de verdenking is betwist. Vastgesteld kan worden dat de rechtbank hierop in het geheel niet respondeert. De door het OM gestelde verdenking wordt zonder verder nadere bespreking als relevant gegeven voor de beoordeling van de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden aangenomen. Naar de mening van requirant was de rechtbank gehouden haar oordeel op dat punt, met name gezien het gevoerde verweer, nader te motiveren.

Voorts geldt dat van de zijde van requirant is opgeworpen dat de stukken (mogelijk) ook op een andere, minder ingrijpende, manier kunnen worden achterhaald. Kennelijk was dat met betrekking tot sommige documenten ook gelukt. Dat dit een relevant gegeven is blijkt ondermeer uit de jurisprudentie waarin is bepaald dat ‘de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit, waarbij zorg moet worden betracht om te voorkomen dat de belangen van andere cliënten van de advocaat dan de cliënten die betrokken zijn bij de strafbare feiten waarvan de advocaat wordt verdacht, onevenredig worden getroffen’(LJN AT4418).

Daar waar de rechtbank in de hierboven genoemde casus (LJN CA3314) nog oordeelde: Bovendien valt niet in te zien hoe de (inhoud van de) desbetreffende authentieke stukken op een andere wijze dan door de inbeslagname ervan, zouden kunnen worden verkregen, laat de rechtbank in casu dit onderwerp geheel onbesproken.

De conclusie is dan ook dat van de aangehaalde criteria die relevant zijn: de aard en ernst van de verdenking(en); de aard en omvang van de gegevens en de vraag of de informatie niet via andere weg kan worden verkregen, de rechtbank slechts de ‘aard van de verdenking’ bespreekt, en de overige criteria (waarop wel uitdrukkelijk verweer is gevoerd) onbesproken laat.

Op grond daarvan meent requirant dat, anders dan het geval was in LJN CA3314, de rechtbank, gezien het gevoerde verweer, haar oordeel dat sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden nader had moeten motiveren.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. N. van der Laan, advocaat te Amsterdam, kantoorhoudende aan de Keizersgracht nr. 332, 1016 EZ Amsterdam, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door requirant van cassatie.

Amsterdam, 15 augustus 2013

N.van der Laan