HR, 19-02-2016, nr. 15/01318

[betrokkene 1 en 2] hebben [eiseres] op 25 oktober 2011 gedagvaard en gevorderd dat zij zal worden veroordeeld tot betaling van € 51.959,34 aan [betrokkene 1] en van € 50.959,34 aan [betrokkene 2] , beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente vanaf 13 augustus 2011 en met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.5.[eiseres] heeft verweer gevoerd. Ter comparitie hebben [betrokkene 1 en 2] hun legitimaire vorderingen verminderd met de verschuldigde successierechten en hun aandeel in de boedelkosten.6.

Bij incidentele conclusie van 11 januari 2012 heeft [eiseres] toestemming gevraagd om de notaris in vrijwaring op te roepen. Bij vonnis van 22 februari 2012 heeft de Rechtbank Dordrecht zulks toegestaan.7.In de vrijwaringszaak heeft [eiseres] - samengevat - gevorderd dat de notaris zal worden veroordeeld om aan haar te betalen al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met inbegrip van rente en van de proceskosten in de hoofdzaak en met veroordeling van de notaris in de kosten van de vrijwaring, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.8.In de dagvaarding van 16 maart 2012, waarbij de notaris in rechte wordt betrokken, heeft [eiseres] gesteld dat de notaris heeft verzuimd om art. 4:82 BW in het testament van erflater op te nemen.9.In dat artikel is bepaald:

“Een erflater kan aan een uiterste wilsbeschikking ten behoeve van zijn niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot de voorwaarde verbinden dat de vordering van een legitimaris, voor zover deze ten laste zou komen van de echtgenoot, eerst opeisbaar is na diens overlijden.”

De notaris heeft verweer gevoerd.

In haar tussenvonnis van 21 november 201210.heeft de Rechtbank Dordrecht in de hoofdzaak - voor zover hier van belang - overwogen dat de vorderingen van [betrokkene 1 en 2] zullen worden toegewezen (rov. 5.8).

In de vrijwaringszaak overwoog de Rechtbank dat het testament van de erflater niet zijn uiterste wil bevat, vanwege het ontbreken daarin van het bepaalde in art. 4:82 BW, zodat [betrokkene 4] en [betrokkene 5] bij het opstellen en passeren van het testament niet de zorgvuldigheid hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mocht worden verwacht. Volgens de Rechtbank is de notaris daarmee jegens [eiseres] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen en mitsdien aansprakelijk voor de schade die [eiseres] dientengevolge heeft geleden (rov. 5.16 en 5.17). De Rechtbank kwam tot deze slotsom op grond van de volgende overwegingen:

“5.10. Tussen partijen is in geschil of bij de uitvoering van de opdracht van erflater tot het wijzigen van zijn testament door en namens [verweerster] is gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Indien [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] niet conform deze norm hebben gehandeld, heeft [verweerster] een beroepsfout gemaakt. [verweerster] betwist niet dat zij alsdan aansprakelijk is voor de daarvoor door [eiseres] geleden schade.

(…)

[eiseres] stelt, hetgeen [verweerster] niet betwist, dat [betrokkene 4] erflater heeft voorgelicht over de mogelijkheid om de opeisbaarheid van de (mogelijke) legitimaire vorderingen jegens [eiseres] te beperken. Vast staat dat het bepaalde in artikel 4:82 BW niet in het testament van erflater is opgenomen. [eiseres] stelt dat dit het gevolg is van een fout van [betrokkene 4] . [verweerster] voert hiertegen aan dat erflater er blijkbaar vanaf heeft afgezien om het bepaalde in artikel 4:82 BW in zijn testament op te nemen.

Uit de aantekeningen van de testamentbespreking en de e-mail van erflater

(…) volgt dat het de wil van erflater was om [betrokkene 1 en 2] uit te sluiten als zijn erfgenamen waarbij een langstlevende testament het uitgangspunt bleef. Die algehele onterving van zijn kinderen was een verstrekkende beslissing van erflater. Uit zijn bijkomende wens tot behoud van een langstlevende testament wordt afgeleid dat het de kennelijke wil van erflater was om de (mogelijke) aanspraken van [betrokkene 1 en 2] jegens [eiseres] zo gering mogelijk te laten zijn. Het verweer van [verweerster] dat met de benoeming van [eiseres] tot haar enige erfgename voldaan is aan een langstlevende testament slaagt niet. Uit genoemde aantekeningen en e-mail blijkt immers de uitdrukkelijke wens van erflater om een langstlevende testament op te maken naast de onterving van zijn kinderen, zodat de wil van erflater om ten gunste van [eiseres] te testeren kennelijk verder strekte dan alleen haar benoeming tot zijn enig erfgename. Daarbij komt dat het testament is opgesteld kort na de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht. Met het nieuwe erfrecht is de positie van de langstlevende echtgenoot ten opzichte van legitimarissen sterker geworden. In het onderhavige testament is echter van een dergelijke versterkte positie van [eiseres] geen sprake. [eiseres] zou zelfs een sterkere positie jegens [betrokkene 1 en 2] hebben gehad, indien erflater niet bij testament over zijn nalatenschap had beschikt. Ingevolge artikel 4:13 lid 3 BW hadden [betrokkene 1 en 2] alsdan immers een in beginsel niet opeisbare vordering jegens [eiseres] verkregen.

[verweerster] beaamt dat artikel 4:82 BW één van de opvallendste bepalingen in het nieuwe erfrecht was. In het licht van de hiervoor geschetste Omstandigheden had het op de weg van [verweerster] gelegen om voldoende feitelijk te onderbouwen dat erflater er bewust vanaf heeft gezien om het bepaalde in artikel 4:82 BW in zijn testament op te nemen. [verweerster] voert weliswaar aan dat daarvoor goede redenen kunnen zijn, bijvoorbeeld omdat daarmee de financiële relatie tussen de kinderen en de stiefouder wordt verbroken, maar zij onderbouwt niet dat - en waarom - dit punt destijds voor erflater van betekenis was. Op [verweerster] rust geen verplichting om de keuzes die een testateur bij het opstellen van zijn testament maakt schriftelijk vast te leggen, bijvoorbeeld in gespreksaantekeningen of via een overweging in het testament. Het ontbreken van een dergelijke schriftelijke vastlegging kan evenwel tot gevolg hebben dat [verweerster] niet aan haar motiveringsplicht kan voldoen. Het testament noch de aantekeningen van [betrokkene 4] bieden aanknopingspunten voor het antwoord op de vraag of erflater er bewust vanaf heeft gezien om het bepaalde in artikel 4:82 BW in zijn testament op te nemen. [verweerster] onderbouwt die stelling ook niet anderszins en geeft daarentegen zelfs aan dat [betrokkene 4] desgevraagd heeft verklaard dat hij zich een en ander niet meer kan herinneren.

[verweerster] heeft bovendien onvoldoende gemotiveerd betwist dat erflater bij het passeren van het testament niet op het rechtsgevolg betreffende de opeisbaarheid van de legitimaire vorderingen is gewezen. [verweerster] kan daarbij niet volstaan met de motivering dat dit in vergelijkbare gevallen altijd gebeurde, zeker niet nu zij daarbij aangeeft dat [betrokkene 5] desgevraagd heeft verklaard dat zij zich de zaak niet meer kan herinneren.”

Volgens de Rechtbank dient bij de vaststelling van de schade een vergelijking te worden gemaakt tussen enerzijds de feitelijke situatie waarin [eiseres] na de beroepsfout verkeert en anderzijds de situatie waarin [eiseres] zou hebben verkeerd indien de beroepsfout niet had plaatsgevonden (rov. 5.18). De schade voor [eiseres] betreft het nadeel dat zij lijdt doordat de legitimaire vorderingen tijdens het leven uitgekeerd moeten worden en niet het bedrag van de legitimaire vorderingen zelf (rov. 5.19). De schade voor [eiseres] kan volgens de Rechtbank gelijk gesteld worden aan het gemiste (fictief) vruchtgebruik van de legitimaire vorderingen gedurende haar leven. De Rechtbank heeft een aantal uitgangspunten voor de schadeberekening geformuleerd (rov. 5.20).

De Rechtbank heeft vervolgens in de hoofdzaak iedere beslissing aangehouden en de zaak in de vrijwaringszaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door partijen over de voorgenomen schadebegroting. Ook in de vrijwaringszaak is iedere verdere beslissing aangehouden.

[eiseres] heeft haar eis bij akte na tussenvonnis vermeerderd. Na eisvermeerdering vordert zij - samengevat - dat de notaris wordt veroordeeld om aan haar te betalen al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak zal worden veroordeeld, met inbegrip van rente en de proceskosten van de hoofdzaak, alsmede tot betaling van een schadevergoeding van € 442.100,42, vermeerderd met de wettelijke rente, berekend over de diverse schadeposten en vanaf de dag dat [eiseres] de betreffende schade heeft geleden en met veroordeling van de notaris in de kosten van de vrijwaring, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente daarover.11.

Bij eindvonnis van 17 april 201312.heeft de Rechtbank Rotterdam [eiseres] in de hoofdzaak veroordeeld om aan [betrokkene 1] € 51.959,34 en aan [betrokkene 2] € 50.959,34 te betalen, beide keren vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 13 augustus 2011 tot de dag van volledige betaling. [eiseres] is tevens veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 14 dagen na betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling.

In de vrijwaring heeft de Rechtbank de notaris veroordeeld tot betaling van € 54.699,32,13.vermeerderd met de wettelijke rente over € 33.963,00 met ingang van de dag dat [eiseres] de vordering van [betrokkene 1 en 2] heeft voldaan, tot de dag der volledige betaling en vermeerderd met de wettelijke rente over het resterende bedrag met ingang van de dag dat [eiseres] de respectieve kosten heeft voldaan, tot de dag der volledige voldoening. De notaris is tevens veroordeeld in de proceskosten en nakosten, beide keren te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 14 dagen na betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling.

Voor zover hier van belang, heeft de Rechtbank in de vrijwaring nog het volgende overwogen:

“4.4. De legitimaire vorderingen van [betrokkene 1 en 2] zijn schulden van de nalatenschap. De omstandigheid dat zij gedurende zekere tijd niet-opeisbaar zijn, maakt dit niet anders. Als gevolg van de beroepsfout is er in het saldo van de nalatenschap feitelijk geen wijziging opgetreden: ook als het bepaalde in artikel 4:82 BW in het testament van erflater was opgenomen, was de schuld van de nalatenschap aan [betrokkene 1 en 2] ontstaan zodra zij aanspraak zouden maken op hun legitieme porties. Dat [eiseres] thans tot betaling aan [betrokkene 1 en 2] dient over te gaan, daar waar zij in geval van een niet-opeisbare vordering daar gedurende haar leven niet toe gehouden zou zijn, heeft derhalve geen gevolgen voor haar vermogenspositie. Zij ondervindt slechts nadeel in de omstandigheid dat zij na voldoening van de legitimaire vorderingen minder vermogensbestanddelen tot haar beschikking heeft om aan te wenden ter voldoening van haar kosten van levensonderhoud. Haar vermogen is evenwel per saldo echter gelijk aan de situatie waarin de legitimaire vorderingen pas opeisbaar waren geweest na haar overlijden. Daarmee vormt het bedrag dat [eiseres] thans aan [betrokkene 1 en 2] dient te voldoen, geen vermogensschade in de zin van de artikelen 6:95 en 6:96 lid 1 BW. Dat deel van de door [eiseres] gevorderde schadevergoeding (…) komt niet voor toewijzing in aanmerking.

Zoals reeds in het vonnis van 21 november 2012 onder 5.20 is overwogen, wordt de schade die [eiseres] lijdt, omdat zij thans tot uitkering van de legitimaire vorderingen aan [betrokkene 1 en 2] dient over te gaan, gelijk gesteld aan het gemiste (fictief) vruchtgebruik van de legitimaire vorderingen gedurende haar leven. Ter bepaling van de waarde van dat vruchtgebruik wordt aansluiting gezocht bij de artikelen 5 en 10 van het Besluit van 20 juli 1956 ter uitvoering van artikel 21, zesde en achtste lid van de Successiewet 1956, met dien verstande dat in de huidige hoogte van rente op spaargelden, aanleiding wordt gezien uit te gaan van afwijkend rentepercentage van 3%. Uitgaande van de leeftijd van [eiseres] op 13 augustus 2011, 55 jaar, betekent dit dat de waarde van het (gemiste) vruchtgebruik van [eiseres] gelijk is aan factor 11 maal 3% = 33% van de legitimaire vorderingen. Daarbij wordt opgemerkt dat de factor 11 een kapitalisatiefactor betreft, die niet gelijk staat aan de levensverwachting van [eiseres] op 55-jarige leeftijd, maar dat de levensverwachting daarin is verdisconteerd. Uitgaande van legitimaire vorderingen van afgerond € 102.919,00 komt dit neer op een bedrag van € 33.963,00. Dit bedrag komt als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking. Hetgeen overigens door [eiseres] in verband met gederfd rendement is gevorderd (…) wordt afgewezen.”

[eiseres] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 april 2013 van de Rechtbank Rotterdam en het vonnis van 21 november 2012 van de Rechtbank Dordrecht tussen partijen in de vrijwaringszaak gewezen. [eiseres] heeft 27 grieven geformuleerd en haar eis andermaal vermeerderd. Zij heeft - enigszins verkort weergegeven - gevorderd dat het Hof genoemde vonnissen zal vernietigen en in ’s Hofs weergave, opnieuw rechtdoende:

• voor recht zal verklaren dat er op “het notariskantoor” in of omstreeks maart 2003 een beroepsfout is gemaakt waardoor het testament van de erflater niet diens uiterste wil bevatte, alsmede dat de notaris aldus toerekenbaar is te kort geschoten in zijn verplichtingen, althans dat door en namens hem onrechtmatig is gehandeld, althans niet is gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht, als gevolg waarvan [eiseres] schade heeft geleden, waarvoor de notaris aansprakelijk is, terwijl voldoende causaal verband aanwezig is en de overtreden norm de strekking had om het belang van [eiseres] te beschermen;

• de notaris zal veroordelen om aan [eiseres] , tegen bewijs van kwijting te betalen € 113.545,42,14.vermeerderd met de wettelijke rente, althans de notaris, zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen arrest in de hoofdzaak, te veroordelen om aan [eiseres] te betalen al datgene waartoe het Hof rechtdoende in hoger beroep bij arrest zal besluiten;

• bij arrest de notaris zal veroordelen om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen:

- € 14.464,37, ter zake van diverse nota's;

- € 90.094,20 ter zake van gederfd rendement;

- € 135.134,13, ter zake van de kosten van juridische bijstand;

- € 13.176,96, ter zake van de door [eiseres] gemaakte kosten/gespendeerde uren, althans een zodanig bedrag als het Hof zal vermenen te behoren;

- € 10.000 ter zake van smartengeld;

- € 150.157 ter zake van kosten geldlening, althans een zodanig bedrag als het Hof zal vermenen te behoren;

een en ander steeds te vermeerderen met de wettelijke rente;

• de notaris zal veroordelen in de kosten van beide instanties, een bedrag aan salaris voor de advocaat daaronder begrepen.

De notaris heeft de grieven bestreden en in incidenteel appel 6 grieven geformuleerd. In het incidenteel appel heeft de notaris gevorderd:

• De grieven in het incidenteel appel gegrond te verklaren, het tussenvonnis en het eindvonnis voor zover bestreden te vernietigen, [eiseres] te veroordelen tot terugbetaling aan geïntimeerde van € 57.033,30 te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 10 mei 2013 tot aan de dag der algehele voldoening en de vonnissen voor het overige te bekrachtigen;

• Het principaal appel te verwerpen en het vonnis waarvan beroep - voor zover niet in incidenteel beroep bestreden - te bekrachtigen;

• [eiseres] te veroordelen in de kosten van deze procedure en de kosten van de procedure in eerste aanleg;

• [eiseres] tevens te veroordelen in de nakosten.

Op haar beurt heeft [eiseres] de incidentele grieven bestreden.

In zijn arrest van 2 december 201415.heeft het Hof de bestreden vonnissen van 21 november 2012 en 17 april 2013 tussen partijen in de vrijwaring gewezen vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende de vorderingen van [eiseres] tegen de notaris afgewezen, [eiseres] veroordeeld om € 57.033,33 aan de notaris te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2013 tot aan de dag der algehele voldoening en [eiseres] veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in het hoger beroep. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Voor zover hier van belang, overwoog het Hof daartoe als volgt:

“8. Het hof gaat eerst in op het incidentele appel aangezien dit het meest verstrekkende gevolg heeft voor de beoordeling.

Toerekenbare tekortkoming

(…)

19. Het hof overweegt als volgt. Erflater heeft aan geïntimeerde opdracht gegeven het opstellen en doen verlijden van zijn uiterste wil.

20. Om daaraan invulling te geven heeft er een bespreking plaats gevonden tussen erflater en [betrokkene 4] , een notarieel medewerker van geïntimeerde.

21. Het testament van erflater is op 6 maart 2003 verleden ten overstaan van [betrokkene 5] in het kader van de waarneming van geïntimeerde. Het hof begrijpt uit de stukken dat [betrokkene 5] , evenals de notarieel medewerker [betrokkene 4] , in dienst was van geïntimeerde.

22. Uit de aantekeningen van [betrokkene 4] volgt dat erflater graag een testament “op de langstlevende” wenste.

23. Uit een e-mail van 26 februari 2003 van erflater aan [betrokkene 4] blijkt dat het uitgangspunt voor erflater blijft het langstlevende testament.

24. Uit het testament van erflater volgt dat appellante tot zijn enige erfgenaam is benoemd en dat hij zijn beide kinderen uit zijn eerste huwelijk heeft uitgesloten.

25. Uit de boedelbeschrijving gemeenschap van goederen per datum overlijden volgt dat het saldo van de huwelijksgemeenschap bedroeg € 697.801. De helft van dit vermogen komt aan appellante toe krachtens huwelijksvermogensrecht. Krachtens erfrecht komt aan haar toe een bedrag van €230.539. Het totale vermogen van appellante bedroeg derhalve €579439,50. Naast dit vermogen beschikt appellante nog over een eigen uitkering alsmede een nabestaandenpensioen.

26. Zowel onder het oude en als het nieuwe erfrecht hadden de kinderen van erflater recht op hun legitieme portie. Dit is naar huidig recht een schuld die als schuld van de nalatenschap ten laste van appellante als enige erfgename komt. Door het opeisen van de legitieme heeft appellante geen schade geleden. Door het betalen van een schuld treedt er geen verarming op.

27. Als rechtsopvolgster onder algemene titel is appellante in de rechten en verplichtingen getreden van erflater. Op appellante rust in die hoedanigheid in beginsel de stelplicht en bewijslast om te bewijzen dat geïntimeerde toerekenbaar te kort is geschoten in haar dienstverlening. Op grond van de stukken is niet komen vast te staan dat erflater de niet-opeisbaarheidsclausle van artikel 4:82 BW in zijn testament heeft willen opnemen. Het is derhalve een veronderstelling van appellante dat hij die clausule zou hebben willen opnemen in zijn testament. De door geïntimeerde gesuggereerde mogelijkheid dat hij die clausule mogelijk niet in zijn testament had willen opnemen zou ook kunnen. Nu dat alles echter niet kan worden vastgesteld, kan ook niet worden geconcludeerd dat geïntimeerde (dan wel haar medewerkers) toerekenbaar te kort zijn geschoten jegens erflater dan wel onrechtmatig jegens erflater hebben gehandeld. Naar het oordeel van het hof heeft geïntimeerde bovendien meer dan voldoende inzicht gegeven in de door haar en haar medewerkers verleende dienstverlening. Niet weersproken is dat appellante inzage heeft gehad in het dossier van erflater. De aantekeningen van [betrokkene 4] zijn in het geding gebracht. Geïntimeerde heeft in haar incidentele appel duidelijk aan de orde gesteld dat zij niet in haar dienstverlening is te kort geschoten en dat appellante na het overlijden van erflater verzorgd is achter gebleven. Appellante heeft niet onderbouwd op basis van financiële gegeven dat zij door het testament zonder opeisbaarheidsclausule niet goed verzorgd is achter gebleven. Uit de financiële gegevens die wel zijn verstrekt volgt dat appellante ook over een zeer aanzienlijk vermogen beschikte na betaling van de legitieme porties.

28. De grief van geïntimeerde treft derhalve doel. Hetgeen tot gevolg heeft dat de bestreden vonnissen voor zover het betrekking heeft op de vrijwaring dienen te worden vernietigd en de vordering van appellante alsnog dient te worden afgewezen.

(…)

Proceskosten

30. Gezien het feit dat appellante in het ongelijk wordt gesteld dient zij te worden veroordeeld in de proceskosten zowel in eerste aanleg als in appel.

Terugbetaling

31. Appellante dient derhalve aan geïntimeerde terug te betalen de somma van € 57.033,30 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei.2013.”

[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De notaris heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens [eiseres] is tot slot nog gerepliceerd.

Dit is een enigszins uit de hand gelopen procedure. Gezien de inzet (betaling van de legitieme portie ad in totaal ruim € 120.000 aan twee kinderen uit een eerder huwelijk van de overledene) is de vordering zoals in appel verwoord m.i. buiten verhouding (geraakt). Het is ook niet bijzonder praktisch om zó veel geld te spenderen aan een ongewisse procedure (volgens opgave van [eiseres] alleen al aan advocatenkosten ruim € 135.000 tot en met de memorie van grieven). Sommige andere posten getuigen m.i. (evenmin) van veel realiteitszin.

Ik maak deze opmerking niet om aan te geven dat onbegrijpelijk is dat [eiseres] denkt dat [betrokkene 5] een fout heeft gemaakt. Die gedachte is niet onbegrijpelijk, zoals ook wordt geïllustreerd door het onder 1.13 geciteerde oordeel. Wél om aan te geven dat nog maar de vraag is of een geslaagd cassatieberoep in financiële zin werkelijk veel voor [eiseres] zou opleveren, mede gelet op de enorm hoge advocatenkosten die zij kennelijk maakt; kosten waarvan zeker niet in het oog springt dat deze voor meer dan hooguit een deel voor vergoeding in aanmerking komen. Datzelfde geldt zeker ook voor een deel van de andere door haar opgevoerde kosten.

Wat een eventueel geschil na verwijzing betreft, memoreer ik nog dat de Rechtbank in rov. 5.12 van haar tussenvonnis van 21 november 2012 heeft overwogen dat [eiseres] stelt dat [betrokkene 4] erflater heeft voorgelicht over de mogelijkheid de mogelijkheid van opeisbaarheid te beperken. In de talloze grieven wordt tegen dit oordeel niet opgekomen. Het komt mij voor dat dit oordeel [eiseres] niet bepaald te stade kan komen. Zeker niet nu volgens de inleiding op de klachten onder 1.1 de kern van de zaak is dat

“aan erflater niet is voorgehouden de per 2003 ingevoerde mogelijkheid van artikel 4:82 BW”.

Overigens zou men kunnen betogen dat rov. 5.12 niet ziet op art. 4:82 BW omdat dit er niet met zoveel woorden staat. Mede gelet op de context en omdat niet goed duidelijk is waarop het oordeel van de Rechtbank anders betrekking zou kunnen hebben, lees ik deze rechtsoverweging als vermeld onder 3.3.1.

Ik heb me nog de vraag gesteld of rov. 5.12 niet zou moeten worden aangemerkt als een kennelijke verschrijving. M.i. is dat niet het geval. Deze rechtsoverweging sluit aan bij de eigen stellingen van [eiseres] .16.Zelfs als sprake zou zijn geweest van een verschrijving, had het voor de hand gelegen dat zij daarop in eerste aanleg of hoger beroep had gewezen. Dat heeft zij ten aanzien van een andere kennelijke vergissing ook gedaan.17.

Ten slotte: in mijn ogen is de door de Rechtbank bereikte uitkomst bevredigender dan het oordeel van het Hof. Maar in cassatie gaat het daar niet om. Beslissend is of ’s Hofs oordeel bestand is tegen de daartegen gerichte klachten.

Onderdeel 2.1 (hetgeen daaraan voorafgaat behelst geen klachten) is gericht tegen rov. 5, 27 en 28 van het bestreden arrest; het waaiert uit in een reeks sub-klachten die niet altijd even duidelijk zijn.

De onderdelen 2.1.1 en 2.1.2 betreffen - kort gezegd - de grondslag van de vordering. [eiseres] klaagt allereerst dat het Hof heeft miskend dat zij zich geenszins uitsluitend als rechtsopvolger onder algemene titel op een toerekenbare tekortkoming beroept, maar ook op een onrechtmatige daad jegens haar.18.

Deze klacht berust m.i. op een misverstand, waaraan niet afdoet dat rov. 27, indien gelezen buiten de context van het hele arrest, daaraan enig voedsel geeft.

In rov. 18 heeft het Hof het verwijt dat [eiseres] de notaris maakt weergeven en daarbij tot uitdrukking gebracht dat [eiseres] zich op het standpunt heeft gesteld dat ook jegens haar onrechtmatig is gehandeld; dat blijkt met name uit de derde volzin waarin zij naast de erflater ten tonele wordt gevoerd. Tegen dat oordeel is geen klacht gericht. Hieruit volgt m.i. dat het Hof niet heeft tot uitgangspunt heeft genomen dat [eiseres] zich uitsluitend als rechtsopvolgster onder algemene titel op een toerekenbare tekortkoming heeft beroepen.

In rov. 27 overwoog het Hof vervolgens dat niet kan worden geconcludeerd dat de notaris of haar medewerkers toerekenbaar tekort zijn geschoten of onrechtmatig hebben gehandeld jegens erflater nu niet kan worden vastgesteld dat hij de niet-opeisbaarheidsclausule van art. 4:82 BW in zijn testament had willen opnemen.19.Dat oordeel wordt niet bestreden. Daarmee komt m.i. ook het belang te ontvallen aan de klacht over het pretens onrechtmatig handelen jegens [eiseres]. Even aannemend dat de notaris niet tekort is geschoten (of onrechtmatig heeft gehandeld) ten opzichte van de erflater om wiens testament het hier gaat, geldt hetzelfde (zoal niet a fortiori, dan toch zeker ook) ten opzichte van [eiseres] .

Volledigheidshalve stip ik aan dat ’s Hofs oordeel zich richt op de vraag of [verweerster] “of haar medewerkers” onrechtmatig hebben gehandeld. Het Hof is ervan uitgegaan dat [betrokkene 4] en [betrokkene 5] medewerkers van [verweerster] waren (rov. 20 en 21). Waar het rept van de aansprakelijkheid van [verweerster] heeft het Hof, naar valt aan te nemen, het oog op aansprakelijkheid op de voet van art. 6:170 BW nu niets is vastgesteld omtrent enig eigen handelen of nalaten van [verweerster] .

Onderdeel 2.1.1 klaagt voorts dat het Hof heeft miskend dat de vordering van [eiseres] niet slechts is gegrond op het feit dat [betrokkene 5] heeft verzuimd om art. 4:82 BW in het testament op te nemen, maar ook op het feit dat zij heeft verzuimd de mogelijkheid van art. 4:82 BW aan erflater voor te houden en evenmin op de consequenties van het al dan niet opnemen van die clausule heeft gewezen.20.[eiseres] spreekt in dit verband van een schending van een bijzondere zorgplicht en een beroepsfout.21.Daarom, aldus het onderdeel, heeft het Hof ten onrechte van doorslaggevend belang geacht dat op grond van de stukken niet is komen vast te staan dat erflater de niet-opeisbaarheidsclausule van art. 4:82 BW in zijn testament heeft willen opnemen.

Het is juist dat [eiseres] stellingen als onder 4.6 vermeld in de mvg heeft ontvouwd, zij het slechts ten dele op de genoemde pagina’s. Het kan haar m.i. evenwel niet baten. Blijkens rov. 18 heeft het Hof onderkend dat [eiseres] de notaris tevens verwijt dat is verzuimd de mogelijkheid van art. 4:82 BW aan erflater voor te houden en dat evenmin op de consequenties van het al dan niet opnemen van deze clausule is gewezen. Het oordeel in rov. 27 dat niet kan worden geconcludeerd dat de notaris toerekenbaar tekort is geschoten of onrechtmatig heeft gehandeld jegens erflater nu niet kan worden vastgesteld dat hij de niet-opeisbaarheidsclausule van art. 4:82 BW in zijn testament had willen opnemen, kan m.i. moeilijk anders worden begrepen dan dat het ziet op dit verwijt,22.al was zeker denkbaar geweest dat het Hof zich gelukkiger of nauwkeuriger had uitgedrukt.

Onderdeel 2.1.2 verwijt het Hof – kort samengevat – geen oordeel te hebben geveld over de stelling van [eiseres] dat de erflater in elk geval niet behoorlijk is voorgelicht over de consequenties van het niet opnemen van een clausule als bedoeld in art. 4:82 BW.

Ik stel voorop dat het hier gaat om een stelling die in de eigen opvatting van [eiseres] buiten de kern van haar betoog ligt; zie onder 3.3.1. Het ligt voor de hand waarom dat zo is. De onder 3.3.1 weergegeven – eigen – stelling van [eiseres] omvat kennelijk zowel in haar visie als in die van het Hof de door het hier besproken onderdeel aangekaarte stelling. Zo bezien, behoefde het Hof er niet afzonderlijk op in te gaan, waarbij ik er vanuit ga dat het Hof heeft aangenomen dat de erflater op art. 4:82 BW is gewezen.

Complicatie bij dit alles is dat het Hof geen woord wijdt aan de onder 4.9 vermelde kwestie. Het doet de zaak af op het niet kunnen vaststellen van hetgeen de erflater zou hebben gewild. ’s Hofs oordeel is daarom, op zijn best, uitermate mager. Is dit alles voldoende reden voor vernietiging? Het antwoord hangt m.i. af van hetgeen na verwijzing zal moeten worden aangenomen én waartoe de verwijzingsrechter voor het overige zal komen. Zou de verwijzingsrechter op grond van de onder 3.3.1 weergegeven stelling van [eiseres] tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat de erflater voldoende is voorgelicht en dat [betrokkene 5] of [betrokkene 4] ook overigens niet zijn tekortgeschoten, dan komt het inderdaad nog slechts aan op de door het Hof in rov. 27 derde volzin genoemde kwestie. De klacht mist dan belang. Zij mist eveneens belang wanneer bij veronderstelde toereikende voorlichting ’s Hofs oordeel dat niet is komen vast te staan dat de erflater een beding als bedoeld in art. 4:82 BW zou hebben willen opnemen overeind zou blijven.

Alvorens een eindoordeel te geven over het al dan slagen van de zojuist besproken klacht meen ik er goed aan te doen in te gaan op de klachten over het door het Hof wél gegeven oordeel.

Volgens onderdeel 2.1.2 blijkt uit de stellingen van [eiseres] “zonder meer” dat de erflater bedoeld beding zou hebben laten opnemen. De door het onderdeel geventileerde klacht is dat het Hof “deze vraag” niet heeft beantwoord. Die klacht faalt evident. Het Hof is wel op deze problematiek ingegaan. Sterker nog: hetgeen daaromtrent wordt overwogen is de kern van de beslissing.

Volledigheidshalve zal ik nog een ambtshalve wat aangeklede versie van de klacht bespreken voor het geval Uw Raad deze extreem welwillend zou willen lezen. De klacht houdt dan niet in dat het Hof “deze vraag” onbeantwoord heeft gelaten, maar dat het niet gemotiveerd is ingegaan op de eigen aantekeningen van [eiseres] en [betrokkene 4] . Daartoe bestaat eens te meer aanleiding nu onderdeel 2.1.3 wat nader op dit punt ingaat. Daar wordt andermaal gewezen op “die aantekeningen van [betrokkene 4] ” en “de email van erflater van 26 februari 2003”.

Over de onder 4.13 genoemde nadere aankleding door [eiseres] kan ik kort zijn: in het onderdeel wordt niet verwezen naar passages in de gedingstukken. Van het Hof behoefde niet te worden gevergd dat het suo sponte, buiten concrete stellingen van [eiseres] om, zou gaan sprokkelen om een basis te vinden voor een door haar niet deugdelijk onderbouwde stelling.23.

Ten overvloede: de wetgever heeft gemeend dat bepaalde personen hoe dan ook recht hebben op een deel van de nalatenschap. Art. 4:63 lid 1 BW is daarover glashelder: “in weerwil van giften of uiterste wilsbeschikkingen”. Daarin ligt allicht besloten dat het, naar het inzicht van de wetgever, naar maatschappelijke opvattingen redelijk is dat deze personen steeds24.gerechtigd zijn tot een deel van de erfenis.25.Bij die stand van zaken ligt voor de hand om niet al te gemakkelijk aan te nemen dat een erflater personen die tot deze categorie behoren (waaronder kinderen) heeft willen “onterven”, nog daargelaten dat dit nooit helemaal lukt. Het is ook een hele stap zowel voor de erflater als voor de kinderen. Het zetten van zo’n stap slaat allicht diepe wonden. Om dezelfde reden past m.i. voorzichtigheid om al te gemakkelijk aan te nemen dat een erflater niet alleen de verstrekkende stap heeft willen zetten om kinderen (uit een eerder huwelijk) slechts hun legitieme portie toe te kennen, maar daarenboven ook nog een – op de voet van art. 4:82 BW – een tot betaling van de legitieme strekkende vordering heeft willen beknotten.

De vraag of de erflater een dergelijke stap heeft willen zetten, berust op een waardering van feitelijke aard. Deze is in cassatie slechts in zéér beperkte mate toetsbaar. Het Hof heeft zijn oordeel niet gemotiveerd. Het ligt voor de hand dat het Hof van oordeel was dat de door [eiseres] aangevoerde argumenten onvoldoende zwaar wogen om haar summierlijk betrokken stelling voor juist aan te nemen. Het Hof had er beter aan gedaan dat – zo nodig door de bekende dooddoener dat hetgeen [eiseres] op dit punt heeft aangevoerd ontoereikend is – expliciet te overwegen, maar strikt nodig was dat m.i. niet, behoudens hetgeen hierna bij de bespreking van de onderdelen 2.1.3 en 2.1.4 nog aan de orde komt.

Alvorens de stellingen van [eiseres] na te lopen, lijkt verder zinvol om erop te wijzen dat ’s Hofs impliciete oordeel dat op dit punt de stelplicht en bewijslast op [eiseres] rustte juist is.26.Dat oordeel wordt dan ook terecht niet bestreden.

In de inleidende dagvaarding heeft [eiseres] het volgende aangevoerd:

a) de bedoeling was de kinderen volledig te onterven;27.

b) uit de aantekeningen van de notarisklerk [betrokkene 4] blijkt dat de erflater een slechte relatie heeft met de kinderen en dat hij hen “wil uitsluiten als erfgenaam”.28.

Het Hof had de onder 4.18 vermelde stellingen zeker zo kunnen lezen dat de erflater, zou hij van de hoed en de rand hebben geweten waarvan het Hof klaarblijkelijk is uitgegaan, een beding als bedoeld in art. 4:82 BW had willen opnemen. Maar m.i. kan niet worden gezegd dat slechts die lezing mogelijk is en alleen in dat geval is ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk in cassatie technische zin. Daarbij valt te bedenken dat de notaris de stellingen van [eiseres] heeft ontkend, in welk verband hij er op gewezen heeft dat er goede redenen kunnen zijn om kinderen wel te willen “onterven” maar toch geen beding à la art. 4:82 BW op te nemen.29.

Kort en goed: ook bij ambtshalve aankleding van de klacht(en) (zo men wil bij heel welwillende lezing) kan ’s Hofs arrest er m.i. mee door. Maar het is wel een grensgeval. Zoals hierna zal blijken, slagen klachten die aanschuren tegen de hier behandelde kwestie.

Waarom de door onderdeel 2.1.2 geponeerde stelling dat uiteindelijk een testament is opgesteld dat niet afwijkt van een testament dat ook onder vigeur van het oude erfrecht opgesteld had kunnen worden essentieel is,30.wordt door [eiseres] niet voldoende duidelijk gemaakt. In het bijzonder licht [eiseres] niet toe waarom deze stelling het Hof tot een ander oordeel had moeten brengen. Onder 4.25.2 kom ik op deze stelling in ander verband terug.

Voor zover het onderdeel zo moet worden begrepen dat sprake was van een nutteloos testament en daarom van nutteloos gemaakte kosten, ziet het eraan voorbij dat geen hierop toegespitste vordering is ingesteld.

De onderdelen 2.1.3 en 2.1.4 klagen tot de kern teruggebracht dat het Hof heeft miskend dat op de notaris een verzwaarde stelplicht rustte.31.In dat kader is het volgens [eiseres] onjuist dat het Hof tot uitganspunt heeft genomen dat zij had moeten bewijzen en niet heeft bewezen dat erflater de niet-opeisbaarheidsclausule van art. 4:82 BW in zijn testament heeft willen opnemen. Bovendien wordt betoogd dat deze stelplicht hoge eisen stelt aan dossiervoering, waaraan het op nader in onderdeel 2.1.4 uitgewerkte gronden schortte.

[eiseres] wijst er terecht op dat op de notaris in gevallen als de onderhavige een verzwaarde stelplicht rust.32.Uit het bestreden arrest volgt dat de notaris naar ’s Hofs oordeel aan zijn verzwaarde stelplicht heeft voldaan. Het Hof overweegt immers dat de notaris meer dan voldoende inzicht heeft gegeven in haar dienstverlening en dat inzage is gegeven in het dossier. Naar ’s Hofs oordeel heeft de notaris aldus kennelijk voldoende aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering door [eiseres] verschaft.

Hiervoor werd al aangegeven dat en waarom het er m.i. in cassatie voor moet worden gehouden dat [eiseres] voldoende is voorgelicht. In zoverre faalt de klacht. Maar daarmee is nog niet gezegd dat niet uit het dossier had moeten blijken dat de erflater heeft laten weten geen clausule als bedoeld in art. 4:82 BW op te willen nemen, al komen we aldus in zekere zin in de semantiek terecht. Maar m.i. toch niet helemaal, zoals ik hierna hoop duidelijk te maken.

Ik ben geneigd te denken dat in het voldoende zijn voorgelicht en het achterwege blijven van de clausule valt af te leiden dat [betrokkene 5] heeft gedacht dat de erflater opneming van de litigieuze clausule inderdaad niet wilde. Het is zeker verdedigbaar dat hij dat ook heeft mogen aannemen. Als iemand adequaat is voorgelicht, dan mag in het algemeen worden aangenomen dat hij op die basis een beredeneerde keuze kan maken en dus ook zal maken. Toegespitst op kwesties als de onderhavige (met voorbijgaan aan na te noemen bijzondere kenmerken): als hij dan niet aandringt op opneming van een beding als bedoeld in art. 4:82 BW, kan in het algemeen vermoedelijk nog wel worden aangenomen dat hij dat kennelijk niet wil.

Dit geval kenmerkt zich evenwel door bijzondere omstandigheden, waarop het middel in ander verband beroep doet, te weten: het maken van het testament zonder het litigieuze beding was niet erg zinvol en bovendien was duidelijk dat de verhouding met de kinderen slecht was. Onder die omstandigheden kan m.i. redelijkerwijs van de notaris (of ten minste degene die het voorbereidend werk doet) worden gevergd dat wordt nagegaan of de erflater goed heeft begrepen wat de voorlichting inhield, in welk verband zich opdringt dat moet worden gevraagd of hij een beding als het onderhavige al dan niet wil laten opnemen. Omdat het hier gaat om een in de gegeven omstandigheden relevante kwestie zal ook mogen worden gevergd dat het antwoord op die vraag in de aantekeningen wordt vermeld.

In ’s Hofs nauwelijks gemotiveerde arrest wordt over bijna iedere relevante stelling heen gesprongen. Daarmee wordt aan deze zaak m.i. geen recht gedaan.

Zeker niet zonder aarzeling meen ik, alles afwegend, dat deze klacht gegrond is. Daarbij geeft het oordeel van de tuchtrechter (het Hof Amsterdam) voor mij de doorslag. Daarin ligt m.i. besloten dat uit het dossier had moeten blijken dat [betrokkene 5] of [betrokkene 4] had vastgesteld wat de wens van de erflater op dit punt was. Glashelder is die beslissing op dit punt niet, maar uit rov. 6.2 en 6.3, in onderlinge samenhang gelezen, leid ik dit wel af. Anders dan het Amsterdamse Hof laat ik rusten of het hier gaat om een verplichting van [betrokkene 4] of van [betrokkene 5] , reeds omdat ik niet in de notariële praktijk geverseerd ben en geen uitspraken durf te doen over hetgeen op dit punt van notarissen en hun klerken kan worden gevergd. Voor mij is voldoende dat uit de Amsterdamse uitspraak klaarblijkelijk een professionele standaard kan worden afgeleid die door [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] is verzaakt.33.34.Voor de aansprakelijkheidsvraag doet het er niet toe of het gaat om [betrokkene 5] en/of [betrokkene 4] .

Ik heb me nog de vraag gesteld wat het slagen van deze klacht betekent. Het m.i. meest voor de hand liggende antwoord is dat het verweer van de notaris als onvoldoende onderbouwd wordt aangemerkt. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat [betrokkene 5] en/of [betrokkene 4] tekort is geschoten.

Onderdeel 2.1.5 komt op tegen ’s Hofs oordeel dat [eiseres] niet heeft onderbouwd dat zij door het testament zonder opeisbaarheidsclausule niet goed verzorgd is achtergebleven en dat uit de verstrekte financiële gegevens blijkt dat zij over een zeer aanzienlijk vermogen beschikte na betaling van de legitieme porties.

Deze klachten behoeven slechts bespreking als Uw Raad met mij één of meer van de hiervoor behandelde klachten gegrond zou achten. Falen zij dan mist [eiseres] belang bij bestrijding van deze zelfstandig dragende grond voor ’s Hofs oordeel.

Onderdeel 2.5.1-I behelst verschillende klachten:

a) de helft van het vermogen bestond uit de woning;

b) “dat” kan niet als zeer aanzienlijk worden bestempeld;

c) € 340.000 + 2,3 ton is geen zeer aanzienlijk vermogen;

d) van “de € 343.408,50” was nog maar € 120.000 over, kennelijk gelet op betaling van de legitieme en de kosten voor juridische bijstand ad € 135.134;

e) de woning moest worden verkocht om in het levensonderhoud van [eiseres] te voorzien.

Bijgevolg valt niet in te zien waarom zij goed verzorgd achterbleef.

De onder 4.30 onder b bedoelde klacht is onbegrijpelijk nu niet duidelijk is waar “dat” op slaat. Die onder e voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

De onder 4.30 onder d genoemde klacht miskent dat het slechts aankomt op de redelijke kosten die [eiseres] heeft gemaakt. Niet uit de verf komt waarom daarvan sprake zou zijn, terwijl het kennelijk mede gaat om de kosten van de tuchtprocedure waarvan de Rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen. Bovendien is de rekensom niet duidelijk. Uit de mvg op p. 7 moet vermoedelijk worden afgeleid dat eerstgenoemd bedrag staat voor “waarde nalatenschap” maar niet duidelijk is en evenmin wordt duidelijk gemaakt waarom het alleen op dat bedrag zou aankomen.

Voorts miskennen de klachten ’s Hofs oordeel waarin niet alleen wordt gelet op het vermogen maar waarin ook wordt overwogen dat [eiseres] niet heeft uitgelegd waarom zij niet goed verzorgd is achtergebleven. Niet goed duidelijk is of het Hof hier mede het oog heeft op eventuele pensioenen of andere uitkeringen en zo ja waarvan het dan concreet is uitgegaan. Hoewel de klacht op dit punt niet uitmunt door helderheid en precisie (en er mogelijk geheel aan voorbijgaat) zou ik willen aannemen dat deze mede inhoudt dat ’s Hofs oordeel ofwel onbegrijpelijk dan wel volstrekt ontoereikend gemotiveerd is.35.Aldus gelezen, slaagt de klacht. Het gaat hier om een kernelement in ’s Hofs oordeel. Daaraan moet de eis worden gesteld dat voldoende duidelijk is waarop het Hof doelt. Dat is het niet.

Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van dit onderdeel geen bespreking.

Onderdeel 2.2 is gekant tegen rov. 26 waarin het Hof overweegt dat [eiseres] door het opeisen van de legitieme geen schade heeft geleden omdat door het betalen van een schuld geen verarming optreedt. Volgens [eiseres] is dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk. Het mag dan zo zijn dat ter zake de legitieme een schuld ontstaat, maar wanneer die niet opeisbaar is en de langstlevende ouder gerechtigd is om bij leven de gehele nalatenschap op te souperen, is er wel degelijk een verarming en dus schade en wel voor het bedrag dat onmiddellijk moet worden afgedragen, aldus [eiseres] .36.

Ik vraag me af of het hier gaat om een dragende overweging. Hoe dat ook zij, als één of meer van de hiervoor besproken klachten slaagt, is juist dat ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk en onjuist is.

Ik lees de klacht zo dat het moeten uitkeren van de legitieme [eiseres] van de mogelijkheid versteekt om het desbetreffende bedrag, zo nodig, op te souperen snijdt zij hout. Die klacht snijdt hout.

Onderdeel 2.3 postuleert een voortbouwende klacht. Deze is eveneens gegrond.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Hof Den Haag en tot verwijzing voor behandeling van het hoger beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal