Rb. Dordrecht, 21-11-2012, nr. 95306 / HA ZA 11-2543

1.1.

-

het tussenvonnis van 18 april 2012 en de daarin genoemde stukken,

-

de nader door partijen overgelegde producties,

-

het proces-verbaal van comparitie van 13 september 2012.

1.2.

2.

2.1.

-

het tussenvonnis van 30 mei 2012 en de daarin genoemde stukken,

-

de nader door [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] overgelegde producties,

-

het proces-verbaal van comparitie van 13 september 2012.

3.

De feiten

in de hoofd- en in de vrijwaringszaak

3.1.

Op 2 februari 2011 is overleden [betrokkene 1] (hierna: erflater). Erflater was in tweede echt gehuwd met [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak]. [eiseressen in hoofdzaak]. zijn de kinderen van erflater, geboren uit zijn eerste huwelijk.

3.2.

Erflater heeft bij testament van 6 maart 2003 laatstelijk over zijn nalatenschap beschikt. Dit testament bevat, voor zover relevant, de navolgende bepalingen:

“(…)

2.

BENOEMING ERFGENAMEN BIJ VÓÓROVERLIJDEN

Voor het geval ik mocht overlijden voor mijn echtgenote [[gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak]], sluit ik mijn beide kinderen geboren uit mijn eerste huwelijk casu quo hun afstammelingen uit als erfgenamen in mijn nalatenschap en benoem ik mijn echtgenote tot mijn enige erfgename.

3.

BEPALINGEN BIJ GELIJKTIJDIG MET OF NA ELKAAR OVERLIJDEN

Voor het geval ik gelijktijdig met of na mijn genoemde echtgenote mocht overlijden beschik ik, met inachtneming van de hiervoor onder 2. omschreven uitsluiting van mijn beide kinderen casu quo hun nakomelingen, als volgt: (…).”

3.3.

Het testament is verleden voor mr. [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) als waarneemster van [gedaagde in vrijwaringszaak], destijds notaris te Oud-Beijerland. [betrokkene 2] was op dat moment als kandidaat-notaris werkzaam op het kantoor van [gedaagde in vrijwaringszaak].

3.4.

De voorbereidende werkzaamheden voor het testament, zoals het voeren van een bespreking en het opstellen van concept(en), zijn uitgevoerd door de heer [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), destijds als notarieel medewerker werkzaam op het kantoor van [gedaagde in vrijwaringszaak].

3.5.

[betrokkene 3] heeft op 24 februari 2003 met erflater en [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] gesproken over de wijziging van hun testamenten. De door [betrokkene 3] gemaakte aantekeningen van deze bespreking bevatten, voor zover relevant, de volgende inhoud:

“(...) De man heeft een slechte relatie met de beide kinderen uit zijn 1e huwelijk.

Hij wil hen uitsluiten als erfgenaam ook hun nakomelingen.

Hij wil graag eerst testament op de langstlevende.

Daarna wil de man voor zijn gedeelte benoemen:

Twee neven en een nicht

Neef Albert als executeur(...)”.

3.6.

Op 26 februari 2003 heeft erflater aan [betrokkene 3] een e-mail gestuurd met, voor zover relevant, de volgende inhoud:

“(…) Wat mijn testament betreft zou ik nog graag iets tussenvoegen n.l. dat mijn deel (genoemd voor de neven en nicht) in eerste instantie gaat naar mijn zuster (...).

Uiteraard blijft voor ons beide het langstlevendentestament het uitgangspunt. (...)”

3.7.

Voorafgaand aan het ondertekenen van het testament heeft erflater telefonisch overleg gevoerd met [betrokkene 3] over het door [betrokkene 3] toegezonden concept-testament.

in de hoofzaak

3.8.

[eiseressen in hoofdzaak]. hebben op 3 maart 2011 een beroep gedaan op hun legitieme portie in de nalatenschap van erflater. Op 29 juli 2011 hebben [eiseressen in hoofdzaak]. hun legitieme portie opgeëist per 2 augustus 2011. Bij brief van 4 augustus 2011 is [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] namens [eiseressen in hoofdzaak]. aangemaand tot betaling van de legitieme vorderingen binnen 8 dagen.

in de vrijwaringszaak

3.9.

Na het overlijden van erflater heeft [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] op 16 februari 2011 een bespreking gevoerd met notaris mr. [betrokkene 4], opvolger van het protocol van [gedaagde in vrijwaringszaak].

3.10.

Bij brief van 3 augustus 2011 heeft [gedaagde in vrijwaringszaak] de aansprakelijkstelling door [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] bij brief van 14 juni 2011 van de hand gewezen.

3.11.

Op 28 november 2011 heeft [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] bij de Kamer van Toezicht voor notarissen en kandidaat-notarissen te Dordrecht (hierna: de Kamer) een klacht ingediend tegen [gedaagde in vrijwaringszaak] en [betrokkene 2]. Bij uitspraak van 1 mei 2012 heeft de Kamer [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] niet ontvankelijk verklaard in haar klacht. [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] heeft van deze uitspraak hoger beroep ingesteld.

4.

Het geschil

in de hoofdzaak

4.1.

[eiseressen in hoofdzaak]. vorderen na vermindering van eis ter comparitie samengevat - veroordeling van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] tot betaling van € 51.959,34 aan eiseres sub 1 en van

€ 50.959,34 aan eiseres sub 2, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente vanaf 13 augustus 2011 en met veroordeling van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.2.

[eiseressen in hoofdzaak]. leggen het volgende aan hun vordering ten grondslag:

-

Ter zake van de legitieme portie in de nalatenschap van erflater komt elk van hen een opeisbare vordering toe jegens [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak].

-

De omvang van deze vorderingen volgt uit de door het notariskantoor Schilperoort Netwerk Notarissen opgemaakte boedelbeschrijving (productie 2 bij dagvaarding), waarop in aftrek is gebracht de door [eiseressen in hoofdzaak]. verschuldigde en door [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] betaalde successierechten en het aandeel van [eiseressen in hoofdzaak]. in de boedelkosten.

4.3.

[gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] voert als verweer het volgende aan:

-

Het testament van erflater is onduidelijk en moet, conform de uitdrukkelijke wil van erflater, zo worden uitgelegd dat de vorderingen van [eiseressen in hoofdzaak]. pas opeisbaar zijn na het overlijden van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak], zoals omschreven in artikel 4:82 BW.

-

Bij de uitleg is van belang dat het testament onder de volgende uitzonderlijke omstandig-heden tot stand is gekomen:

• de inwerkingtreding per 1 januari 2003 van het nieuwe erfrecht,

• [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] als tweede echtgenote van erflater, terwijl [eiseressen in hoofdzaak]. uit zijn eerste huwelijk zijn geboren,

• de zeer slechte relatie tussen erflater en [eiseressen]

• de financiële onafhankelijkheid van [eiseressen in hoofdzaak]. en de behoeftigheid van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak],

• de testamentbespreking is gevoerd door een onkundige notarieel medewerker. [betrokkene 3] heeft erflater namelijk telefonisch bevestigd dat uit de erfstelling ten gunste van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] volgt dat [eiseressen in hoofdzaak]. hun legitimaire vorderingen niet jegens [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] te gelde konden maken en dit blijkt niet juist te zijn.

-

De uiterste wil van erflater kan niet goed worden begrepen zonder de door [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] opgestelde notitie (productie 8 bij conclusie van antwoord), de aantekeningen van [betrokkene 3] (zie 3.5.), de e-mail van erflater (zie 3.6.) en de clausules 2 en 3 van het testament, zodat deze daden en verklaringen bij de uitleg moeten worden betrokken.

in de vrijwaringszaak

4.4.

[gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] vordert - samengevat - dat [gedaagde in vrijwaringszaak] wordt veroordeeld om aan [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] te betalen al hetgeen waartoe [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met inbegrip van rente en van de proceskosten van de hoofdzaak, en met veroordeling van [gedaagde in vrijwaringszaak] in de kosten van de vrijwaring, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

4.5.

[gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] legt het volgende aan haar vordering ten grondslag:

-

Door de handelwijze van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] bevat het testament van erflater niet zijn uiterste wil. De opdracht aan [betrokkene 3] hield in het opstellen van een testament dat sterker was dan de wettelijke verdeling. In dat kader heeft [betrokkene 3] erflater telefonisch bevestigd dat uit de erfstelling ten gunste van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] volgt dat [eiseressen in hoofdzaak] hun legitimaire vorderingen niet jegens [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] te gelde konden maken. Dit blijkt niet juist te zijn. Ook [betrokkene 2] heeft erflater hierop bij het ondertekenen van het testament niet gewezen. Bij het opstellen en het passeren van het testament van erflater is dan ook niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht.

-

[gedaagde in vrijwaringszaak] is jegens [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] aansprakelijk voor het handelen en/of nalaten door haar ondergeschikten als een eigen tekortkoming of eigen onrechtmatig handelen.

-

[betrokkene 4] heeft op 16 februari 2011 verklaard “dit is verzekeringswerk”, hetgeen [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] heeft opgevat als een erkenning van aansprakelijkheid door [gedaagde in vrijwaringszaak].

-

Op [gedaagde in vrijwaringszaak] rust ten aanzien van de informatievoorziening aan erflater een verzwaarde stel- en motiveringsplicht. Nu [gedaagde in vrijwaringszaak] over het complete dossier beschikt, bestaat er aanleiding een eventuele bewijslast om te keren.

-

De schade die [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] als gevolg van het genoemde handelen en/of nalaten lijdt, is gelijk aan de legitimaire vorderingen van [eiseressen in hoofdzaak]. vermeerderd met rente. [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] heeft de uit te keren bedragen nodig om gedurende haar leven in haar behoefte te voorzien.

4.6.

[gedaagde in vrijwaringszaak] voert als verweer het volgende aan:

-

[betrokkene 4] heeft namens [gedaagde in vrijwaringszaak] geen aansprakelijkheid erkend voor de vermeende beroepsfout. Hij heeft te kennen gegeven het standpunt van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] bij [gedaagde in vrijwaringszaak] en bij de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar kenbaar te maken.

-

[gedaagde in vrijwaringszaak] heeft met het overleggen van alle stukken uit het dossier aan haar verzwaarde stelplicht voldaan (NJ 1999, 286).

-

Er bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat het testament niet in overeenstemming is met de wil van erflater. Het dossier ondersteunt die stelling van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] niet, terwijl ook de door [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] aangedragen omstandigheden daartoe ontoereikend zijn. Het testament voldoet aan de wil van erflater om een “langstlevende testament” op te stellen. [gedaagde in vrijwaringszaak] gaat ervan uit dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] erflater hebben voorgelicht over het bepaalde in artikel 4:82 BW, nu dit één van de opvallendste bepalingen in het nieuwe erfrecht was en in vergelijkbare gevallen door hen altijd aan de orde werd gesteld.

-

Het causaal verband tussen de gestelde fout en de schade wordt betwist.

-

Voor zover aan de orde, dient de schade te worden berekend door van de legitimaire vorderingen af te trekken de contante waarde van die vorderingen indien deze niet-opeisbaar zouden zijn geweest.

-

De schade dient voor rekening van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] te blijven. Het is niet geloofwaardig dat erflater geen opmerkingen heeft gemaakt over het ontbreken van het bepaalde in artikel 4:82 BW in zijn testament. Verder heeft [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] door geen beroep te doen op artikel 4:30 BW niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht.

5.

De beoordeling

in de hoofdzaak

5.1.

Bij de uitleg van een uiterste wilsbeschikking geldt niet als maatstaf de zuiver grammaticale methode, waarbij uitsluitend wordt nagegaan welke betekenis de in het testament opgenomen bewoordingen op zichzelf hebben. Ingevolge artikel 4:46 lid 1 BW dient bij de uitleg steeds rekening gehouden te worden met de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Tot die omstandigheden behoren in beginsel niet daden of verklaringen van de testateur die niet in het testament zelf zijn vervat. Op grond van artikel 4:46 lid 2 BW mogen dergelijke uitingen van de erflater slechts dan voor uitlegging worden gebruikt, indien de testamentaire beschikking zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft.

5.2.

Bij het onderhavige testament heeft erflater [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] tot zijn enige erfgename benoemd en heeft hij zijn kinderen uitdrukkelijk als zijn erfgenamen uitgesloten. Onder verwijzing naar de aantekeningen van [betrokkene 3] stelt [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] dat de slechte relatie met [eiseressen in hoofdzaak]. voor erflater de aanleiding was tot het wijzigen van zijn testament. Nu [eiseressen in hoofdzaak]. erkennen dat in de periode waarin het testament is opgesteld hun relatie met erflater stroef verliep, heeft het testament van erflater kennelijk deze slechte verhouding willen regelen.

5.3.

Het testament bevat geen bepaling over de opeisbaarheid van de legitimaire aanspraken van [eiseressen in hoofdzaak]. Nu een daarvan afwijkende bepaling in het testament ontbreekt, geldt de wettelijke regeling dat de legitimaire vorderingen opeisbaar zijn zes maanden na het overlijden van erflater (artikel 4:81 BW).

5.4.

Het standpunt van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] komt erop neer dat door een fout van [betrokkene 3] niet van het in 5.3. genoemde wettelijk uitgangspunt is afgeweken. Uit hetgeen [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] aanvoert, wordt opgemaakt dat het volgens [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] in de gegeven omstandigheden vanzelfsprekend was dat erflater het bepaalde in 4:82 BW in zijn testament wilde opnemen. [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] stelt verder dat [betrokkene 3] in een telefoongesprek aan erflater heeft toegezegd dat dit uit de erfstelling ten gunste van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] zou volgen, terwijl na het overlijden van erflater bleek dat dit niet het geval was. Zelfs als op dit punt sprake is van een fout in het testament - omdat het bepaalde in artikel 4:82 BW op zichzelf niet uit een erfstelling volgt, maar uitdrukkelijk in het testament moet worden opgenomen - maakt deze fout de bewoordingen van het testament nog niet onduidelijk. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het ontbreken van het bepaalde in artikel 4:82 BW tot gevolg heeft dat de bewoordingen op enig punt voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn of geen redelijke zin hebben. Ook niet als daarbij de door [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] gestelde omstandigheden waaronder het testament is gemaakt en de verhouding die het testament kennelijk heeft willen regelen, worden betrokken. Het is immers niet zo dat iedere algehele onterving van legitimarissen onlosmakelijk verbonden is met een beperking van de opeisbaarheid van hun legitimaire vorderingen. Nu de bewoordingen van het testament van erflater niet onduidelijk zijn, mogen de door [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] aangevoerde en niet in de uiterste wil zelf vervatte uitlatingen van erflater niet voor de uitlegging daarvan worden gebruikt.

5.5.

Voor zover [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] meent dat indien de bewoordingen van het testament duidelijk zijn, daarvan moet worden afgeweken als zij door een vergissing afwijken van de bedoeling van erflater zoals deze als zijn uiterste wil aan de notaris is opgegeven, wordt zij daarin niet gevolgd. De uitlegregels van artikel 4:46 BW zijn immers niet bedoeld om postuum een vergissing in het testament te herstellen.

5.6.

Het vorenstaande heeft tot gevolg dat aan het beroep van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] op uitleg van het testament van erflater voorbij gegaan zal worden.

5.7.

Ter comparitie hebben [eiseressen in hoofdzaak]. hun legitimaire vorderingen verminderd met de door hen verschuldigde successierechten en met hun aandeel in de boedelkosten. Nu [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] overigens niets heeft aangevoerd tegen de hoogte van de legitimaire vorderingen staat deze tussen partijen vast. [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] betwist niet dat zij namens [eiseressen in hoofdzaak] bij brief van 4 augustus 2011 in gebreke is gesteld (zie 3.8.), zodat vast staat dat zij vanaf 13 augustus 2011 ten aanzien van de legitimaire vorderingen in verzuim verkeert.

5.8.

Het vorenstaande betekent dat de vorderingen van [eiseressen in hoofdzaak]. zullen worden toegewezen. [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseressen in hoofdzaak]. worden begroot op:

-

dagvaarding € 94,32

-

griffierecht € 1.400,00

-

salaris advocaat (2,0 punten tarief à € 1.421,-) € 2.842,00 +

Totaal € 4.336,32.

5.9.

Voornoemde beslissingen zullen in het dictum worden opgenomen wanneer ook in de vrijwaringszaak eindvonnis gewezen kan worden.

in de vrijwaringszaak

5.10.

Tussen partijen is in geschil of bij de uitvoering van de opdracht van erflater tot het wijzigen van zijn testament door en namens [gedaagde in vrijwaringszaak] is gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Indien [betrokkene 3] en/of [betrokkene 2] niet conform deze norm hebben gehandeld, heeft [gedaagde in vrijwaringszaak] een beroepsfout gemaakt. [gedaagde in vrijwaringszaak] betwist niet dat zij alsdan aansprakelijk is voor de daardoor door [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] geleden schade.

5.11.

Uit de enkele verklaring van [betrokkene 4] “dit is verzekeringswerk” mocht [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] niet afleiden dat [gedaagde in vrijwaringszaak] aansprakelijkheid erkende voor de vermeende beroepsfout. Voor een dergelijke verstrekkende toezegging is die verklaring niet toereikend.

5.12.

[gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] stelt, hetgeen [gedaagde in vrijwaringszaak] niet betwist, dat [betrokkene 3] erflater heeft voorgelicht over de mogelijkheid om de opeisbaarheid van de (mogelijke) legitimaire vorderingen jegens [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] te beperken. Vast staat dat het bepaalde in artikel 4:82 BW niet in het testament van erflater is opgenomen. [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] stelt dat dit het gevolg is van een fout van [betrokkene 3]. [gedaagde in vrijwaringszaak] voert hiertegen aan dat erflater er blijkbaar vanaf heeft afgezien om het bepaalde in artikel 4:82 BW in zijn testament op te nemen.

5.13.

Uit de aantekeningen van de testamentbespreking en de e-mail van erflater (zie 3.5. en 3.6.) volgt dat het de wil van erflater was om [eiseressen in hoofdzaak]. uit te sluiten als zijn erfgenamen waarbij een langstlevende testament het uitgangspunt bleef. Die algehele onterving van zijn kinderen was een verstrekkende beslissing van erflater. Uit zijn bijkomende wens tot behoud van een langstlevende testament wordt afgeleid dat het de kennelijke wil van erflater was om de (mogelijke) aanspraken van [eiseressen in hoofdzaak]. jegens [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] zo gering mogelijk te laten zijn. Het verweer van [gedaagde in vrijwaringszaak] dat met de benoeming van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] tot haar enige erfgename voldaan is aan een langstlevende testament slaagt niet. Uit genoemde aantekeningen en e-mail blijkt immers de uitdrukkelijke wens van erflater om een langstlevende testament op te maken naast de onterving van zijn kinderen, zodat de wil van erflater om ten gunste van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] te testeren kennelijk verder strekte dan alleen haar benoeming tot zijn enig erfgename. Daarbij komt dat het testament is opgesteld kort na de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht. Met het nieuwe erfrecht is de positie van de langstlevende echtgenoot ten opzichte van legitimarissen sterker geworden. In het onderhavige testament is echter van een dergelijke versterkte positie van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] geen sprake. [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] zou zelfs een sterkere positie jegens [eiseressen in hoofdzaak]. hebben gehad, indien erflater niet bij testament over zijn nalatenschap had beschikt. Ingevolge artikel 4:13 lid 3 BW hadden [eiseressen in hoofdzaak]. alsdan immers een in beginsel niet opeisbare vordering jegens [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] verkregen.

5.14.

[gedaagde in vrijwaringszaak] beaamt dat artikel 4:82 BW één van de opvallendste bepalingen in het nieuwe erfrecht was. In het licht van de hiervoor geschetste omstandigheden had het op de weg van [gedaagde in vrijwaringszaak] gelegen om voldoende feitelijk te onderbouwen dat erflater er bewust vanaf heeft gezien om het bepaalde in artikel 4:82 BW in zijn testament op te nemen.

[gedaagde in vrijwaringszaak] voert weliswaar aan dat daarvoor goede redenen kunnen zijn, bijvoorbeeld omdat daarmee de financiële relatie tussen de kinderen en de stiefouder wordt verbroken, maar zij onderbouwt niet dat - en waarom - dit punt destijds voor erflater van betekenis was. Op [gedaagde in vrijwaringszaak] rust geen verplichting om de keuzes die een testateur bij het opstellen van zijn testament maakt schriftelijk vast te leggen, bijvoorbeeld in gespreksaantekeningen of via een overweging in het testament. Het ontbreken van een dergelijke schriftelijke vastlegging kan evenwel tot gevolg hebben dat [gedaagde in vrijwaringszaak] niet aan haar motiveringsplicht kan voldoen. Het testament noch de aantekeningen van [betrokkene 3] bieden aanknopingspunten voor het antwoord op de vraag of erflater er bewust vanaf heeft gezien om het bepaalde in artikel 4:82 BW in zijn testament op te nemen. [gedaagde in vrijwaringszaak] onderbouwt die stelling ook niet anderszins en geeft daarentegen zelfs aan dat [betrokkene 3] desgevraagd heeft verklaard dat hij zich een en ander niet meer kan herinneren.

5.15.

[gedaagde in vrijwaringszaak] heeft bovendien onvoldoende gemotiveerd betwist dat erflater bij het passeren van het testament niet op het rechtsgevolg betreffende de opeisbaarheid van de legitimaire vorderingen is gewezen. [gedaagde in vrijwaringszaak] kan daarbij niet volstaan met de motivering dat dit in vergelijkbare gevallen altijd gebeurde, zeker niet nu zij daarbij aangeeft dat [betrokkene 2] desgevraagd heeft verklaard dat zij zich de zaak niet meer kan herinneren.

5.16.

Gelet op het vorenstaande heeft [gedaagde in vrijwaringszaak] de stelling van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] dat het testament van erflater vanwege het ontbreken daarin van het bepaalde in artikel 4:82 BW niet zijn uiterste wil bevat, onvoldoende gemotiveerd betwist. Aan bewijslevering en/of omkering van de bewijslast wordt derhalve wordt toegekomen.

5.17.

Nu vast is komen te staan dat het testament van erflater niet zijn uiterste wil bevat, hebben [betrokkene 3] en [betrokkene 2] bij het opstellen en het passeren van het testament niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroeps-beoefenaar mocht worden verwacht. [gedaagde in vrijwaringszaak] is daarmee jegens [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen en mitsdien aansprakelijk voor de schade die [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] dientengevolge heeft geleden.

5.18.

Wat betreft de schadeplichtigheid van [gedaagde in vrijwaringszaak] dient een vergelijking te worden gemaakt tussen enerzijds de feitelijke situatie waarin [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] na de beroepsfout verkeert en anderzijds de hypothetische situatie waarin [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] zou hebben verkeerd indien de beroepsfout niet had plaatsgevonden. Het doel van schadevergoeding is immers om [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] in die positie te brengen waarin zij zou hebben verkeerd indien in het testament was bepaald dat de legitimaire vorderingen eerst opeisbaar waren na het overlijden van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak].

5.19.

De schade voor [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] betreft het nadeel dat zij lijdt doordat de legitimaire vorderingen tijdens haar leven uitgekeerd moeten worden. Dit nadeel betreft niet het bedrag van de legitimaire vorderingen zelf. [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] behoeft - anders dan zij aanbiedt - dan ook geen draagkrachtberekening over te leggen. [gedaagde in vrijwaringszaak] voert aan dat de schade voor [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] het verschil is tussen de legitimaire vorderingen en de contante waarde van die vorderingen indien deze tijdens het leven van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] niet opeisbaar waren. Volgens [gedaagde in vrijwaringszaak] dient bij die berekening uitgegaan te worden van een levensverwachting van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] van 28 jaar en een rekenrente van 3%.

5.20.

Uit hetgeen [gedaagde in vrijwaringszaak] aanvoert, wordt opgemaakt dat zij bij haar schadeberekening aansluiting heeft gezocht bij de artikelen 5 en 10 van het Besluit van 20 juli 1956 ter uitvoering van artikel 21, zesde en achtste lid van de Successiewet 1956 met een daarvan afwijkend rekenpercentage van 3. Met [gedaagde in vrijwaringszaak] wordt geoordeeld dat de schade voor [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] gelijk gesteld kan worden aan het gemiste (fictief) vruchtgebruik van de legitimaire vorderingen gedurende haar leven. Gezien de huidige hoogte van rente op spaargelden wordt met een rekenrente van 3% uitgegaan van een redelijk rendement dat op de legitimaire vorderingen kan worden behaald. Voorlopig ziet de rechtbank aanleiding om de hiervoor beschreven schadeberekeningswijze te hanteren. Uitgaande van de leeftijd van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] op 13 augustus 2011 (zie 5.7.; 55 jaar) betekent dit dat de waarde van het (gemiste) vruchtgebruik van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] gelijk is aan factor 11 maal 3% = 33% van de legitimaire vorderingen. Uitgaande van legitimaire vorderingen van afgerond € 102.919,- komt dit neer op een bedrag van € 33.963,-. Voordat wordt overgegaan tot begroting van de schade op de hiervoor geschetste wijze zullen partijen in de gelegenheid gesteld worden om zich daarover bij akte uit te laten.

5.21.

Vooruitlopend op deze aktewisseling wordt het beroep van [gedaagde in vrijwaringszaak] op eigen schuld van [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] verworpen. [gedaagde in vrijwaringszaak] voert onvoldoende aan ter onderbouwing van haar stelling dat erflater over het ontbreken van het bepaalde van artikel 4:82 BW in zijn testament een opmerking heeft gemaakt. Dat [gedaagde in vrijwaringszaak] het niet geloofwaardig acht dat erflater dat niet gedaan heeft, is daarvoor immers onvoldoende. Verder heeft [gedaagde in vrijwaringszaak] niet onder-bouwd dat [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] jegens [eiseressen in hoofdzaak]. een beroep op artikel 4:30 BW toekwam. Integendeel, in haar conclusie van antwoord (punt 67 e.v.) betwist [gedaagde in vrijwaringszaak] juist dat [gedaagde in hoofdzaak/eiseres in vrijwaringszaak] behoeftig is.

5.22.

Indien het vorenstaande voor partijen aanleiding is om de zaak onderling te regelen, kunnen zij dit bij de in 5.20. bedoelde aktewisseling kenbaar maken.

6.1.

6.2.

6.3.