HR, 18-04-2014, nr. 13/04683

Onderdeel 1 heeft betrekking op het vereiste van een instemmende verklaring van een gedragswetenschapper. Onderdeel 2 ziet op het rechtsgevolg van de bepaling in het indicatiebesluit van 21 juni 2013, dat alle voorgaande besluiten komen te vervallen. Onderdeel 3 klaagt over de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding.

Onderdeel 1 klaagt dat het hof niet adequaat is ingegaan op de derde grief van de zijde van de jeugdige: het hof heeft het bepaalde in art. 29b Wjz en/of art. 3:2 Awb, althans het in de Awb neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel, onjuist toegepast dan wel verzuimd de verklaring van de gedragswetenschapper, de wijze waarop deze tot stand is gekomen en het feit dat de gedragswetenschapper in dienst was van Bureau Jeugdzorg, te toetsen aan de eisen in art. 5 EVRM6..

In hoger beroep, in de toelichting op zijn derde grief, heeft de jeugdige naar voren gebracht dat de verklaring van de gedragswetenschapper d.d. 14 maart 2013 uitsluitend is gebaseerd op (dossier-)informatie van Bureau Jeugdzorg en op het gesprek dat de gedragswetenschapper met de jeugdige heeft gehad. De gedragswetenschapper heeft de advocaat van de jeugdige geen gelegenheid gegeven om schriftelijk stukken in te brengen. Deze eenzijdigheid van het onderzoek door de gedragswetenschapper is volgens de grief in strijd met beginselen van een zorgvuldig onderzoek ex art. 3:2 Awb7.. Volgens de toelichting in het cassatierekest had de gedragswetenschapper, vanwege haar positie als onafhankelijk en neutraal onderzoekster, ook de informatie tot zich moeten nemen die namens de jeugdige werd aangereikt. Vervolgens was het aan de gedragswetenschapper om iets met deze informatie te doen (cassatierekest onder 18). De door het hof vermelde omstandigheid dat de advocaat van de jeugdige de desbetreffende stukken aan de kinderrechter heeft kunnen overleggen (en ook heeft overgelegd) maakt dit niet anders: het was hem erom te doen dat de gedragswetenschapper deze informatie zou betrekken in haar onderzoek. Volgens de klacht gaat het hier om een onherstelbaar gebrek. Bovendien is gehandeld in strijd met art. 12 IVRK. De toelichting op de klacht wijst nog op het in art. 6 EVRM bedoelde beginsel van equality of arms (cassatierekest onder 19). De vraag of het onderzoek ook aan objectiviteit heeft ingeboet door het feit dat de gedragswetenschapper in dienst is van de stichting Bureau Jeugdzorg8., zal hierna afzonderlijk aan de orde komen.

Art. 5, lid 1 onder d, EVRM staat vrijheidsbeneming overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure toe in het geval van rechtmatige detentie van een minderjarige met het doel toe te zien op zijn opvoeding. Het nationale recht, in het bijzonder art. 29b Wjz, regelt de onvrijwillige opneming van een jeugdige in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg9.. Het tweede en het derde lid van dit artikel geven aan in welke gevallen opname mogelijk is. In het derde lid is bepaald dat een machtiging voor opname in gesloten jeugdzorg slechts kan worden verleend indien naar het oordeel van de kinderrechter de jeugdige ernstige opgroei- of opvoedingsproblemen heeft die zijn ontwikkeling naar volwassenheid ernstig belemmeren en die maken dat de opneming en het verblijf noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de jeugdige zich aan de zorg die hij nodig heeft zal onttrekken of daaraan door anderen zal worden onttrokken. De kinderrechter, niet Bureau Jeugdzorg, is dus de beslissende autoriteit. Het vierde lid stelt de eis dat Bureau Jeugdzorg een indicatiebesluit heeft genomen dat strekt tot verblijf (niet zijnde verblijf bij een pleegouder)10.en een verklaring heeft afgegeven dat zich hier een geval voordoet als bedoeld in het derde lid. Deze verklaring behoeft ingevolge het vijfde lid de instemming van een gedragswetenschapper, behorend tot een door de minister aangewezen categorie11., die met het oog daarop de jeugdige kort tevoren heeft onderzocht.

Indien het zou gaan om een door de rechter benoemde deskundige, zou art. 198 in verbinding met art. 284 Rv van toepassing zijn geweest. Het tweede lid van art. 198 Rv bepaalt dat de deskundigen bij hun onderzoek partijen in de gelegenheid moeten stellen om opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Uit het schriftelijk bericht van de deskundigen moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan. Van de inhoud van die opmerkingen en verzoeken wordt in het schriftelijk bericht melding gemaakt12.. Bij de berechting van een geschil, als bedoeld in art. 6 EVRM, verschaft deze bepaling aan elk van de procespartijen een gelijkwaardige kans om invloed uit te oefenen op het onderzoek (equality of arms)13..

In de onderhavige zaak gaat het niet om een door de rechter benoemde deskundige. De gedragswetenschapper wordt benaderd door alleen Bureau Jeugdzorg met een dossier en met het verzoek een instemmende verklaring af te geven. Het onderzoek door de gedragswetenschapper gaat vooraf aan de procedure op tegenspraak bij de rechtbank. Art. 29b lid 5 Wjz stelt geen eisen aan het onderzoek, anders dan dat de gedragswetenschapper behoort tot een door de minister aangewezen categorie14.. De in de vorige alinea aangehaalde bepalingen en het aan art. 6 EVRM ontleende beginsel van equality of arms zijn in de fase die aan de instemmende verklaring van de gedragswetenschapper vooraf gaat nog niet aan de orde. In het middel wordt niet geklaagd dat de jeugdige of zijn advocaat in de procedure op tegenspraak bij de kinderrechter onvoldoende gelegenheid zou hebben gehad om de door hem van belang geachte informatie in het geding te brengen.

Niettemin heeft de instemmende verklaring van een gedragswetenschapper betekenis voor de toetsing van het verzoek aan art. 5 lid 1 EVRM. Het vereiste van een instemmende verklaring van een gekwalificeerde gedragswetenschapper maakt immers deel uit van de in de nationale wet voorgeschreven procedure. De instemmende verklaring van de gedragswetenschapper vormt voor de betrokken jeugdige een bescherming tegen een willekeurige vrijheidsbeneming. Vanwege deze beschermende functie mogen eisen worden gesteld aan de objectiviteit van het onderzoek door de gedragswetenschapper dat aan de instemmende verklaring voorafgaat15.. De gedragswetenschapper als zodanig is geen bestuursorgaan, noch een deelnemer aan de procedure bij de kinderrechter. De wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd en gerapporteerd is omlijnd door de normen en gebruiken van de desbetreffende beroepsgroep of tak van wetenschap. In de praktijk gaat het om een dossieronderzoek en een gesprek met de jeugdige. Het dossieronderzoek houdt in dat de gedragswetenschapper op eigen titel en op grond van zijn eigen expertise diverse schriftelijke bronnen ordent en analyseert en op grond daarvan hypothesen en veronderstellingen formuleert die als input dienen voor het gesprek met de jeugdige16..

Art. 3:2 Awb − het in dit middelonderdeel aangehaalde wetsartikel − schrijft voor dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. In aanvulling daarop bepaalt art. 4:8 lid 1 Awb dat het bestuursorgaan, vóórdat het een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die deze beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, de belanghebbende in de gelegenheid stelt zijn zienswijze naar voren te brengen indien de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen en die gegevens niet door de belanghebbende zelf zijn verstrekt. Bij de toepassing van deze bepaling kan de belanghebbende naar keuze schriftelijk of mondeling zijn zienswijze naar voren brengen (art. 4:9 Awb). Het bestuursorgaan kan daarvoor een termijn stellen17.. Daarnaast stelt de Wet op de jeugdzorg specifieke eisen aan een indicatiebesluit18.. Een indicatiebesluit verschaft een aanspraak op zorg19.en geldt als een ‘beschikking’ in de zin van art. 1:3 Awb20.. Op grond van art. 3:1 lid 2 Awb kan de maatstaf van art. 3:2 Awb overeenkomstig worden toegepast op de verklaring die Bureau Jeugdzorg ingevolge art. 29b lid 4 Wjz aflegt.

Alvorens een indicatiebesluit te nemen kan een Bureau Jeugdzorg een ontwerp daarvan ter advisering voorleggen aan een gekwalificeerde gedragswetenschapper (art. 35 Uitvoeringsbesluit Wjz). Over de interpretatie van test- en onderzoeksgegevens van gedragskundig of psychiatrisch onderzoek kan op verzoek van de jeugdige een second opinion worden ingewonnen bij een externe deskundige (art. 36 Uitvoeringsbesluit Wjz). Voor de advisering aan een bestuursorgaan zijn regels gegeven in de art. 3:5 - 3:9 Awb. In art. 3:9 Awb is de plicht van het bestuursorgaan vastgelegd, zich ervan te vergewissen dat het onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden21.. De in art. 29b Wjz vereiste instemming van een gekwalificeerde gedragswetenschapper is mijns inziens niet aan te merken als een advies aan Bureau Jeugdzorg vóórdat dit een indicatiebesluit neemt. In deze opvatting is er ook geen sprake van een verplichting van Bureau Jeugdzorg om zich ervan te vergewissen dat het onderzoek door de gedragswetenschapper op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Het is veeleer omgekeerd: de gedragswetenschapper toetst de verklaring van Bureau Jeugdzorg22..

Aan art. 3:2 Awb, of meer in het algemeen aan het zorgvuldigheidsbeginsel, kan de jeugdige daarom niet ontlenen dat de instemmende verklaring door de rechter buiten beschouwing wordt gelaten op de grond dat de gedragswetenschapper de door de advocaat aangeboden stukken niet heeft meegenomen in haar onderzoek. Zo er al sprake is van een verzuim, is er geen reden om dit aan te merken als onherstelbaar. Uiteindelijk is de kinderrechter degene die vaststelt of de jeugdige ernstige opgroei- of opvoedingsproblemen heeft die zijn ontwikkeling naar volwassenheid ernstig belemmeren en die maken dat de opneming en het verblijf noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de jeugdige zich aan de zorg die hij nodig heeft zal onttrekken of daaraan door anderen zal worden onttrokken. Tegenover de expertise van Bureau Jeugdzorg en de gedragswetenschapper kan door of namens de jeugdige zo nodig contra-expertise worden ingebracht. Op verzoek of ambtshalve kan de kinderrechter zelf een of meer deskundigen benoemen.

Art. 12 lid 2 IVRK houdt in dat het kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te geven, in de gelegenheid wordt gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft: hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een procesvertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht23.. Van de procedureregels in het nationale recht is hier art. 29f Wjz van belang, waarin het horen van de jeugdige door de kinderrechter is geregeld. Aan het voorschrift van art. 29f Wjz is voldaan, nu de jeugdige door de rechter is gehoord. Tijdens haar onderzoek heeft de gedragswetenschapper de jeugdige zelf gehoord. De opvatting dat aan deze bepaling ook het recht kan worden ontleend bepaalde stukken in te brengen in de fase die vooraf gaat aan de procedure bij de kinderrechter, vindt in de tekst van art. 12 lid 2 IVRK onvoldoende steun; het middel noemt ook geen specifieke rechtsbronnen waaruit dit zou volgen. De klacht faalt.

Het middelonderdeel bevat in de tweede plaats de klacht dat instemmende verklaring niet op een objectief onderzoek berust, omdat de gedragswetenschapper in dienst is van de stichting Bureau Jeugdzorg Stadsregio Rotterdam en deswege niet te beschouwen is als onafhankelijk van het Bureau. Het hof heeft hieromtrent geen feiten vastgesteld. Het gestelde dienstverband kan in cassatie ten minste als hypothetische grondslag van het middel dienen. Blijkens het dossier was de gedragswetenschapper verbonden aan het Kennis- en servicecentrum voor diagnostiek, dat aan dit Bureau Jeugdzorg is verbonden.

De Wet op de jeugdzorg geeft hieromtrent geen voorschriften. De toenmalige minister voor Jeugd en Gezin zag desgevraagd geen beletsel:

“Het maakt niet uit waar een gedragswetenschapper werkzaam is, zolang de gedragswetenschapper maar behoort tot één van de aangewezen categorieën uit de Regeling aanwijzing gedragswetenschappers gesloten jeugdzorg.”24.

Hier dringt zich een vergelijking op met de Wet Bopz, die voorschrijft dat de psychiater die het onderzoek verricht dat ten grondslag ligt aan de geneeskundige verklaring (die bij het verzoek tot opneming in een psychiatrisch ziekenhuis moet worden gevoegd), niet bij de behandeling van de desbetreffende patiënt is betrokken. Vorig jaar is aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd of het feit dat de verklarende psychiater op dezelfde locatie kantoor houdt als de behandelaar van de patiënt meebrengt dat de verklarende psychiater geacht moet worden, in teamverband, betrokken te zijn of te zijn geweest bij de behandeling van die patiënt. De Hoge Raad overwoog:

“Het vereiste dat de geneeskundige verklaring is gebaseerd op onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater, verzet zich niet ertegen dat het onderzoek wordt verricht door een psychiater van de instelling waarin de patiënt reeds verblijft, mits deze psychiater niet bij de behandeling betrokken is of kort tevoren is geweest (…).”25.

In de vakliteratuur is gewezen op het belang, een schijn van belangenverstrengeling te vermijden en geen ruimte te laten voor twijfel aan de onafhankelijkheid van de gedragswetenschapper. Daarbij is in de eerste plaats gedacht aan de onafhankelijkheid ten opzichte van de accommodatie waarin de jeugdige is of zal worden opgenomen. Bruning en Liefaard hebben om die reden gepleit voor het inschakelen van een gedragswetenschapper die niet in dienst is van een instelling voor jeugdzorg26.. Daarnaast is de vraag aan de orde gesteld of de gedragswetenschapper onafhankelijk moet zijn van het Bureau Jeugdzorg dat het indicatiebesluit opstelt27.. In de wet (de Wjz) is een regel van die strekking niet opgenomen. In de schaarse rechtspraak specifiek over dit onderwerp28.is geoordeeld dat het enkele feit dat de gedragswetenschapper in dienst is bij het Bureau Jeugdzorg dat het indicatiebesluit heeft opgesteld niet afdoet aan de aan de verklaring van de gedragswetenschapper toe te kennen objectiviteit. Dit sluit niet uit dat wanneer de betrokkenheid verder gaat dan dit enkele feit, zij in de weg staat aan de objectiviteit van het onderzoek dat ten grondslag ligt aan de instemmende verklaring. Zo zou, bijvoorbeeld, een adviserende rol van de gedragswetenschapper bij de totstandkoming van het indicatiebesluit (art. 35 Uitvoeringsbesluit Wjz) eraan in de weg kunnen staan dat dezelfde gedragswetenschapper, achteraf, een instemmende verklaring afgeeft als bedoeld in art. 29b Wjz29..

De rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens over art. 5 EVRM noopt niet tot een andere beslissing. Het EHRM heeft zich in een zaak over verlenging van een t.b.s. uitgelaten over de onafhankelijkheid van gehoorde deskundigen die in dienst waren van de Staat en bovendien waren verbonden aan de kliniek waarin de betrokkene werd verpleegd30.. Het EHRM overwoog:

“The experts who reported on the applicant’s mental state were in the pay of the State and attached to the institution in which the applicant was being held. It may well be that the applicant percieved them subjectively as instruments of his continued detention. It does not follow, however, that they should be considered ‘opponents’ comparable from the applicant’s perspective to the public prosecutor.

In the proceedings here at issue, these experts were called upon to provide expert information going to the question whether the applicant’s ‘unsoundness of mind’ still justified keeping the applicant deprived of his liberty. The fact that their information was such as to lead the Court of Appeal to answer this question in the affirmative does not, in itself, justify doubts as to their objectivity.

Nor does the fact that the experts were in the pay of the Government, since they themselves could neither initiate nor determine proceedings aimed at keeping the applicant confined. The Court also attaches a certain significance to the fact (…) that a demonstrable lack of integrity on the part of the experts in the performance of their duties makes them liable to disciplinary sanctions.”

Mijn slotsom is dat de enkele omstandigheid dat de gedragswetenschapper in dienst is van Jeugdzorg geen afbreuk doet aan de bruikbaarheid van de instemmende verklaring. Bijkomende omstandigheden kunnen tot een ander oordeel leiden, maar dan moeten deze wel worden gesteld. De uitkomst is dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel (in rov. 11) dat van een onrechtmatige vrijheidsbeneming in de periode tot de beschikking van het hof op 3 juli 2013 geen sprake is geweest. Volgens de klacht geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat in het indicatiebesluit van 21 juni 2013 alle eerder afgegeven indicatiebesluiten vervallen zijn verklaard. Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd.

In het indicatiebesluit van 21 juni 2013 is inderdaad bepaald dat daarmee de voorgaande indicatiebesluiten kwamen te vervallen. Dit besluit trad in werking met de bekendmaking ervan (art. 3:40 Awb). De datum van deze bekendmaking blijkt niet met zekerheid uit de gedingstukken, maar moet ergens tussen 21 juni en de mondelinge behandeling van deze zaak in hoger beroep op 24 juni 2013 worden gesitueerd. Uit niets blijkt dat aan het besluit terugwerkende kracht zou zijn verleend. De omstandigheid dat het vorige indicatiebesluit verviel bij de bekendmaking van het besluit van 21 juni 2013, betekent niet dat de vrijheidsbeneming vanaf dat ogenblik onrechtmatig werd. De vrijheidsbeneming in de periode tussen deze bekendmaking en de uitspraak van het hof op 3 juli 2013 berustte niet op het indicatiebesluit, maar op de rechterlijke machtiging die de rechtbank op 19 maart 2013 had verleend en die van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad was. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Volledigheidshalve teken ik aan dat op grond van art. 29h Wjz de rechterlijke machtiging vervalt indien de aanspraak op jeugdzorg is vervallen op de grond dat de stichting Bureau Jeugdzorg toepassing heeft gegeven aan artikel 6, vierde lid31.. In de procedure bij het hof is niet gesteld dat dit geval zich voordoet. Onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3 klaagt dat het hof (in rov. 11) van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan bij zijn overweging dat een zelfstandig verzoek tot schadevergoeding wegens onrechtmatige vrijheidsbeneming niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan (art. 362 Rv). Volgens het middelonderdeel maakt art. 5 lid 5 EVRM in ieder stadium van het geding een verzoek tot schadevergoeding wegens onrechtmatige vrijheidsbeneming mogelijk.

De jeugdige mist belang bij deze klacht, omdat zij is gericht tegen een overweging ten overvloede die de beslissing niet draagt. Het verzoek tot schadevergoeding is immers afgewezen op de grond dat van onrechtmatige vrijheidsbeneming geen sprake is geweest. Indien de Hoge Raad (een van) de vorige middelonderdelen gegrond zou bevinden, zou alsnog de vraag relevant kunnen worden of deze overweging de afwijzing van de schadeclaim kan dragen. Art. 5 lid 5 EVRM bepaalt dat het slachtoffer van een detentie in strijd met de bepalingen van dit artikel recht heeft op schadeloosstelling. Hieruit volgt in beginsel een aanspraak op schadevergoeding na onrechtmatige vrijheidsbeneming, maar niet dat dit recht moet kunnen worden uitgeoefend in dezelfde procedure waarin over het (wel of niet) voortduren van de vrijheidsbeneming wordt beslist32.. Onderdeel 3 leidt daarom niet tot cassatie.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a - g