HR, 08-11-2013, nr. 13/02794

Verzoekster tot cassatie (hierna: betrokkene) is onvrijwillig opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis, laatstelijk krachtens een machtiging tot voortgezet verblijf d.d. 2 december 2011 voor het tijdvak tot en met 2 december 20121.. Vervolgens is bij beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 20 december 2012 ten aanzien van betrokkene een voorwaardelijke machtiging verleend voor de duur van drie maanden2..

Op 8 maart 2013 heeft de officier van justitie bij de rechtbank een verzoek ingediend tot het verlenen van een nieuwe voorwaardelijke machtiging (art. 14c Wet Bopz). Bij het verzoekschrift was onder meer een geneeskundige verklaring gevoegd, op 25 februari 2013 opgesteld en ondertekend door de psychiater [psychiater 1], die betrokkene met het oog op de aan te vragen machtiging heeft onderzocht.

De rechtbank heeft het verzoek mondeling behandeld op 10 april 2013, in aanwezigheid van betrokkene en haar raadsvrouwe en van de psychiater [psychiater 1]. Volgens de beschikking en het proces-verbaal was [psychiater 1] aanwezig namens de behandelend psychiater, [psychiater 2]. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank de gevraagde machtiging verleend.

In eerste aanleg is − voor zover in cassatie van belang − namens betrokkene het verweer gevoerd dat de geneeskundige verklaring niet is opgesteld door een onafhankelijke psychiater. Ter onderbouwing is aangevoerd dat de behandelend psychiater ([psychiater 2]) op hetzelfde kantoor werkzaam is als de psychiater die de geneeskundige verklaring heeft opgesteld en ondertekend ([psychiater 1]). De rechtbank heeft dienaangaande overwogen:

“De rechtbank weegt in haar beslissing mee dat uit de jurisprudentie de volgende criteria te distilleren valt [lees: vallen] met betrekking tot de vraag wanneer er sprake is van “niet bij de behandeling betrokken”:

- de tijdsduur die is verlopen tussen het laatste contact en het moment van het onderzoek van de patiënt ten behoeve van het opmaken van de geneeskundige verklaring;

- de mate, de intensiteit van het contact. Van belang is of het contact langdurig was, of het oppervlakkig dan wel diepgaand was en of het incidenteel of structureel was.

(…)

Gelet op hetgeen de psychiater ter zitting daarover naar voren heeft gebracht3.staat naar het oordeel van de rechtbank de onafhankelijkheid van psychiater [psychiater 1] niet ter discussie. Deze psychiater heeft betrokkene het afgelopen jaar niet behandeld en zij heeft ook niet op enigerlei andere wijze bemoeienis gehad bij de behandeling van betrokkene. Het enige contact dat deze psychiater met betrokkene heeft gehad vloeide voort uit het onderzoek dat zij verricht[t]e met het oog op het opmaken van de geneeskundige verklaring.

De rechtbank is, gelet op het vorenstaande en anders dan de raadsvrouw in haar primaire verweer heeft bepleit, van oordeel dat de officier van justitie ontvankelijk is in haar verzoek.”

Namens betrokkene is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Namens de officier van justitie is in cassatie een verweerschrift ingediend.

Op grond van art. 14c, lid 5, Wet Bopz moet de officier van justitie bij het verzoek om een nieuwe voorwaardelijke machtiging een verklaring overleggen van een psychiater die de betrokkene met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht maar niet bij diens behandeling betrokken was, waaruit blijkt dat het geval, bedoeld in het derde lid, zich voordoet. Dit derde lid bepaalt dat een nieuwe voorwaardelijke machtiging slechts wordt verleend indien naar het oordeel van de rechter de stoornis van de geestvermogens van de betrokkene ook na het verloop van de geldigheidsduur van de lopende machtiging aanwezig zal zijn en deze stoornis de betrokkene ook dan gevaar zal doen veroorzaken en het afwenden van het gevaar een nieuwe voorwaardelijke machtiging vereist.

Bij het tot stand brengen van de wettelijke regeling van de voorwaardelijke machtiging heeft de wetgever aansluiting gezocht bij het bestaande stelsel van rechterlijke machtigingen tot verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis. Het vereiste in art. 14a lid 4 en art. 14c lid 5 Wet Bopz van een verklaring van een ‘niet bij de behandeling betrokken’ psychiater is overgenomen uit artikel 5 van die wet. Met betrekking tot het verzoek om een nieuwe voorwaardelijke machtiging heeft de wetgever aansluiting gezocht bij het stelsel van art. 16 Wet Bopz, met dien verstande dat de verklaring niet wordt ondertekend door de geneesheer-directeur − de betrokkene verblijft bij een aanvraag voor een nieuwe voorwaardelijke machtiging in de regel niet in een psychiatrisch ziekenhuis −, maar door een niet bij de behandeling betrokken psychiater4.. Het ligt daarom voor de hand, deze wettelijke bepalingen in hun onderlinge samenhang te beschouwen en dus art. 5 EVRM-conform uit te leggen5..

Onderdeel 1 van het middel klaagt, samengevat, dat het oordeel van de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het vereiste dat het onderzoek wordt uitgevoerd door een ‘niet bij de behandeling betrokken’ psychiater. Ter onderbouwing is aangevoerd:

- dat dit voorschrift moet worden opgevat in die zin dat (ook) een psychiater die door het werken in teamverband zijdelings bemoeienis heeft gehad met de behandeling van de patiënt, niet in aanmerking komt om de geneeskundige verklaring af te geven6..

- dat naar de stelling van betrokkene zo’n geval zich hier voordeed, nu [psychiater 1] op hetzelfde kantoor als de psychiater [psychiater 2] werkt en reeds daarom moet worden geacht (in teamverband) zijdelings bemoeienis te hebben gehad met de behandeling van betrokkene.

- dat de rechtbank bovendien in aanmerking had behoren te nemen: (i) dat [psychiater 1] ter zitting de behandelend psychiater [psychiater 2] heeft vertegenwoordigd en namens hem een verklaring heeft afgelegd en (ii) dat het, blijkens haar verklaring, bij GGZ inGeest gebruikelijk is dat de geneeskundige verklaring voor een nieuwe voorwaardelijke machtiging “in eigen circuit” wordt opgemaakt.

- dat om dezelfde reden de bestreden machtiging niet is gegeven in accordance with a procedure prescribed by law in de zin van art. 5 lid 1 EVRM.

De gevolgtrekking dat een arts die in teamverband bij de behandeling van de patiënt betrokken is niet kan worden aangemerkt als een ‘niet bij de behandeling betrokken psychiater’, volgt uit de wetsgeschiedenis en vormt geen punt van discussie. De vraag die het middelonderdeel aan de Hoge Raad voorlegt is: of het werken op dezelfde lokatie, al dan niet in combinatie met de andere in het middel genoemde omstandigheden, maakt dat deze arts geacht moet worden betrokken te zijn (geweest) bij de behandeling van de patiënt. De vraag of een schijn van betrokkenheid bij de toetsing een rol speelt, komt afzonderlijk aan de orde in middelonderdeel 2. Over het antwoord op die vraag kan verschillend worden gedacht. Ik bespreek eerst de Europeesrechtelijke aspecten en daarna het nationale recht.

Art. 5, lid 1, aanhef en onder e, EVRM geeft regels voor de bescherming tegen vrijheidsontneming. Sinds het arrest Winterwerp/Nederland is vaste rechtspraak van het EHRM dat deze verdragsbepaling voor de vrijheidsbeneming van geesteszieken drie eisen stelt:

“(i) he must reliably be shown to be of unsound mind, that is, a true mental disorder must be established before a competent authority on the basis of objective medical expertise; (ii) the mental disorder must be of a kind or degree warranting compulsory confinement; and (iii) the validity of continued confinement must depend upon the persistence of such a disorder”7..

In het arrest Herczegfalvy/Oostenrijk8.is het vereiste van een objective medical expertise geplaatst in het kader van de bescherming tegen willekeur die in art. 5 EVRM wordt beoogd. Het arrest vervolgt:

“Consequently, in order to justify detention, the fact that a person is ‘of unsound mind’ must be established conclusively, except in case of emergency. To this end an objective medical report must demonstrate to the competent national authority the existence of genuine mental disturbance whose nature or extent is such as to justify such deprivation of liberty, which cannot be extended unless the mental disturbance continues.”

Bij de uitleg van het woord “objectief” in objective medical expertise wordt doorgaans gedacht aan een medisch-wetenschappelijke verantwoording van het uitgevoerde geneeskundig (psychiatrisch) onderzoek. Dit past bij de in art. 5 EVRM besloten liggende gedachte dat willekeurige vrijheidsbeneming moet worden vermeden. In de gezaghebbende Aanbevelingen van het Comité van Ministers van de Raad van Europa (2004) luidt het: “Involuntary placement, involuntary treatment, or their extension should only take place on the basis of examination by a doctor having the requisite competence and experience, and in accordance with valid and reliable professional standards.”9.

In het arrest Varbanov/Bulgarije heeft het EHRM aangegeven dat het psychiatrisch onderzoek in elk geval betrekking moet hebben op de actuele toestand van de patiënt. In spoedeisende gevallen kan de psychiatrische beoordeling geschieden onmiddellijk na de vrijheidsbeneming; in andere gevallen moet een psychiatrische beoordeling daaraan vooraf gaan10.. Verder verdient aandacht dat artikel 5 EVRM, de ‘habeas corpus’-regel, onderscheid maakt tussen de beslissing tot vrijheidsbeneming (art. 5 lid 1) en de rechterlijke toetsing daarvan (art. 5 lid 4)11..

Wat betreft de persoon van de deskundige die het onderzoek uitvoert, laat het EVRM veel over aan de wetgevers in de verdragsstaten, zij het dat de nationale wetgeving moet voldoen aan bepaalde minimumkwaliteitseisen. Deze terughoudendheid valt goed te verklaren: de geestelijke gezondheidszorg en de procedures bij onvrijwillige opneming van psychiatrische patiënten zijn in de verdragsstaten op uiteenlopende wijzen georganiseerd12.. In de zaak Nakach/Nederland stond niet de initiële beslissing tot vrijheidsbeneming, maar het voortduren daarvan ter discussie (een verlenging t.b.s.)13.. Bij het EHRM werd geklaagd over onvoldoende onafhankelijkheid van de gehoorde deskundigen, op de grond dat zij in dienst van de Staat waren en bovendien waren verbonden aan de kliniek waarin de betrokkene werd verpleegd. Het EHRM verwierp uitdrukkelijk beide argumenten:

“The experts who reported on the applicant’s mental state were in the pay of the State and attached to the institution in which the applicant was being held. It may well be that the applicant perceived them subjectively as instruments of his continued detention. It does not follow, however, that they should be considered ‘opponents’ comparable from the applicant’s perspective to the public prosecutor.

In the proceedings here at issue, these experts were called upon to provide expert information going to the question whether the applicant’s ‘unsoundness of mind’ still justified keeping the applicant deprived of his liberty. The fact that their information was such as to lead the Court of Appeal to answer this question in the affirmative does not, in itself, justify doubts as to their objectivity.

Nor does the fact that the experts were in the pay of the Government, since they themselves could neither initiate nor determine proceedings aimed at keeping the applicant confined. The Court also attaches a certain significance to the fact (…) that a demonstrable lack of integrity on the part of the experts in the performance of their duties makes them liable to disciplinary sanctions.”

In de zaak X/Finland ging het om een onvrijwillige opneming in een psychiatrisch ziekenhuis14.. Voor de eerste opneming, voor onderzoek, was een rechterlijke machtiging verleend. Tot verlenging van dat verblijf, voor behandeling, werd eenzijdig besloten door het hoofd van het desbetreffende psychiatrisch ziekenhuis op basis van informatie van een andere arts in dat ziekenhuis. Hoewel deze gang van zaken in overeenstemming was met het Finse recht, achtte het EHRM in de omstandigheden van het geval onvoldoende waarborg tegen willekeurige vrijheidsbeneming aanwezig:

“The Court first draws attention to the fact that, in the present case, the decisions to continue the applicant’s involuntary confinement after the initial care order were made by the head physician of the Vanha Vaasa hospital after having obtained a medical observation statement by another physician of that establishment. In the Finnish system the medical evaluation is thus made by two physicians of the same mental hospital in which the patient is detained. The patients do no therefore have a possibility to benefit from a second, independent psychiatric opinion. The Court finds such a possibility to be an important safeguard against possible arbitrariness in the decision-making when the continuation of confinement to involuntary care is concerned. In this respect the Court also refers to the CPT’s recommendation that the periodic review of an order to treat a patient against his of her will in a psychiatric hospital should involve a psychiatric opinion which is independent of the hospital in which the patient is detained.” (rov. 169)

Het EHRM wees op het belang van een periodieke toetsing van het voortduren van de detentie op deze grond en benadrukte dat volgens Fins recht een onvrijwillige opname van rechtswege de mogelijkheid van onvrijwillige behandeling inhoudt.15..

In (punt 8 van) zijn noot onder deze uitspraak gaat Hendriks in op de gevolgen voor het Nederlandse stelsel. In Nederland is weliswaar een machtiging tot voortgezet verblijf nodig − de beslissing over de verlenging is dus in handen van een bij uitstek onafhankelijke instantie: de rechter −, maar zij wordt gegeven op basis van een geneeskundige verklaring van de geneesheer-directeur van het desbetreffende ziekenhuis. Hendriks wijst op de hierna te bespreken wetswijziging Stb. 2000/292 en concludeert:

“Volgens de wetswijziging mag de geneesheer-directeur niet langer zelf dergelijk onderzoek doen indien hij zelf bij de behandeling is betrokken. Daarmee lijkt het systeem van de Wet Bopz niet door bovenstaande uitspraak te worden getroffen (…), al kan worden betoogd dat een geneesheer-directeur nooit geheel onafhankelijk is nu de betrokkene reeds in ‘zijn’ ziekenhuis verblijft. De geneesheer-directeur heeft dan namelijk allicht een bepaald beeld van de betrokkene, dat van invloed is op zijn besluit om al dan niet om een nieuwe machtiging te verzoeken. Om iedere schijn van afhankelijkheid en partijdigheid te voorkomen zou de beoordeling dan moeten worden overgelaten aan ‘pure’ buitenstaanders, waartoe we een leger van ‘ambulante psychiaters’ moeten organiseren met als taak het doen van beoordelingen. Daaraan kleven dan weer allerlei nadelen. Zo kan een geneesheer-directeur aldus te maken krijgen met een patiënt in ‘zijn’ instelling terwijl hij zelf de noodzaak er niet van inziet deze patiënt onvrijwillig op te nemen.”

Daarmee kom ik bij het nationale recht. De Krankzinnigenwet van 1884 vereiste dat in het verzoek tot het verlenen van een verblijfsmachtiging het gesticht was aangeduid waarin de betrokken patiënt zou moeten worden opgenomen. Bij het verzoek moest een verklaring worden overgelegd van een geneeskundige die niet aan het desbetreffende gesticht is verbonden16.. Nadat de patiënt onvrijwillig was opgenomen, besliste de behandelend arts wanneer hij uit het gesticht werd ontslagen. Een periodieke rechterlijke controle werd mogelijk doordat een rechterlijke machtiging tot opneming slechts werd verleend voor een bepaald tijdvak. Bij een verzoek tot verlenging moest een verklaring worden overgelegd van de behandelend arts (of, zo er meer zijn: van de eerste geneeskundige van het gesticht) “omtrent de noodzakelijkheid of wenschelijkheid van eene verdere verpleging in een krankzinnigengesticht”17.. Naast deze informatie uit de behandelende sector kon de rechter ook andere deskundigen raadplegen, alvorens te beslissen over de gevraagde machtiging. Bij wet van 28 augustus 1970, Stb. 430, is de procedure voor onvrijwillige opneming ingrijpend herzien. In het inleidend verzoek behoefde niet meer te worden vermeld in welk gesticht de betrokkene zou moeten worden opgenomen; de plaats van opneming werd aan de hand van de beschikbare capaciteit achteraf bepaald. Het gewijzigde art. 16 Kw vereiste een “ondertekende en met redenen omklede verklaring van een zenuwarts, hier te lande bevoegd om de geneeskunst uit te oefenen, die de patiënt niet onder behandeling heeft”. Het gewijzigde art. 18 Kw bepaalde dat opneming niet mag plaatshebben in een gesticht waaraan degene die de in artikel 16, eerste lid, bedoelde verklaring heeft gegeven, verbonden is”. Tijdens de parlementaire behandeling werd gevraagd waarom de behandelend arts werd uitgesloten. De regering zocht het antwoord in de vertrouwensrelatie tussen de patiënt en de behandelend arts:

“Dat de arts, die de patiënt behandelt, wordt uitgesloten van het geven van de verklaring voor machtiging tot opneming ex artikel 16 en in beginsel ook wanneer het gaat om de toepassing van artikel 35c voor de inbewaringstelling, vindt zijn grond in de overweging, dat het in het algemeen ongewenst moet worden geacht de behandelende arts, een noodzakelijk vertrouwenspersoon van de patiënt, een maatregel te doen bevorderen, die tot een door zijn patiënt niet gewenste vrijheidsbeperking leidt. Tot op zekere hoogte geldt dit ook voor de arts van het gesticht waar de patiënt opgenomen zal worden, die immers, zij het ook achteraf en na de opneming, de patiënt zal behandelen en die bovendien de verantwoordelijkheid zal krijgen te dragen voor het verlenen van ontslag.”18.

De Krankzinnigenwet van 1884 is in met ingang van 1994 vervangen door de Wet Bopz. Het aanvankelijke wetsvoorstel Bopz ging nog steeds uit van een rechterlijke machtiging op vordering van de officier van justitie, maar stelde geen bijzondere eisen aan de onafhankelijkheid van de psychiater die de geneeskundige verklaring afgeeft19.. Na het arrest Winterwerp/Nederland van het EHRM is het wetsvoorstel Bopz ingrijpend gewijzigd en gevolgd door een novelle. In deze fase van de parlementaire behandeling is in artikel 5 Wet Bopz de regel opgenomen dat de officier van justitie bij zijn vordering tot het verlenen van een voorlopige machtiging een verklaring voegt van een ‘niet bij de behandeling betrokken’ psychiater. De memorie van toelichting bij de novelle vermeldt over deze term:

“De bepaling bevat onder meer het voorschrift dat de psychiater die de verklaring opmaakt, niet mag zijn een psychiater die bij de behandeling van die patiënt betrokken was. Dit voorschrift moet in die zin worden opgevat dat ook psychiaters die door het werken in teamverband zijdelings bemoeienis hebben gehad met de patiënt, niet in aanmerking komen voor het afgeven van een verklaring.”20.

In de Wet Bopz is niet het voorschrift (uit art. 18 Kw) overgenomen dat de patiënt niet mag worden opgenomen in een instelling waaraan de psychiater die de geneeskundige verklaring heeft afgegeven, verbonden is. In een onderzoeksrapport uit 1996 werd hierover opgemerkt:

“In het algemeen getuigt het van realiteitszin van de wetgever dat de Kw-eis dat de betrokkene niet mag worden opgenomen in de instelling waaraan de psychiater verbonden is in de Bopz is vervallen. Tijdens de observatieperiode bleek de eis van onafhankelijkheid en objectiviteit door deze eis moeilijk te waarborgen, gezien de wisselingen van functies en bijvoorbeeld ook deeltijdfuncties (Riagg en psychiatrische ziekenhuizen).”21.

In de rechtspraak van de nationale rechter wordt veel waarde gehecht aan de geneeskundige verklaring bij de ‘voordeur’ van het psychiatrisch ziekenhuis:

“Bij de eis dat de verklaring gebaseerd dient te zijn op onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater gaat het om een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid, in dien zin dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet voorzien”22..

De sleutel van de ‘achterdeur’ van het psychiatrisch ziekenhuis heeft de wetgever in handen gesteld van de geneesheer-directeur: hij is degene die over verlof of ontslag uit het ziekenhuis beslist (zij het, dat na de beslissing van de geneesheer-directeur een oordeel van de rechter over het voortduren van de vrijheidsbeneming kan worden uitgelokt). In lijn hiermee heeft de wetgever bepaald dat bij het verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf een verklaring moet worden overgelegd van de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis waarin de betrokken patiënt is opgenomen (art. 16 Wet Bopz). De toelichting op dit punt vermeldde:

“De eindbeoordeling van de stoornis en de gevaarlijkheid als gevolg van de stoornis is bij de geneesheer-directeur en niet bij de behandelend arts gelegd, omdat de eerstgenoemde de uiteindelijke verantwoordelijkheid draagt voor de situatie in het ziekenhuis. Tevens wordt op deze wijze een eenduidige beoordeling per ziekenhuis bevorderd.”23.

Onder verwijzing naar deze passage in de parlementaire geschiedenis, heeft de Hoge Raad in de begintijd van de Wet Bopz de eindverantwoordelijkheid van de geneesheer-directeur in de rechtspraak benadrukt24..

Uit de aangehaalde rechtspraak van het EHRM volgt dat niet slechts de initiële vrijheidsbeneming, voor zover gegrond op een stoornis van de geestvermogens, maar ook het voortduren daarvan (“the validity of continued confinement”) door een rechter moet kunnen worden getoetst. Met de inwerkingtreding van de wijzigingswet van 22 juni 2000, Stb. 2000/292, op 1 februari 2002 is, naar aanleiding van de eerste evaluatie van de Wet Bopz, het bepaalde in het eerste lid van art. 5 in die zin gewijzigd dat in de gevallen dat de betrokkene vrijwillig of krachtens een rechterlijke machtiging reeds in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft, hij steeds moet worden onderzocht door een psychiater die niet bij de behandeling betrokken is, in de wetsgeschiedenis ook wel aangeduid als “een onafhankelijk psychiater”. In het tweede lid van art. 16 Wet Bopz is bepaald dat art. 5, eerste lid, tweede volzin, van overeenkomstige toepassing is. Dit betekent dat de geneesheer-directeur:

a. indien hij psychiater is en niet bij de behandeling betrokken, de keuze heeft om betrokkene zelf te onderzoeken of het onderzoek te laten verrichten door een niet bij de behandeling betrokken psychiater;

b. indien hij bij de behandeling betrokken was, betrokkene doet onderzoeken door een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was25..

Het gebruik van het woord ‘onafhankelijk’ heeft de vraag opgeroepen of bezwaarlijk is dat de rapporterende psychiater aan dezelfde instelling verbonden is als de behandelaar. Op een vraag vanuit de Tweede Kamer antwoordden de ministers van Justitie en VWS:

“Van belang hierbij is dat ‘onafhankelijk psychiatrisch onderzoek’ niet betekent dat het onderzoek door een psychiater van een andere psychiatrische instelling moet worden gedaan, maar dat dit een psychiater kan zijn van de instelling waarin de patiënt reeds verblijft, mits deze niet bij de behandeling van de patiënt betrokken is of kort tevoren was.”26.

Onder verwijzing naar deze passage in de Kamerstukken heeft de Hoge Raad in 2006 overwogen dat het vereiste van een onafhankelijk psychiatrisch onderzoek niet noodzakelijk meebrengt dat het onderzoek moet worden gedaan door een psychiater van een andere instelling. Het onderzoek kan worden gedaan door een psychiater van de instelling waarin de betrokken patiënt reeds verblijft, mits deze psychiater niet bij de behandeling betrokken is of kort tevoren betrokken was27..

Voor de uitleg van het begrip ‘bij de behandeling betrokken’ is van belang de rechtspraak over de vraag of het onderzoek mag worden opgedragen aan een psychiater die ten tijde van het onderzoek niet langer bij de behandeling betrokken is, maar in het verleden bij de behandeling betrokken is geweest. Dit is de rechtspraak waaraan de rechtbank in de thans bestreden beschikking herinnert28.. Daarnaast is in de rechtspraak uitgemaakt dat de rapporterende psychiater het onderzoek van de patiënt persoonlijk moet verrichten. Hij mag inlichtingen inwinnen bij de behandelende psychiater of de huisarts − dat wordt blijkens art. 5 lid 3 Wet Bopz zelfs van hem verwacht −, maar het is hem niet toegestaan de uitvoering van het onderzoek in feite aan een ander over te laten29..

In het voorstel Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten, dat momenteel bij de Tweede Kamer in behandeling is, bepaalt het voorgestelde artikel 21 lid 5 dat het indicatieorgaan bij het verzoek tot het verlenen van een machtiging onder meer aan de rechtbank overlegt: “d. een verklaring van een ter zake kundige arts die de cliënt met het oog op de machtiging kort te voren heeft onderzocht, maar niet bij diens behandeling betrokken was”. Blijkens de toelichting op deze bepaling is ingevolge de rechtspraak van het EHRM over ‘objective medical expertise’ een verklaring nodig van een “onafhankelijk oordelend, dat wil zeggen, niet bij de behandeling betrokken, ter zake deskundige arts”. Het zevende lid voegt hieraan toe: “Indien het verzoek een cliënt betreft die al in een accommodatie verblijft, kan de in het vijfde lid, onderdeel d, bedoelde verklaring niet worden verstrekt door de arts die verbonden is aan de desbetreffende zorgaanbieder”30.. Ter toelichting op het voorgestelde zevende lid is vermeld: “Bovendien kan in dat geval de medische verklaring niet worden opgesteld door een arts die aan de instelling is verbonden, ook al was hij of zij niet de behandelend arts van de cliënt. Hiermee wordt de objectiviteit van de medische verklaring gegarandeerd. Het gaat immers om een geval waarin de cliënt of de vertegenwoordiger het niet eens is met het verblijf in de accommodatie.”31.

In het bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakte voorstel Wet verplichte ggz is een belangrijke rol toebedeeld aan een (multidisciplinaire) commissie verplichte ggz. Alvorens deze de rechter benadert met een verzoek om een zorgmachtiging, draagt de commissie zorg voor een ‘medische verklaring van een daartoe gespecialiseerde onafhankelijke arts’ (art. 5:6). Blijkens de memorie van toelichting is met het vereiste van een ‘onafhankelijke arts’ bedoeld uitvoering te geven aan de eisen die voortvloeien uit het EVRM32.. Hoewel het wetsvoorstel onderscheid maakt tussen de ‘zorgverantwoordelijke’ en de arts die de medische verklaring opmaakt, is niet uitdrukkelijk aangegeven of die arts wel of niet in dienst kan zijn van de zorgverantwoordelijke.

Een blik over de grens in zuidelijke richting leert dat in België gekozen is voor een uitdrukkelijke scheiding. Art. 1 van de Wet betreffende de bescherming van de persoon van de geesteszieke bepaalt dat bij het verzoekschrift tot opneming ter observatie, dat door iedere belanghebbende kan worden ingediend, een omstandig (d.w.z. met redenen omkleed) geneeskundig verslag moet worden gevoegd. Dit verslag mag niet worden opgesteld door een geneesheer die een bloed- of aanverwant van de zieke of van de verzoeker is of op enigerlei wijze verbonden is aan de psychiatrische dienst waar de zieke zich bevindt33.. Ook in Frankrijk, waar de beslissing tot opneming in eerste instantie wordt genomen door een bestuursorgaan, is een externe medische verklaring nodig. Art. L 3213-1 van de Code de la santé publique bepaalt onder meer:

“Le représentant de l’Etat dans le département prononce par arrêté, au vu d’un certificat médical circonstancié ne pouvant d’un psychiatre exerçant dans l’établissement d’accueil, l’admission en soins psychiatriques des personnes dont les troubles mentaux nécessitent des soins et compromettent la sûreté des personnes ou portent atteinte, de façon grave, á l’ordre public. (…).”34.

In de Bondsrepubliek Duitsland behoort de geestelijke gezondheidszorg tot het domein van de deelstaten, die eigen wetgeving hebben. De procedure is op federaal niveau geregeld in het Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG), par. 312 - 339 (Unterbringungssachen). Par. 321 lid 1 vereist voor onvrijwillige opneming een medische verklaring (“Gutachten über die Notwendigkeit der Massnahme”), afgegeven door een psychiater of een andere arts met ervaring op het gebied van de psychiatrie. Tot slot bepaalt het artikellid: “Bei der Genehmigung einer Einwilligung in eine ärtzliche Zwangsmassnahme oder bei deren Anordnung soll der Sachverständige nicht der zwangsbehandelnde Artz sein.”35.De regeling in de Angelsaksiche landen, waarin een belangrijke rol is toegedeeld aan een multidisciplinair samengestelde Mental Health Commission, laat zich minder goed met de regeling van dit onderwerp in de Wet Bopz vergelijken en laat ik daarom onbesproken.

Het voorgaande voert mij tot de volgende tussenconclusies:

(i) Naar huidig Nederlands recht is de maatstaf: of de psychiater die het in art. 5 vereiste onderzoek verricht bij de behandeling betrokken is (dan wel in het verleden bij de behandeling betrokken is geweest, in de zin die daaraan in de jurisprudentie is gegeven). De wetgever heeft in de Wet Bopz niet zo ver willen gaan dat elke arts wordt uitgesloten die op enigerlei wijze verbonden is (of is geweest) aan het psychiatrisch ziekenhuis waarin de patiënt is of zal worden opgenomen.

(ii) De rechtspraak van het EHRM vereist objective medical expertise. Dit vereiste betekent niet dat geen gebruik mag worden gemaakt van onderzoek door een deskundige die in dienst is van de kliniek waarin de betrokkene wordt behandeld (zie alinea 2.8 hiervoor). Het dienstverband of andere binding met de kliniek waarin de betrokkene wordt behandeld kan onder omstandigheden wel gevolgen hebben voor de toetsing aan art. 5 EVRM. In het bijzonder hecht het EHRM aan een mogelijkheid voor de patient “of initiating any proceedings in which the issue of wether the conditions for his or her confinement to an involuntary treatment are still met could be examined” (X/Finland, rov. 170; zie alinea 2.9 hiervoor).

Het is denkbaar, bij voorbaat ieder risico van vooringenomenheid uit te sluiten. Taalkundig kan in de woorden ‘niet bij de behandeling betrokken’ worden gelezen dat de psychiater die het onderzoek verricht, niet mag zijn verbonden met het psychiatrisch ziekenhuis waarin de patiënt is opgenomen of zal worden opgenomen. In verscheidene landen is daarvoor gekozen. Maar de regeling van dit onderwerp lijkt mij meer een taak voor de wetgever, die ook beleidsmatige argumenten in zijn afweging kan betrekken, dan voor de rechter. Sinds de Krankzinnigenwet van 1884 is veel veranderd in de geestelijke gezondheidszorg: deze vindt niet meer plaats binnen één afzonderlijke instelling op één afzonderlijke lokatie. Inzage van de openbare lijst van instellingen die als ‘psychiatrisch ziekenhuis’ zijn aangemerkt36.leert dat psychiatrische zorg dikwijls wordt verleend binnen concerns, die op een aantal lokaties psychiatrische ziekenhuizen exploiteren. Het ligt voor de hand dat in concernverband werkzame artsen nu eens op die, dan weer op een andere lokatie worden ingezet. Dan is het lastig te bepalen, of de rapporterende arts op een bepaald tijdstip op dezelfde lokatie kantoor houdt als de behandelende arts(en), zoals het cassatiemiddel als criterium voorstelt. Het criterium ‘bij de behandeling (inclusief: behandeling in teamverband) betrokken’ geeft meer duidelijkheid.

De beslissing omtrent de (voortzetting van de) opneming in een psychiatrisch ziekenhuis behoeft niet uitsluitend afhankelijk te zijn van het medisch oordeel in de geneeskundige verklaring die de officier van justitie als bijlage bij het inleidend verzoekschrift heeft gevoegd. Weliswaar kent het Nederlandse recht niet de mogelijkheid van wraking van de psychiater die de verklaring heeft opgesteld, maar de betrokken patiënt kan wel aan de rechter verzoeken, gebruik te maken van diens bevoegdheid om een deskundige aan te wijzen (voor zover de patiënt al niet zelf een deskundige kan laten horen of andere relevante medische informatie in het geding kan brengen). Voor de afwijzing van zo’n verzoek om contra-expertise geldt een verhoogde motiveringseis37.. De patiënt die het voortduren van zijn vrijheidsbeneming door de rechter wil laten toetsen is niet afhankelijk van het indienen van een verzoek om een machtiging tot voortgezet verblijf door het Openbaar Ministerie: een onvrijwillig opgenomen patiënt kan op de voet van art. 49 (resp. art. 14e) Wet Bopz een ontslagverzoek indienen.

Concreet over de klachten: de enkele omstandigheid dat de psychiater die het in art. 14c lid 5 bedoelde onderzoek heeft verricht en de behandelaar kantoor houden op hetzelfde adres, brengt niet noodzakelijk mee dat de eerstgenoemde psychiater geacht moet worden deel uit te maken van een team dat de betrokken patiënt behandelt. Het brengt ook niet mee dat hij anderszins bij de behandeling betrokken was. De rechtbank heeft hiernaar gevraagd en met het negatieve antwoord genoegen genomen. De omstandigheid dat de psychiater [psychiater 1] later, ter zitting, mede het woord heeft gevoerd namens de behandelend psychiater is m.i. vanuit een oogpunt van beeldvorming aan te merken als een ongelukkige rolwisseling. Maar dat feit noopte de rechtbank niet logisch tot de gevolgtrekking dat [psychiater 1] persoonlijk of als lid van een team bij de behandeling van deze patiënt betrokken was of was geweest op het tijdstip waarop zij haar onderzoek verrichtte en de verklaring opstelde. Onderdeel 1 leidt niet tot cassatie.

Onderdeel 2 bevat onder a een subsidiaire motiveringsklacht die op onderdeel 1 voortbouwt en na het voorgaande geen bespreking meer behoeft. De klacht van onderdeel 2 onder b houdt in dat ook de verwijzing door de rechtbank naar de verklaring van [psychiater 1], dat zij nooit bemoeienis heeft gehad met de behandeling van betrokkene, de beslissing niet kan dragen. Volgens de klacht moet de onafhankelijkheid van de psychiater die het onderzoek heeft verricht worden beoordeeld aan de hand van een objectieve toets, waarbij ook wordt gelet op de afwezigheid van vrees voor een partijdige behandeling (schijn van partijdigheid).

Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering maakt onderscheid tussen de benoeming van een of meer deskundigen door de rechter (art. 194 e.v. Rv) en, anderzijds, het op verzoek van een procespartij horen van deskundigen die niet door de rechter zijn benoemd (art. 200 Rv). Daarnaast heeft een procespartij de mogelijkheid aan een door haar uitgekozen deskundige een opdracht tot onderzoek te geven en diens rapportage als schriftelijk bewijsstuk in het geding te brengen. In beide gevallen moet de procedure als geheel voldoen aan het vereiste van een eerlijk proces (fair trial) in art. 6 lid 1 EVRM; dit vereiste omvat mede het beginsel van equality of arms. De consequenties van de fair trial-norm voor de onpartijdigheid van de deskundige zijn in de vakliteratuur in kaart gebracht38.. Ten aanzien van de door de rechter benoemde deskundige39.wordt in art. 198 lid 1 Rv met zoveel woorden bepaald dat de deskundige die zijn benoeming heeft aanvaard, verplicht is de opdracht “onpartijdig en naar beste weten te volbrengen”.

Ten aanzien van een niet door de rechter benoemde deskundige kunnen bezwaarlijk dezelfde eisen van onpartijdigheid worden gesteld: de deskundige is immers uitgekozen door één partij, die de deskundige betaalt en de opdracht formuleert. Dit behoeft overigens niet te betekenen dat een eenzijdig aangewezen deskundige slechts subjectieve oordelen geeft. Veel deskundigen, in elk geval artsen, zijn gebonden aan de gedragsregels van hun beroepsgroep en aan de eisen die het forum van de wetenschap stelt aan hun methoden van onderzoek40..

Het middelonderdeel haakt aan bij de maatstaf voor de beoordeling van de onpartijdigheid van de rechter. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen subjectieve en objectieve aspecten van de onpartijdigheid. Bij het eerste gaat erom, of de rechter die de zaak behandelt een bepaalde instelling of overtuiging heeft. Bij de toets van de objectieve onpartijdigheid gaat het om de vraag of, objectief beschouwd, er feiten of omstandigheden zijn die reden geven om te vrezen dat de rechter niet onpartijdig is; men spreekt wel van het vermijden van de schijn van partijdigheid41.. Ook bij de beoordeling van de onpartijdigheid van een door de rechter ingeschakelde deskundige wordt gelet op subjectieve onpartijdigheid alsmede op feiten en omstandigheden waaruit, objectief beschouwd, een schijn van onvoldoende onpartijdigheid volgt42.. Zie met name: EHRM 5 juli 200743., betreffende een procedure over de aansprakelijkheid voor een medische kunstfout. In die procedure had de nationale rechter een deskundigenadvies ingewonnen bij een bepaald adviesorgaan (State Medico-Legal Board). De drie aan dit adviesorgaan verbonden artsen die het onderzoek feitelijk uitvoerden waren werkzaam bij hetzelfde ziekenhuis als de aansprakelijk gestelde arts, zij het op een andere afdeling. Daarnaast waren er enkele bijkomende omstandigheden, waaronder de opstelling van een leidinggevende bij dat ziekenhuis ten aanzien van de omstreden aansprakelijkstelling. Het EHRM nam een schending van art. 6 lid 1 EVRM aan omdat er, objectief beschouwd, feiten en omstandigheden waren die de betrokkene reden gaven te vrezen dat in de procedure bij de rechter de zaak niet onpartijdig was behandeld.

In dit middelonderdeel gaat het niet om de onafhankelijkheid van een door de rechter aangewezen deskundige44., maar om het onderzoek dat ten grondslag ligt aan de verklaring die door de officier van justitie ingevolge art. 14c lid 5 Wet Bopz bij het inleidend verzoekschrift is gevoegd. In de procedure in eerste aanleg had betrokkene de mogelijkheid om een contra-expertise te vragen. Om de redenen, besproken bij onderdeel 1, kan m.i. niet worden volgehouden dat de officier van justitie in zijn verzoek niet ontvankelijk was, zoals namens betrokkene werd betoogd. De slotsom is dat ook het tweede middelonderdeel faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.