Einde inhoudsopgave
Handhaving van privaatrecht door toezichthouders (R&P nr. CA17) 2017/5.6.3.8
5.6.3.8 Vervolg zorgplichten in de Wft: besluiten AFM op grond van artikel 4:23 Wft
mr. C.A. Hage, datum 01-12-2017
- Datum
01-12-2017
- Auteur
mr. C.A. Hage
- JCDI
JCDI:ADS449477:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Besluit niet gepubliceerd, volgt uit Rb. Rotterdam 2 juli 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ1746.
Rb. Rotterdam 2 juli 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ1746. Er is geen beslissing op bezwaar bekend.
Besluit AFM 18 augustus 2009 inzake LeenSysteem B.V., https://www.afm.nl/~/media/files/boete/2009/leensysteem-bv.ashx. Zie ook Rb. Rotterdam 16 september 2009, ECLI:NL: RBROT:2009:BJ8562.
Besluit AFM 18 augustus 2009 inzake LeenSysteem B.V., https://www.afm.nl/~/media/files/boete/2009/leensysteem-bv.ashx, zie p. 6.
Besluit AFM 18 augustus 2009 inzake LeenSysteem B.V., https://www.afm.nl/~/media/files/boete/2009/leensysteem-bv.ashx, zie p. 8.
Beslissing op bezwaar 14 december 2009 inzake Leensysteem, https://www.afm.nl/~/media/files/boete/2010/beslissing-bezwaar/bb-leensysteem.ashx. Er is op 16 september ook een voorlopige voorziening gewezen. Deze is door de rechtbank Rotterdam afgewezen. Rb. Rotterdam 16 september 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ8562.
Rb. Rotterdam 13 januari 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BP1903.
Rb. Rotterdam 8 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA2935.
Rb. Rotterdam 8 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA2935, r.o. 4.10.
Besluit AFM 24 maart 2010 inzake Inhout Sales & More B.V. en besluit op bezwaar AFM 23 september 2010. Niet gepubliceerd op www.afm.nl. Te kennen uit Rb. Rotterdam 9 juni 2011 RBROT:2011:BQ8039, JOR 2011/292, m.nt. F.M.A. ‘t Hart (Inhout Sales & More).
Rb. Rotterdam 9 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8039, JOR 2011/292, m.nt. F.M.A. ‘t Hart (Inhout Sales & More).
Rb. Rotterdam 9 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8039, r.o. 2.3.1.
Rb. Rotterdam 9 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8039, r.o. 2.3.2.
Zie ook F.M.A. ‘t Hart in JOR 2011/292.
Stijnen 2011, p. 30
Stijnen 2011, p. 31
Besluit AFM 17 mei 2011 inzake Inhout Sales & More B.V., https://www.afm.nl/~/media/files/boete/2011/boete-inhout-sales-more-bv.ashx.
Voor deze overtredingen geldt op grond van artikel 1:181, eerste lid, Wft (oud) en artikelen 2 en 3 van Besluit boetes Wft een boetetarief van €6.000. Deze boete is vermeerderd met factor 5 nu meer dan 50 mensen werkzaam zijn bij X. Het besluit en de beslissing op bezwaar zijn niet gepubliceerd, volgt uit Rb. Rotterdam 17 november 2011, ECLI:NL:RBROT: 2011:BU5317.
Rb. Rotterdam 17 november 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BU5317.
CBb 6 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:42, PJ 2014/46.
CBb 6 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:42, r.o. 5.2.
CBb 6 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:42, r.o. 5.3.
J.J.C. van den Brink in zijn noot onder CBB 6 februari 2014, PJ 2014/46.
Besluit en beslissing op bezwaar zijn niet gepubliceerd, kenbaar uit Rb. Rotterdam 15 december 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BU9027.
Rb. Rotterdam 15 december 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BU9027.
Rb. Rotterdam 15 december 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BU9027, zie r.o. 2.4.2.
Rb. Rotterdam 7 maart 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW0387, JOR 2012/148.
Besluit AFM 23 maart 2011 inzake DFD, https://www.afm.nl/~/media/files/boete/2011/defin-dienstverleners.ashx.
Rb. Rotterdam 21 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8872, JOR 2011/231.
Rb. Rotterdam 19 december 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BG8136.
Er is geen beslissing op bezwaar bekend.
Zie vergelijkbare overweging in Rb. Rotterdam 19 december 2008, ECLI:NL:RBROT:2008: BG8136, RF 2009/36 (Burghthuys).
Scheltema & Scheltema 2009, p. 44.
Scheltema & Scheltema 2009, p. 68.
Scheltema & Scheltema 2009, p. 68.
In artikel 4:23 Wft is bepaald dat een financiële onderneming die een consument of, ingeval het een financieel instrument of verzekering betreft, een cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert, informatie inwint over diens financiële positie, kennis ervaring, doelstellingen en risicobereidheid (sub a). Het advies of de wijze van beheer van het vermogen wordt door de instelling gebaseerd op de ingewonnen informatie als bedoeld in sub a (sub b).
(1) O&B
Casus. O&B adviseert omtrent beleggingsverzekeringen. De AFM heeft onderzoek gedaan naar de wijze waarop O&B adviseert en in hoeverre voldoende relevante informatie wordt ingewonnen conform artikel 4:23 lid 1 sub a en b Wft. In 13 dossiers heeft O&B onvoldoende informatie ingewonnen over de doelstelling, kennis, ervaring, risicobereidheid en financiële positie van cliënten. In 12 van de 13 dossiers is niet aannemelijk gemaakt met welke gegevens het geprognosticeerde nettorendement is berekend. Hierdoor heeft O&B deze cliënten een te hoog nettorendement voorgespiegeld en heeft O&B haar cliënten niet correcte en misleidende informatie verstrekt.
Besluit. Bij besluit van 15 april 2009 heeft de AFM O&B een boete opgelegd van € 6.000 wegens overtreding van artikel 4:23 lid 1 sub a en b Wft.1
Voorlopige voorziening hangende bezwaar. De voorzieningenrechter overweegt dat de onderzoeksrapportage van 20 juni 2008 voldoende grondslag biedt voor de conclusie van de AFM dat artikel 4:23 Wft is overtreden. Het is aan O&B om, indien zij wel voldoende informatie inwint bij de cliënten, dit zelf te documenteren. De voorzieningenrechter oordeelt dat de gebreken die zijn geconstateerd meer zijn dan een incidentele fout en dat het aannemelijk is dat de boete ad € 6.000 in bezwaar in stand zal blijven.2
(2) Leensysteem
Casus. Het onderzoek van de AFM betreft klantdossiers met betrekking tot consumptieve kredieten die via bemiddeling door Leensysteem zijn afgesloten. In het onderzoekrapport is opgemerkt dat Leensysteem in de veronderstelling verkeerde dat zij bemiddelde op basis van het execution only-principe.3 De AFM gaat echter uit van ‘adviseren’ omdat de consument niet volledig zelf bepaalt bij welke aanbieder een offerte wordt aangevraagd door Leensysteem en omdat Leensysteem specifiek het consumptief krediet aanbeveelt aan bepaalde consumenten.
In het onderzoeksrapport heeft de AFM de volgende bevindingen gedaan. Vijf dossiers bevatten informatie over de maandelijkse bruto hypotheeklasten. Over de aard en hoogte van de hypothecaire lening en de hoogte van de rente en de rentevaste periode ontbreekt informatie in het dossier. In zes dossiers staat in het kredietaanvraagformulier onder het kopje doel ‘Woningverbetering’. Het krediet is echter aangewend voor het oversluiten van bestaande consumptieve kredieten. Er is geen informatie te vinden over de doelstellingen met betrekking tot het oversluiten van de kredieten. Verder ontbreekt informatie over de risicobereidheid met betrekking tot de betaalbaarheid van lasten en kan de rente tussentijds gewijzigd worden zonder dat cliënten daarop zijn gewezen. De AFM heeft in zes van de door haar beoordeelde dossiers geconstateerd dat niet kon worden vastgesteld of door Leensysteem informatie was ingewonnen over zowel de financiële positie, de doelstellingen als de risicobereidheid van de consument, terwijl die informatie wel relevant zou moeten zijn voor het advies. De AFM overweegt dat het stellen van de vraag niet impliceert dat de informatie is ingewonnen.
Besluit. Bij besluit van 18 augustus 2009 heeft de AFM Leensysteem B.V. een boete opgelegd van € 6.000 voor de overtreding van artikel 4:23 lid 1 sub a en b Wft. Leensysteem heeft aangevoerd dat uit de vraagstelling ‘Heeft u voldoende informatie ontvangen inzake rente en renterisico?’ en ‘Heeft u voldoende informatie ontvangen inzake inkomensrisico (overlijden, werkeloosheid en arbeidsongeschiktheid)?’ opgemaakt kan worden dat er wel informatie is ingewonnen over de risicobereidheid met betrekking tot renteschommelingen gedurende de looptijd van het krediet respectievelijk de betaalbaarheid van de lasten van het krediet bij een inkomensterugval.4 Ten aanzien van de reikwijdte van artikel 4:23 Wft overweegt de AFM dat informatie omtrent de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid moet worden ingewonnen voor zover dit relevant is. Dit houdt in dat de mate waarin informatie wordt ingewonnen afhankelijk is van de complexiteit van het product of de dienst. Dat in het onderhavige geval geen sprake is van beleggingen maakt dan ook dat door de financiële dienstverlener minder informatie over de genoemde aspecten uitgevraagd hoeft te worden. De informatie dient echter wel voldoende te zijn voor een passend advies.5
Bezwaar. De AFM handhaaft in bezwaar het primaire besluit.6 Leensysteem heeft niet per individudeel dossier bezien of het afsluiten van een consumptief krediet meer passend was dan het afsluiten van een hypothecair krediet. De term woningverbetering is gebruikt voor zowel daadwerkelijke woningverbetering als voor verbetering van het woongenot in de breedste zin van het woord. Een reconstructie van de dossiers is dan ook niet mogelijk en de toezichthouder kan daardoor niet bepalen of op dit punt een passend advies is gegeven. Leensysteem heeft niet alle relevante informatie ingewonnen over de doelstellingen en daarmee is artikel 4:23 lid 1 sub a en b Wft overtreden.
Commentaar. Leensysteem heeft aangevoerd dat zij in de veronderstelling verkeerde dat er sprake was van execution only-dienstverlening. Dit had zij dan ook op haar website vermeld ten tijde van de aanvraag van de Wft-vergunning. Hierbij zou een verminderde zorgplicht van toepassing zijn. In de parlementaire geschiedenis staat in de toelichting dat financiële ondernemingen niet verplicht zijn te adviseren. Producten kunnen ook op basis van execution only worden aangeboden. Dit dient wel aan de cliënt te worden meegedeeld.7 Overigens ontslaat execution only dienstverlening de instelling niet van de informatieverplichting van artikel 4:20 Wft. De AFM overweegt dat er op basis van de ingewonnen informatie een passend advies gegeven dient te worden. Het woord ‘passend’ is echter niet terug te vinden in de parlementaire geschiedenis.8
In een vergelijkbaar besluit, inzake GMS, staat eveneens de vraag centraal of er sprake is van execution only dienstverlening.9 Het betoog faalt in het besluit GMS eveneens, omdat GMS in de uitoefening van een beroep of bedrijf een of meer specifieke financiële producten aanbeveelt aan een bepaalde groep consumenten. Er is geen sprake van execution only, omdat er nadrukkelijk beleggingsobjecten worden aangeprezen.
De vraag of er sprake is van execution only-dienstverlening, advisering of vermogensbeheer is van belang voor de civiele aansprakelijkheid. Zo overweegt de rechtbank Rotterdam dat de civiele op redelijkheid en billijkheid gebaseerde (bijzondere) zorgplicht, die op de bank (in casu de Rabobank) rust in het kader van kredietverstrekking, minder ver gaat dan de (bijzondere) zorgplicht die op de bank zou rusten wanneer er sprake zou zijn van een vermogensbeheerrelatie.10 Toch mag van de bank, als professionele dienstverlener, worden verwacht dat zij de cliënt persoonlijk en indringend, in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen informeert over de werking en risico’s van dit wezenlijke onderdeel, de nadelige effecten van een renteswap bij daling van de rente van het renteswapcontract. Daarnaast dient de cliënt gewaarschuwd te worden voor de consequenties van overschrijding van het afgesproken bedrag.11 Als dit niet kan worden aangetoond dan is, in dit geschil, de dwaling aangetoond.
(3) Inhout Sales & More
Casus. Inhout heeft haar cliënten (consumenten) in de onderzochte dossiers geadviseerd om te investeren in beleggingsobjecten (participatie) van Reforestacion Grupo Internacional, een bedrijf in Costa Rica dat handelt in teakhout. Het betrof hier de aankoop van vruchtgebruik op deze teakbomen in Costa Rica. De AFM heeft vanaf 14 oktober 2009 onderzoek gedaan bij Inhout.
Besluit en bezwaar. De AFM heeft geconstateerd dat de adviezen aan de cliënten zijn uitgebracht zonder voldoende informatie in te winnen ex artikel 4:23 lid 1 sub a Wft. Evenmin zijn de adviezen gebaseerd op de (on)voldoende ingewonnen informatie. Dit houdt een overtreding in op grond van artikel 4:23 lid 1 sub b Wft. Bij besluit van 24 maart 2010 heeft de AFM een last onder dwangsom opgelegd van € 10.000 per dag tot een maximum van € 100.000 gericht tegen het tegengaan van verdere overtreding van artikel 4:23 Wft. In bezwaar heeft de AFM de dwangsom onverkort in stand gelaten.12
Beroep. Inhout stelt zich, in beroep, op het standpunt dat er geen sprake is van overtreding van artikel 4:23 lid 1 Wft omdat zij gebruik maakt van een zogenaamd klantenprofiel zonder dat de wet dit voorschrijft.13 Aan de hand van dit profiel worden vragen aan cliënten gesteld met het oog op de advisering. Het advies van Inhout sluit aan bij de algemeen bekende feiten, interpretatie, ervaring met en kennis van bestaande klanten. Vast staat, aldus Inhout, dat er structureel gebruik is gemaakt van een klantprofiel voor de informatiewinning en dat er meermaals contact is geweest met de klant. Hiermee zou Inhout verder gaan dan op basis van de wet is vereist.
De rechtbank overweegt dat artikel 4:23 lid 1 sub b Wft zo moet worden uitgelegd dat bij de vraag of de financiële onderneming aan haar zorgplicht heeft voldaan, te weten het geven van een geschikt advies, niet als maatstaf dient te worden gehanteerd of het advies van de financiële onderneming naar het oordeel van de toezichthouder het best mogelijke advies is, maar of gelet op de voorhanden gegevens als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid het advies – naar objectieve maatstaven – in redelijkheid kon worden gegeven.14 De AFM dient te bewijzen dat niet is voldaan aan de in artikel 4:23 lid 1 sub b Wft neergelegde zorgplicht en dat Inhout derhalve niet de benodigde informatie heeft ingewonnen voor een zorgvuldig advies. Het hanteren van een klantprofiel is niet voldoende om een overtreding op grond van artikel 4:23 lid 1 sub a en b Wft te voorkomen. De adviezen van Inhout werden bovendien telefonisch verleend voordat de benodigde informatie was ingewonnen. Voorts is vastgesteld dat bij tegenstrijdige antwoorden binnen een profiel niet is doorgevraagd. Zo is in de gevallen dat de klant aangaf volledige zekerheid te willen, gebleken dat tegenvallende opbrengsten niet konden worden opgevangen met andere middelen of dat doelstellingen niet bereikt konden worden binnen de gewenste tijd.15
De last onder dwangsom van € 10.000 per dag tot een maximum van € 100.000 is dan ook terecht opgelegd door de AFM.
Commentaar.Artikel 4:23 Wft onderscheidt in het ‘ken-uw-cliënt-beginsel’ twee zorgplichten, namelijk een onderzoeksplicht en de plicht om het advies te baseren op de ingewonnen informatie.16 De onderzoeksplicht houdt in dat er informatie wordt ingewonnen over de cliënt ten aanzien van diens financiële positie, doelstelling, risicobereidheid, kennis en ervaring. Op basis van deze informatie dient een passend advies te worden verstrekt.
Het betreft hier open normen die niet nader zijn ingevuld door de Wft. Dit maakt het lastig om precies te bepalen hoeveel informatie nu moet worden ingewonnen en wanneer een advies passend is. Het is aan de AFM om te bewijzen dat niet aan deze verplichtingen is voldaan. Wel geeft de rechtbank hier een inhoudelijke norm ter zake van geschikte advisering en een bewijslastregel.17 De inhoudelijke norm, zoals geformuleerd door de rechtbank, houdt in dat geschikte advisering niet betekent dat het best mogelijke advies wordt gegeven, maar dat maatgevend is of gelet op de ingewonnen gegevens het advies – naar objectieve maatstaven – in redelijkheid kan worden gegeven.18
De AFM stelt zich op het standpunt dat aan de markt voldoende guidance is gegeven aan de markt over de interpretatie van de norm van artikel 4:23 Wft. In een later besluit inzake Inhout Sales & More verwijst de AFM naar de rapporten ‘Kwaliteit, advies en transparantie bij hypotheken’ en ‘Beleggingsverzekeringen – Kwaliteit advies bij beleggingsverzekeringen’.19 Artikel 4:23 Wft is zogenaamde ‘principle based’ wetgeving. Hier ga ik nader op in paragraaf 5.6.3.9.
(4) X
Casus. X is bemiddelaar op het gebied van verzekeringen, pensioenen en hypotheken. De AFM heeft 30 dossiers van X geselecteerd en vier dossiers onderzocht in het kader van het onderzoek ‘Kwaliteit advies en transparantie pensioenen’. Het onderzoek richtte zich op pensioenadviezen aan werkgevers voor rechtstreeks verzekerde regelingen voor groepen werknemers. X heeft in de periode van december 2008 tot maart 2009 aan vier werkgevers een bepaald pensioenproduct geadviseerd, waarbij in drie van de vier door AFM onderzochte dossiers geen dan wel onvoldoende informatie is ingewonnen, waarmee X artikel 4:23 lid 1 sub a Wft heeft overtreden. Omdat X in die drie dossiers onvoldoende informatie heeft ingewonnen heeft X haar advies ook niet mede kunnen baseren op alle benodigde informatie, waarmee zij artikel 4:23 lid 1 sub b Wft heeft overtreden.
Besluit/bezwaar/beroep. De AFM heeft vervolgens bij besluit van 27 oktober 2010 een boete opgelegd van € 30.000.20 In bezwaar en in beroep bij de rechtbank Rotterdam is het besluit van de AFM in stand gebleven.21
Hoger beroep. Bij het CBb staat de vraag centraal of een boete ook opgelegd kan worden aan een tussenpersoon die werkgevers adviseert rechtstreeks verzekerde pensioenregelingen voor groepen werknemers af te sluiten.22X voert in hoger beroep aan dat de geconstateerde tekortkomingen in de adviestrajecten zien op de informatie-inwinning die van belang zou zijn voor de pensioenovereenkomst en niet voor de uitvoeringsovereenkomst. De gegeven adviezen van X hadden slechts betrekking op uitvoeringsovereenkomsten en bij het aangaan of het verlengen van de uitvoeringsovereenkomsten is de onderliggende pensioenovereenkomst een gegeven. Die maakt onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemers. Het inwinnen van informatie over de financiële positie of de risicobereidheid van betrokken werkgevers ten aanzien van de onderliggende pensioenovereenkomsten is daarom niet relevant.
Bovendien is artikel 4:23 Wft niet van toepassing op pensioenovereenkomsten, aldus X.
De AFM voert aan dat de pensioenovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Daaraan kan in de advisering over de uitvoeringsovereenkomsten niet voorbij worden gegaan. Bij advisering over de uitvoeringsovereenkomst diende X rekening te houden met afspraken in de pensioenovereenkomst. Een wijze van advisering waarin alleen naar de uitvoeringsovereenkomst gekeken zou worden, is niet voor te stellen.
Het CBb overweegt dat niet in geschil is dat X heeft geadviseerd over verlenging dan wel wijzing van uitvoeringsovereenkomsten die strekken tot verzekering van de pensioenovereenkomsten en dat op advisering over dergelijke uitvoeringsovereenkomsten artikel 4:23 Wft van toepassing is. Dit advies kan, aldus het CBb, niet los worden gezien van de onderliggende pensioenovereenkomsten. Gelet daarop kan in dit geval niet worden gezegd dat de informatie die de AFM door X in het kader van haar advisering ingewonnen wenste te zien, niet ook betrekking had op de advisering door X over de uitvoeringsovereenkomsten.23
Het CBb geeft een aantal criteria die zien op de relevantie van het inwinnen van informatie conform artikel 4:23 lid 1 Wft.24 Het betreft onder andere de financiële consequenties voor de werkgever en het tijdsverloop. Een tussenpersoon dient zich bij advisering over een nieuwe uitvoeringsovereenkomst te houden aan artikel 4:23 Wft. Het CBb komt dan ook tot het oordeel dat de AFM de boetes terecht heeft opgelegd.
Commentaar. Opmerkelijk is dat de cliënten van X tevreden zijn over de gegeven adviezen en de kwaliteit daarvan. Dit is echter geen reden om de ontbrekende informatie niet in te winnen.25 Dit onderstreept dat de AFM primair het algemeen belang behartigt, zonder daarbij direct de individuele belangen van consumenten mee te wegen.
(5) A
Casus. De vergunning van A is naar aanleiding van onderzoek door de AFM ingetrokken om de reden dat de betrouwbaarheid van beleidsbepaler E en F niet langer buiten twijfel staat. Ook heeft A de AFM niet onverwijld geïnformeerd over incidenten en heeft A geen beheerste en integere bedrijfsvoering van haar bedrijf gewaarborgd doordat zij samenwerkt met bemiddelaars die niet in het bezit zijn van een vergunning. Bovendien handelt A in strijd met de zorgplicht.
Besluit en bezwaar. Bij besluit van 13 januari 2011 is de vergunning ingetrokken. Dit besluit is bekrachtigd in bezwaar bij besluit van 13 mei 2011.26
Beroep.Artikel 4:23 Wft wordt in het kader van het verstrekken van hypothecair krediet ingevuld aan de hand van de Gedragscode Hypothecaire Financiering (GHF). A adviseerde een krediet met een factor van 5,6 tot 5,9 maal het jaarinkomen. Dit lag fors hoger dan het GHF.27 Er is geen cijfermatige ondersteuning voor de reden van deze overschrijding. Het feit dat de hypotheekdossiers waren doorgestuurd door DSB aan A doet niet af aan het feit dat eiseres een eigen zorgplicht had.28
Commentaar. Interessant is dat het al dan niet hebben van een vergunning, volgens de rechtbank Rotterdam in een civiele zaak, geen reden is om de overeenkomst te ontbinden. Het niet hebben van de vereiste vergunning betekent niet zonder meer dat er sprake is van niet-nakoming van verplichtingen uit de overeenkomst.29 In een civielrechtelijke procedure zou een vordering tot schadevergoeding op grond van bijvoorbeeld wanprestatie niet zomaar toegewezen worden om het enkele feit dat de financiële instelling niet over de vereiste vergunning beschikt; er moet immers schade zijn geleden.
(6) DFD
Casus. DFD heeft een vergunning voor het bemiddelen in hypothecair krediet, schadeverzekeringen, levensverzekeringen en spaarrekeningen speciaal gericht op militairen. DFD bemiddelt uit dien hoofde in een tweetal keuzefondsen die beleggingsverzekeringen van Aegon behelzen. De AFM heeft onderzoek gedaan naar de wijze waarop DFD heeft bemiddeld en geadviseerd in deze twee keuze fondsen. De AFM is tot de conclusie gekomen dat DFD in de 12 door de AFM gecontroleerde dossiers onder meer de volgende overtredingen heeft begaan. In alle dossiers is onvoldoende informatie ingewonnen over de inkomsten en uitgaven van cliënten, over de wijze waarop de verschillende geïnventariseerde doelstellingen zich tot elkaar verhouden, hoe de cliënt verwacht in de toekomst de maandelijkse premie te kunnen blijven opbrengen en over het gewenste doelvermogen of doelrendement van de cliënt. In geen van de dossiers is informatie ingewonnen over de behoefte en noodzaak van de cliënt om een overlijdensrisicoverzekering als onderdeel van de beleggingsverzekering af te sluiten.
Besluit. Bij besluit van 23 maart 2011 heeft de AFM DFD een bestuurlijke boete opgelegd van € 50.000 voor de overtreding van artikel 4:23 lid 1 sub a en b Wft.30 DFD heeft zich verweerd met de stelling dat zij heel goed kan inschatten wat de inkomenssituatie van militairen is. Zij is hierin immers gespecialiseerd. De AFM is van oordeel dat het noodzakelijk is dat de dienstverlener de informatie inwint. Doet de dienstverlener dit niet, dan kan er geen sprake zijn van een op maat gesneden advies. Ook het feit dat veel klanten van DFD niet hebben nagedacht over de doelstelling van de belegging, is geen excuus voor DFD om informatie hierover niet in het dossier op te nemen.
Voorlopige voorziening hangende bezwaar. DFD betoogt, in de procedure om een voorlopige voorziening,31 dat zij artikel 4:23 lid 1 Wft niet heeft overtreden. De AFM heeft onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat de klanten van DFD jonge militairen zijn en dat DFD in deze markt een bijzondere positie inneemt. Daar komt bij dat DFD de klanten alleen adviseert aan vermogensopbouw in algemene zin te doen, dus zonder specifiek doelvermogen. DFD heeft alle informatie die redelijkerwijs nodig is om deze groep te adviseren, ingewonnen. Voor zover bepaalde informatie ontbreekt, is deze informatie niet noodzakelijk. DFD stelt verder dat zij geen informatie heeft ingewonnen over de voor de cliënten gewenste omvang van de garantie van het product (wel of geen overlijdensrisicoverzekering), omdat de omvang van de garantie van het product niet flexibel is. DFD meent verder dat de door haar geadviseerde beleggingsverzekeringen geschikt zijn voor haar cliënten en daar zit nu eenmaal een overlijdensrisicoverzekering in. Doorvragen op dit punt is volgens haar niet zinvol.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of DFD aan haar zorgplicht heeft voldaan, niet als maatstaf dient te worden genomen of het advies van DFD naar het oordeel van de toezichthouder het best mogelijke advies is, maar of, gelet op de voorhanden gegevens, het advies in redelijkheid kon worden gegeven. In navolging van de uitspraak van 19 december 200932 wijst de voorzieningenrechter er op dat het op de weg van DFD had gelegen om zich genoegzaam te documenteren. De veronderstelling dat de door haar geadviseerde beleggingsverzekeringen passen bij haar cliënten en dat het niet zinvol zou zijn om door te vragen, snijdt geen hout. Specifieke informatie kan niet achterwege blijven in gevallen waarin een product gewoonlijk aan de wensen van een bepaalde categorie cliënten tegemoet komt, want een advies dat gewoonlijk goed is, kan in uitzonderingsgevallen onjuist zijn. Artikel 4:23 lid 1 Wft beoogt ook uitzonderingsgevallen te beschermen.
Gelet hierop kwam de AFM de bevoegdheid toe om een bestuurlijke boete van € 50.000 op te leggen. De AFM is hiermee afgeweken van het, onder het nieuwe boetestelsel veel hogere, basisbedrag van€ 500.000 vanwege de draagkracht van DFD. De voorzieningenrechter oordeelt dat de AFM voldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheden van DFD.33
Commentaar. De AFM overweegt dat de werkingssfeer van artikel 4:23 Wft ook gevallen omvat waarin het beleid over het algemeen goed te noemen is, maar er uitzonderingsgevallen kunnen zijn waarin het beleid niet voldoet aan de wettelijke zorgplicht. Vergelijkbare overwegingen worden gevonden in het besluit inzake Burghthuys Adviesgroep.34 Burghthuys stelt dat er onderzoek gedaan is naar een homogene doelgroep. De voorzieningenrechter oordeelt dat dit Burghthuys niet ontslaat van haar plicht om een op de cliënt toegesneden advies te geven en daartoe de nodige informatie te vergaren. De specifieke informatievergaring kan niet achterwege blijven in gevallen waarin een product ‘vrijwel steeds’ aan de wensen van een bepaalde categorie cliënten tegemoet komt, noch als aangenomen kan worden dat bepaalde omstandigheden zich bij hen’ gewoonlijk’ voordoen: een advies dat gewoonlijk goed is, is in uitzonderingsgevallen onjuist.
Bezien in het licht van de doelstelling van het publiekrecht, het beschermen van het algemeen belang, is het opmerkelijk dat bij de besluiten van de AFM rekening wordt gehouden met de uitzonderingsgevallen. Immers, het publiekrecht gaat niet zozeer over individuele gevallen, maar over het algemeen belang. Het publieke belang betreft in dit kader onder meer het bestrijden van verschillen in informatie en professionaliteit tussen marktpartijen. Ook valt consumentenbescherming onder het publieke belang, maar vooral in de zin van het scheppen van optimale condities voor een goede marktwerking en structurele elementen die daaraan bijdragen.35 Dit houdt dan ook onder meer in dat de bestuursrechtelijke benadering zich niet zozeer concentreert op een individuele overeenkomst of concreet handelen in een enkel geval.36 Centraal dient te staan welke voorzieningen de instellingen in het algemeen heeft getroffen om de consument te informeren.37