5.6.3.11 Vervolg zorgplichten in de Wft: besluiten AFM op grond van artikel 4:24en 4:90 Wft

(1) SNS

Casus. Op 14 mei 2009 heeft een gesprek tussen AFM en SNS plaatsgevonden naar aanleiding van een artikel in het Financieel Dagblad van 7 mei 2009 over de betrokkenheid van SNS bij beleggers die in de Madoff-gerelateerde fondsen zijn ingestapt. SNS heeft toegezegd onderzoek te doen en de AFM op de hoogte te stellen van het interne onderzoek. De AFM heeft ook een onderzoeksrapport opgesteld genaamd ‘Execution only-dienstverlening m.b.t. niet gereguleerde buitenlandse beleggingsfondsen’. Nadat SNS hierop heeft gereageerd, heeft de AFM het voornemen uitgesproken om een drietal bestuurlijke boetes op te leggen.

SNS heeft in de onderhavige kwestie samengewerkt met verschillende vermogenspartners. Deze vermogenspartners selecteerden voor haar cliënten ‘niet geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’. Dit zijn fondsen zonder een registratie als vergunninghouder bij de AFM. De cliënt van de vermogensadviseur die op diens advies wil beleggen in niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen openden op advies van de vermogensadviseur bij SNS een effectenrekening op basis van execution only dienstverlening. De AFM heeft vijf prospectussen van ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ onderzocht waarin via SNS kon worden belegd. Twee van de vijf fondsen zouden zijn gelieerd aan Madoff.

Besluit en bezwaar. De AFM is van oordeel dat SNS heeft nagelaten om haar nieuwe cliënten die de mogelijkheid hebben gekregen om in de ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ te beleggen, een algemene beschrijving te verstrekken die gedetailleerd genoeg was om hen als niet professionele belegger in staat te stellen een verantwoorde beleggingsbeslissing te nemen. Omdat de ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ zich op cruciale punten onderscheiden van reguliere beleggingsfondsen, betreft het een productcategorie waarover de cliënt van te voren specifiek moest worden geïnformeerd, ook in het kader van de execution only dienstverlening. Het betreft hier een overtreding van artikel 4:20 lid 1 Wft. Doordat SNS deze kennis en ervaring niet heeft geïnventariseerd, heeft zij haar cliënten waar nodig ook niet kunnen waarschuwen voor de fondsen (zoals voorgeschreven in artikel 4:24 lid 2 Wft). Voorts heeft SNS bevestigd orders van dit soort beleggers te hebben gebundeld zodat het minimum inlegbedrag werd gehaald en deze vervolgens als één order te hebben doorgegeven aan fondsen die alleen open staan voor ‘qualified investors’. Bij besluiten van 20 januari 2011 heeft de AFM aan SNS twee boetes opgelegd van elk € 30.000 voor overtreding van artikel 4:20 lid 1 en artikel 4:24 lid 1 Wft en € 5000 voor overtreding artikel 4:90 Wft. Bij beslissing op bezwaar zijn de bezwaren van SNS ongegrond verklaard.

Beroep. In beroep zijn de bezwaren van SNS verworpen.3 SNS stelt dat het gehanteerde aanvraagformulier volstaat als ‘know your customer’-toets als bedoeld in artikel 4:24 lid 1 Wft.

In het kader van de bundeling van orders doet SNS een beroep op artikel 7 EVRM. De bundeling is slechts ingegeven om logistieke redenen en een verbod hierop is niet vastgelegd in een wettelijke norm. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat SNS gehouden was haar cliënten te informeren over het feit dat zij via de execution only dienstverlening van SNS konden beleggen in fondsen die voor hen als particulieren in beginsel niet openstonden, gelet op de minimum initiële instapbedragen en de eisen die de fondsen aan de beleggers stelden en die als niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen niet in Nederland mochten worden aangeboden.4 Dat ook die informatie moest worden verstrekt, is een onontkoombare consequentie van de dienstverlening die SNS heeft geboden aan haar voorgeselecteerde cliënten. Deze informatie over de aard en risico’s van de fondsen was immers onontbeerlijk om de niet-professionele belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen. Kortom, op grond van artikel 4:20 lid 2 Wft rustte op SNS de verplichting om de hefboomwerking en de gevolgen daarvan, het risico dat de gehele belegging verloren gaat, de volatiliteit van de prijs en de beperkingen in bestaande markten voor fondsen mee te delen.

Met betrekking tot artikel 4:90 Wft oordeelt de rechtbank dat, hoewel er sprake is van een open norm waarvan de grenzen niet telkens kunnen worden nagegaan, namelijk het zich eerlijk, billijk en op professionele wijze inzetten voor de belangen van cliënten, SNS onmiskenbaar afbreuk heeft gedaan aan deze zorgplicht. Door het bundelen van individuele orders die minder bedroegen dan € 50.000 heeft SNS bewerkstelligd dat een deel van haar cliënten aan een of meer van die fondsen heeft kunnen deelnemen, terwijl die cliënten niet voldeden aan de toetredingseisen van die fondsen.

Wel heeft de rechtbank de boete verlaagd op grond van artikel 6 lid 1 EVRM. De redelijke termijn zou zijn overschreden.

Hoger beroep. In hoger beroep voert SNS aan dat de AFM een buitenwettelijke maatstaf hanteert bij de vraag of de artikelen 4:24 en 4:90 Wft zijn nageleefd. De categorie ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ waaraan de AFM de overtredingen ophangt heeft geen wettelijke basis.5

Het CBb onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de AFM in haar besluitvorming de term ‘niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen’ heeft gehanteerd. Op deze fondsen wordt geen adequaat toezicht gehouden en aan deelneming kleven bijzondere risico’s. Het College volgt de rechtbank in haar oordeel dat SNS meer informatie had moeten verstrekken ten aanzien van de risico’s van deze beleggingsfondsen. De restrictieve uitleg van de verplichtingen die voortvloeien uit de artikelen 4:20 lid 1 en 4:24 lid 1 Wft die SNS voorstaat, kan in de tekst van de bepalingen niet gelezen worden en strookt niet met de achtergrond van deze bepalingen: de bescherming van de niet-professionele beleggers.

SNS kan zich niet onttrekken aan deze verplichtingen door te wijzen op de betrokkenheid van de externe vermogensadviseur. SNS mocht er niet vanuit gaan dat de externe vermogensadviseur aan de informatieverplichtingen van de artikel 4:24 Wft zou voldoen en dat voor SNS geen rol was weggelegd, anders dan het uitvoeren van de orders.

Eveneens heeft SNS afbreuk gedaan aan de algemene zorgplicht van artikel 4:90 Wft door op inschrijfformulieren aan te geven dat cliënten vermogend zijn zonder dit te controleren. En ook door individuele orders te bundelen waardoor cliënten die niet aan de toetredingseisen voldeden toch aan bepaalde fondsen konden deelnemen. Het besluit blijft dan ook in stand.

Commentaar. Met betrekking tot dit feitencomplex is een civiele zaak aanhangig geweest.6 Hierbij staat ook de vraag centraal in hoeverre SNS de zogenaamde passendheidstoets van artikel 4:24 Wft heeft uitgevoerd.7 De rechtbank overweegt dat deze passendheidstoets niet voldoende is uitgevoerd. De beleggingen in de fondsen vormen een aparte productcategorie, die moet worden onderscheiden van hetgeen SNS Bank in haar algemene voorwaarden onder de noemer ‘beleggingsfondsen’ had omschreven. Cliënten zijn niet gevraagd naar hun kennis en ervaring met betrekking tot specifiek deze productcategorie, zodat ten aanzien daarvan ook geen passendheidstoets is uitgevoerd. Evenmin heeft SNS op eerste verzoek de betreffende prospectussen van de bijzondere beleggingsfondsen beschikbaar gesteld. De rechtbank verklaart dan ook voor recht dat SNS is tekortgeschoten in haar zorgplicht.

Een beleggingsinstelling kan zich niet verschuilen achter een beleggingsadviseur. De beleggingsinstelling dient een passendheidstoets uit te voeren op grond van artikel 4:24 Wft. In theorie zou het mogelijk zijn om deze passendheidstoets over te laten aan de adviseur, maar hierover moeten dan wel duidelijke afspraken gemaakt zijn.8