CBb, 17-07-2014, nr. AWB 13/101 AWB 13/108

Partijen hebben hoger beroep ingesteld tegen bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank). Het hoger beroep van SNS is geregistreerd onder nummer 13/101 en het hoger beroep van AFM onder nummer 13/108.

Partijen hebben ieder de gronden van het hoger beroep aangevuld en daarop gereageerd.

Op 16 april 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen zijn verschenen bij hun gemachtigden. Namens SNS is tevens verschenen [naam 1] en namens AFM zijn tevens verschenen mr. S.J.G. Janssen en mr. Y. Rijnsoever.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Bij twee besluiten van 20 januari 2011 heeft AFM aan SNS twee boetes opgelegd van elk € 30.000,- wegens overtreding van artikel 4:20, eerste lid, en artikel 4:24, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), in samenhang met en zoals nader uitgewerkt in het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo), en een boete van € 5.000,- wegens overtreding van artikel 4:90, eerste lid, Wft.

Bij twee beslissingen op bezwaar van 1 september 2011, waartegen de twee beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft AFM de bezwaren van SNS ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft de beroepen van SNS ongegrond verklaard. De rechtbank heeft de twee boetebesluiten herroepen, voor wat betreft de hoogte van de boete, vanwege overschrijding van de redelijke termijn (als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM), en de hoogte van deze boetes vastgesteld op in totaal € 58.500,-. Verwezen wordt hier naar de overwegingen van de rechtbank in de aangevallen uitspraak.

Het – samengevatte – standpunt van SNS.

Van overtreding van artikel 4:20, eerste lid, en artikel 4:24, eerste lid, Wft is geen sprake. De verplichtingen van deze artikelen, gelezen in samenhang met het Bgfo, zijn gekoppeld aan categorieën en niet aan individuele financiële instrumenten, en kunnen er derhalve niet toe leiden dat een aanbieder van “execution only”-dienstverlening onderzoek dient te doen naar de aard, kenmerken en risico’s van ieder beleggingsfonds dat in de opdracht van een “execution only”-cliënt wordt genoemd. Het is voldoende dat een “execution only”-cliënt over de betrokken categorie van instrumenten wordt geïnformeerd en dat naar die categorie onderzoek wordt gedaan, zoals in dit geval over en naar de categorie ‘beleggingsfondsen’. Dat is ook gebeurd voorafgaand aan deze “execution only”-dienstverlening. Daarbij is (onder meer) ook gewaarschuwd dat door SNS niet zal worden geadviseerd. Niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen komen in de Wft niet als afzonderlijke categorie voor. De door AFM en de rechtbank gehanteerde kenmerken kunnen bovendien niet als specifiek voor deze categorie worden beschouwd en duiden niet per definitie op een hoger risico. AFM heeft deze niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen dan ook ten onrechte als een aparte categorie beleggingsfonds aangemerkt waarvoor specifieke informatie had moeten worden verstrekt en ingewonnen.De rechtbank is voorts ten onrechte voorbijgegaan aan de feitelijke omstandigheden inzake de dienstverlening door SNS en de rol die de externe vermogensadviseur ([naam 2]) speelde. Uit de aard van de dienstverlening (“execution only”), de in dit verband aan de cliënten gegeven waarschuwing en de bijstand en advisering door de (onder toezicht staande) adviseur [naam 2], volgt dat van SNS niet kon worden verwacht dat ook zij van en aan deze cliënten informatie vroeg en gaf over de door hen opgegeven beleggingsfondsen en de advisering van [naam 2] nog eens zou overdoen. SNS voerde slechts de orders van cliënten uit. Zij mocht ervan uitgaan dat deze cliënten reeds adequaat waren geadviseerd. Zij viel om die reden dan ook onder (de ratio van) artikel 4:25a Wft.Van een overtreding van artikel 4:90, eerste lid, Wft is evenmin sprake. De inleg van cliënten werd niet gecombineerd om drempels te halen, maar vanwege de vaste in- en uitstapmomenten van de betreffende fondsen. De opgespaarde orders werden met één verzamelorder verzonden, maar iedere inleg werd wel apart geadministreerd. Voor de cliënten had ook kenbaar kunnen zijn dat de orders gebundeld werden. Dat SNS de juistheid van de verklaringen, dat sommige cliënten vermogend zijn, zou moeten verifiëren, verdraagt zich niet met haar positie als “execution only”-dienstverlener. Bovendien is niet evident dat die verklaringen onjuist zijn, omdat de cliënten veelal zeer vermogend zijn, zodat niet kan worden gesproken van ongefundeerde verklaringen.De thans opgelegde boetes zijn niet evenredig, gelet op de verminderde ernst en verwijtbaarheid van de overtredingen. Niet kan worden gezegd dat in dit geval sprake is van ernstige overtredingen. Daartoe verwijst SNS met name naar de aard van de dienstverlening en de rol van [naam 2]. Bovendien heeft SNS uit eigener beweging contact met AFM gezocht, alle medewerking verleend aan het onderzoek van AFM en ook compensatievoorstellen aan cliënten gedaan. Ten onrechte hebben deze factoren niet geleid tot (verdere) matiging van de boetes, aldus SNS.

In reactie op het hoger beroep van AFM stelt SNS dat de boetes zijn opgelegd op basis van een onderzoek naar vijf “niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen”. Ten aanzien van de gedragingen ten aanzien van de overige fondsen die aan de drie boetes ten grondslag zijn gelegd, is geen onderzoek gedaan. AFM stelt ten onrechte dat voldoende is dat ervan moet worden uitgegaan dat SNS ook ten aanzien van deze overige fondsen dezelfde handelwijze heeft gehanteerd. AFM acht die overtredingen aannemelijk en bewijst ze niet. Daarmee gaat AFM voorbij aan de bewijslastverdeling bij punitieve sancties. De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat een termijn van twee jaar in dit geval redelijk is en dat die termijn hier is overschreden. Er zijn geen omstandigheden die aanleiding zouden moeten geven om een langere termijn te hanteren. Wat betreft de overwegingen van de rechtbank inzake het afzien van publiceren op grond van artikel 1:98 Wft verwijst SNS tot slot naar de vaste jurisprudentie van het College.

Het – samengevatte – standpunt van AFM.

AFM kan zich niet verenigen met de laatste zin van rechtsoverweging 8.7 van de uitspraak van de rechtbank. Er is sprake van meer dan een overweging ten overvloede, omdat ervan moet worden uitgegaan dat SNS ten aanzien van andere “niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen” dezelfde gebrekkige werkwijze heeft gehanteerd, en dat dit derhalve kan dienen ter onderbouwing van de opgelegde boetes.Vanwege het complexe karakter van deze zaak, het aantal (beboete) overtredingen en de omvang van het dossier, is een termijn van twee jaar en zes maanden tot aan de uitspraak van de bestuursrechter in eerste aanleg niet onredelijk. AFM verwijst naar de uitspraak van de rechtbank in een vergelijkbare zaak (dd 4 mei 2011; ECLI:NL:RBROT:2011:BQ3528), waarin de rechtbank tot het oordeel komt dat een termijn van drie jaar niet onredelijk lang is. De rechtbank heeft niet duidelijk gemaakt om welke reden de onderhavige zaak verschilt van deze zaak en is ten onrechte tot het oordeel gekomen dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. De boetes zijn aldus ten onrechte verlaagd met 10% tot € 58.500,-.Tot slot kan AFM zich niet vinden in de overweging van de rechtbank omtrent het (afzien van) publiceren op grond van artikel 1:98 Wft in relatie tot het bepaalde in artikel 51, derde lid, van Richtlijn 2004/39/EG (MiFID-Richtlijn).

In reactie op het hoger beroep van SNS stelt AFM zich op het standpunt dat de kenmerken van “niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen” dermate bijzonder zijn dat de cliënten daarvan op de hoogte hadden moeten worden gesteld, om goed geïnformeerd een beleggingsbeslissing te kunnen nemen. AFM heeft deze fondsen dan ook terecht als een aparte categorie aangemerkt, waarover specifieke informatie diende te worden verstrekt aan en ingewonnen bij de cliënten. SNS heeft dit nagelaten. Zij heeft enkel informatie verstrekt en ingewonnen ten aanzien van de reguliere beleggingsfondsen, en niet specifiek ten aanzien van de niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen. SNS heeft zodoende niet kunnen inschatten, of cliënten in staat waren te begrijpen welke risico’s aan deze fondsen verbonden waren. Daarmee heeft SNS de artikelen 4:20, eerste lid, en 4:24, eerste lid, Wft overtreden. SNS heeft een zelfstandige verplichting en verantwoordelijkheid om aan die bepalingen te voldoen, ook wanneer – zoals hier – sprake is van “execution only”-dienstverlening. SNS gaat er bovendien aan voorbij, dat zij niet op de hoogte was van de werkwijze van [naam 2] en evenmin van de aard en inhoud van de adviezen die [naam 2] haar cliënten gaf. SNS ging ook niet na of cliënten wel door [naam 2] waren geadviseerd.SNS heeft ook artikel 4:90, eerste lid, Wft overtreden, door orders van cliënten te bundelen tot boven een bedrag van € 50.000,-. Daarmee heeft zij mede de financiële drempels die de beleggingsfondsen hanteerden omzeild, zodat cliënten konden inleggen met een lagere order dan de bedoeling was. Bovendien heeft zij op eigen initiatief op inschrijfformulieren aangegeven dat de cliënt een bepaald minimumvermogen bezit, zonder dit te verifiëren. Dit is in strijd met haar zorgplicht om professioneel te handelen, aldus AFM.

Aan de orde is of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat SNS de artikelen 4:20, eerste lid, 4:24, eerste lid, en 4:90, eerste lid, Wft heeft overtreden en de beboeting door AFM terecht in stand heeft gelaten en heeft gematigd tot in totaal € 58.500,-.

Overtreding van de artikelen 4:20, eerste lid, 4:24, eerste lid, en 4:90, eerste lid, Wft. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat AFM in haar besluitvorming de term “niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen” heeft gehanteerd om aan te geven dat de onderzochte orders, die SNS voor haar cliënten heeft doorgegeven, zien op vijf beleggingsfondsen, waarop geen adequaat toezicht wordt gehouden in de zin van de artikelen 2:65, 2:66 en 2:73 Wft en aan deelneming waarvan bijzondere risico’s kleven. Deze fondsen zijn financiële instrumenten, zoals gedefinieerd in artikel 1:1 Wft, waar onder c, het “recht van deelneming in een beleggingsinstelling, niet zijnde effect” wordt vermeld. Niet in geschil is dat SNS in het kader van haar “execution only”- dienstverlening algemene informatie heeft verstrekt over dit financiële instrument. Het College volgt de rechtbank in haar oordeel dat SNS ten aanzien van deze “niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen” daarmee niet kon volstaan en meer (specifieke) informatie had moeten verstrekken ten aanzien van de risico’s van deze beleggingsfondsen. De restrictieve uitleg van de verplichtingen die voortvloeien uit de artikelen 4:20, eerste lid, en 4:24, eerste lid, Wft (en de corresponderende nadere bepalingen in het Bgfo) die SNS voorstaat, kan in de tekst van de bepalingen niet gelezen worden en strookt evenmin met de achtergrond van deze bepalingen, te weten de bescherming van niet-professionele beleggers.

Gelet op de complexiteit van de vijf fondsen en de daaraan verbonden bijzondere risico’s, alsook de omstandigheid dat op die fondsen geen adequaat toezicht in de zin van de artikelen 2:65, 2:66 en 2:73 Wft wordt gehouden, kan in dit geval niet worden volgehouden dat het verstrekken van louter algemene informatie over beleggingsfondsen voldoende is om aan de verplichting van artikel 4:20, eerste lid, Wft in samenhang met het Bgfo te voldoen. Inzake de verplichting van artikel 4:24, eerste lid, Wft in samenhang met het Bgfo komt het College – evenals de rechtbank – niet tot een ander oordeel. Weliswaar heeft SNS cliënten voorafgaand aan het aangaan van de “execution only”- dienstverlening gewaarschuwd dat (onder meer) niet zal worden geadviseerd, maar daarmee heeft zij niet voldaan aan de inhoud en strekking van genoemde informatieverplichtingen. Het feit dat de “niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen” niet in Nederland aangeboden werden, maakt dit, zoals de rechtbank terecht opmerkt, niet anders, nu SNS door het ontvangen en doorgeven van orders in die fondsen beleggingsdiensten heeft verstrekt als bedoeld in artikel 1:1 Wft.

Het College volgt de rechtbank in haar oordeel dat SNS zich niet van de in artikel 4:20, eerste lid, Wft opgenomen verplichting kan vrijwaren door te wijzen op de betrokkenheid van de externe vermogensadviseur [naam 2]. SNS mocht er niet vanuit gaan dat [naam 2] aan de informatieverplichtingen van de artikelen 4:20, eerste lid, en 4:24, eerste lid, Wft voldeed en dat voor haar geen rol was weggelegd, anders dan het enkel nog uitvoeren van de orders. De verplichting te voldoen aan de artikelen 4:20, eerste lid, en 4:24, eerste lid, Wft rust in beginsel op SNS zelf. Er is niet gebleken dat SNS heeft geverifieerd dat haar cliënten reeds door [naam 2] waren geadviseerd en dat [naam 2] reeds had voldaan aan de informatieverplichtingen zodat SNS daarvan kon afzien. Uit de stukken volgt juist dat SNS heeft verklaard dat zij niet op de hoogte was van de werkwijze van [naam 2], noch van de aard en de inhoud van de adviezen die [naam 2] haar cliënten gaf. De uiteenzetting in hoger beroep met betrekking tot de dienstverlening van [naam 2] kan niet dienen ter onderbouwing van de stelling dat SNS heeft voldaan aan haar pre-contractuele informatieverplichting en kan, gezien de algemene aard van de uiteenzetting, evenmin leiden tot de conclusie dat [naam 2] heeft voldaan aan de op SNS rustende verplichtingen. Gelet hierop kan SNS zich er niet op beroepen dat haar cliënten reeds beschikten over die vereiste informatie en dat informatie was ingewonnen door SNS over hun kennis en ervaring, dan wel dat SNS daarop mocht vertrouwen, en dat voor SNS daarom geen rol (meer) was weggelegd in het kader van de verplichtingen van de artikelen 4:20, eerste lid, en 4:24, eerste lid, Wft. Voorts is het College met de rechtbank van oordeel, dat SNS geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 4:25a Wft (oud). Omdat SNS de opdrachten voor de investeringen in de vijf fondsen rechtstreeks van haar cliënten kreeg en niet van een andere beleggingsonderneming, zoals door artikel 4:25a Wft (oud) in de aanhef wordt vereist, valt zij niet onder de in dit artikel opgenomen uitzondering op de informatieplicht van artikel 4:24, eerste lid, Wft.

Het College overweegt voorts dat SNS niet betwist dat zij individuele orders bundelde. Daarmee heeft zij bewerkstelligd dat enkele cliënten, die niet voldeden aan de toetredingseisen van beleggingsfondsen, toch aan die fondsen konden deelnemen. Dat deze bundeling – naar SNS stelt – plaatsvond vanwege de vaste in- en uitstapmomenten van de fondsen doet daaraan – wat daarvan ook zij – niet af. Evenmin betwist SNS dat zij op de inschrijfformulieren van enkele cliënten heeft aangegeven dat zij vermogend zijn, zonder dat SNS dat daadwerkelijk heeft geverifieerd. Het College is, met de rechtbank, van oordeel dat SNS door die handelwijzen afbreuk heeft gedaan aan de algemene zorgplicht, zoals opgenomen in artikel 4:90, eerste lid, Wft, en dat SNS daarmee deze bepaling heeft overtreden.Het voorgaande betekent dat SNS heeft gehandeld in strijd met de artikelen 4:20, eerste lid, 4:24, eerste lid, en 4:90, eerste lid, Wft, zodat AFM bevoegd was om haar daarvoor boetes op te leggen.

Voor zover het hoger beroep van AFM is gericht tegen de laatste zin van rechtsoverweging 8.7, slaagt het niet. Ter zitting van het College heeft AFM verduidelijkt dat – zoals al blijkt uit de beslissingen op bezwaar – de drie boetes zijn gebaseerd op de handelwijze van SNS ten aanzien van vijf onderzochte beleggingsfondsen. In beide beslissingen op bezwaar heeft AFM zelf (meerdere malen, en expliciet) in dat verband “ten overvloede” overwogen, dat aannemelijk is dat ook andere dan de vijf hier onderzochte “niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen” dezelfde kenmerken en risico’s hebben. Ter zitting heeft AFM daarnaast verklaard dat dit (ook) niet van belang is (geweest) voor de hoogte van de boetes. Gelet hierop kan het College AFM niet volgen in haar standpunt dat de rechtbank de overwegingen van AFM met betrekking tot andere dan de vijf “niet-geregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen” ten onrechte als een overweging ten overvloede heeft beschouwd.

De hoogte van de boetes en de overschrijding van de redelijke termijn. De hoogte van de boetes is vastgesteld conform de daarvoor geldende regelgeving. Evenals de rechtbank ziet het College in hetgeen SNS aanvoert geen aanleiding tot matiging van de aldus vastgestelde drie boetes. Van verminderde ernst of verwijtbaarheid is geen sprake. Dat SNS slechts een beperkte rol speelde en enkel orders van de cliënten uitvoerde, maakt die overtredingen niet minder ernstig.

De rechtbank heeft vastgesteld dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM en heeft daarin aanleiding gezien de boetes te matigen tot in totaal € 58.500,-. AFM stelt zich op het standpunt dat een termijn van (ruim) twee jaar en zes maanden in dit geval niet onredelijk is gezien de complexiteit en omvang van de zaak, en dat de rechtbank derhalve ten onrechte heeft vastgesteld dat in dit geval sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn.Het College hanteert in boetezaken als algemeen uitgangspunt dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat de termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak is gedaan. De redelijkheid van deze termijn kan niet in abstracto worden bepaald, maar moet in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de specifieke omstandigheden van dat geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen: de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan, waarbij ook van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.Het College is van oordeel dat in deze zaak geen aanleiding bestaat om af te wijken van het algemene uitgangspunt. De door AFM gestelde feiten en omstandigheden zijn niet van dien aard dat in dit geval moet worden geoordeeld dat een termijn van (ruim) twee jaar en zes maanden nog redelijk is, zodat – naar AFM betoogt – van overschrijding van de redelijke termijn geen sprake is. De verwijzing door AFM naar enkele uitspraken van de rechtbank, waarin in vergelijkbare zaken een langere termijn nog als redelijk is aangemerkt, kan aan het oordeel van het College hieromtrent niet afdoen.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank de boetes terecht gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het College acht de drie aldus vastgestelde boetes in dit geval passend en geboden.

Openbaarmaking van de boetes.

SNS heeft geen gronden aangevoerd tegen de openbaarmaking van de boetebesluiten op grond van artikel 1:97 Wft. De rechtmatigheid daarvan is in dit geding derhalve niet aan de orde.

Uit vaste jurisprudentie van het College volgt voorts dat pas een besluit kan worden genomen tot openbaarmaking op grond van artikel 1:98 Wft nadat de boetebesluiten rechtens onaantastbaar zijn geworden. Nu daarvan eerst sprake is met deze uitspraak van het College heeft de rechtbank zich daarover ten onrechte reeds een oordeel gevormd, zodat de aangevallen uitspraak in zoverre niet in stand kan blijven.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt het College aan het hoger beroep van AFM tegen de overweging van de rechtbank over (het afzien van) de openbaarmaking op grond van artikel 1:98 Wft thans niet toe.

Het College komt tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank daarbij de beroepen tegen de openbaarmaking van de boetebesluiten op grond van artikel 1:98 Wft ongegrond heeft verklaard, en moet worden bevestigd voor het overige.

AFM zal worden veroordeeld in de door SNS in verband met de behandeling van het hoger beroep van AFM gemaakte kosten van rechtsbijstand. Deze kosten worden, op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht, vastgesteld op een bedrag van € 974,- (1 punt voor het indienen van een verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1).

Tot slot wordt ingevolge artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht van AFM een griffierecht van € 478,- geheven.

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover deze ziet op de openbaarmaking van de boetebesluiten op grond van artikel 1:98 Wft;

- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

- veroordeelt AFM in de door SNS gemaakte proceskosten in hoger beroep tot een bedrag van in totaal € 974,-.

Aldus gewezen door mr. M. van Duuren, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 juli 2014.

w.g. M. van Duuren w.g. P.H. Broier