5.7 Conclusie

De financiële markten zijn in korte tijd onder publiekrechtelijk toezicht komen te staan.1 Aanvankelijk werd de financiële dienstverlening volledig beheerst door het verbintenissenrecht. Gezien de specifieke kenmerken van de markt, waaronder de strategische functie van banken en verzekeraars, de ondoorzichtigheid van de risico’s, de invloed op de financiële positie van consumenten en de internationale verwevenheid van de markten, is hier in de twintigste eeuw verandering in gekomen. Het publieke belang en de zwakkere partij kunnen door het publiekrechtelijke toezicht beter beschermd worden, is de achterliggende gedachte. Het privaatrecht zou vooral belangrijk blijven bij schadeveroorzakende overtredingen.

Met de introductie van de Wet op het financieel toezicht (Wft) in 2007 is er een raamwerk gekomen voor de financiële toezichtswetgeving, die tot de inwerkingtreding van de Wft sectoraal was ingericht. De invloed van het Europese recht daarbij op de Nederlandse wet- en regelgeving is aanzienlijk te noemen. Zo zijn de Richtlijn marktmisbruik, de Prospectusrichtlijn en de MiFID in de Wft geïmplementeerd. Doelstelling van de Europese verordeningen en richtlijnen is met name harmonisatie van de regels, vanwege de interne markt en een gelijksoortig toezicht in de Unie.

Het toezicht op de financiële markten is in de Wft onderverdeeld in prudentieel en gedragstoezicht. Gedragstoezicht ziet onder meer op de verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. Het ken-uw-cliëntbeginsel, het provisieverbod en de ‘best-execution’ verplichting zijn voorbeelden van gedragstoezicht.

Een aspect van de relatie tot het privaatrecht is in de Wft expliciet neergelegd in artikel 1:23 Wft. Hierin is bepaald dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling die is verricht in strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels niet op grond van artikel 3:40 lid 2 BW aantastbaar is. Acties op grond van dwaling, misleiding of wanprestatie blijven in contractuele relaties wel mogelijk. Buiten- of precontractueel kan een actie op grond van onrechtmatige daad worden ingesteld.

Binnen het gedragstoezicht zijn verschillende privaatrechtelijke regels omgezet in publiekrechtelijke normen. Het bekendste voorbeeld hiervan zijn de verschillende zorgplichten. Door deze vertaling van zorgplichten vanuit het civiele recht naar het bestuursrecht vervaagt het onderscheid tussen de zorg- en informatieplichten uit het civiele recht (dwaling) en de informatieplichten in het bestuursrecht (zoals het verstrekken van informatie voor de verkoop aangaande een adres, KvK-nummer etc.).

In het kader van paragraaf 5.6 worden onder de term ‘civiele zorgplicht’ enerzijds begrepen de civiele informatieplichten en anderzijds de overige (onderdelen van de) zorgplichten. De informatieplichten bestaan uit de onderzoeksplicht (het informeren van zichzelf) en de mededelings- of waarschuwingsplicht (het moeten informeren van de ander). Met het begrip informatieplichten wordt aansluiting gezocht bij de manier waarop de informatieplicht onder andere in het dwalingsleerstuk gehanteerd wordt. De zogenaamde basale informatieplichten, adresgegevens, KvK-nummer etc., zijn in dit kader buiten beschouwing gelaten, omdat deze niet in de Wft voorkomen. Onder de overige (onderdelen van de) zorgplichten wordt met name de bescherming van de zwakkere partij verstaan.

Bij de bijzondere zorgplichten wordt, vanuit de maatschappelijke positie van deskundige dienstverleners, een actievere houding van de banken en financiële instellingen verwacht. Er geldt een verdergaande waarschuwingsplicht en om aan deze plicht te voldoen dienen de financiële dienstverleners ook verdergaand onderzoek te doen naar onder meer de wensen en verwachtingen van de cliënten.

De doelstelling van de publiekrechtelijke informatieplichten is, als besproken in deze paragraaf, het inzichtelijk maken van complexe en financiële producten. Het betreft het compenseren van het gebrek aan kennis en professionaliteit bij de (particuliere) cliënt. De doelstelling van de privaatrechtelijke informatieplichten is enigszins anders, namelijk het voorkomen van onjuiste beeldvorming omtrent de financiële producten. Het uitgangspunt bij de privaatrechtelijke informatieplichten is de eigen verantwoordelijkheid van de cliënt, al worden de omstandigheden van het individuele geval meegenomen.

De informatieplichten in de Wft vertonen meer kenmerken van de ‘klassieke’ civielrechtelijke informatieplichten (mededelings- of waarschuwingsplicht), dan de van oorsprong ‘klassieke bestuursrechtelijke informatieplichten’ waar het verstrekken van ‘basale gegevens’ centraal staat. De informatieplichten en zorgplichten in het civiele recht en in het bestuursrecht zijn dan ook moeilijk in te delen in ‘klassiek privaatrecht’ of ‘klassiek bestuursrecht’.

Uit de besluiten met betrekking tot informatieplichten op grond van artikel 4:19 en 4:20 Wft komt naar voren dat de bestuursrechter en de civiele rechter verschillend kunnen oordelen over vergelijkbare feiten met betrekking tot de vraag of er voldoende is geïnformeerd door de financiële instelling.2 Zo laat de bestuursrechter geen ruimte aan de financiële instelling om de informatie omtrent risico’s over te laten aan een externe adviseur.3 Ook als sprake is van bijvoorbeeld execution only-diensten, is er een zelfstandige informatieplicht.4 De civiele rechter daarentegen houdt bij de beoordeling wel rekening met het feit dat de consument al is geïnformeerd door bijvoorbeeld een externe adviseur. Immers de consument beschikt dan wel over de vereiste informatie. Hier komt tot uitdrukking dat het privaatrecht en het bestuursrecht een verschillende doelstelling hebben. Het publiekrecht streeft het algemene belang na, de financiële instelling moet informeren, ongeacht of de consument al door een ander is geïnformeerd. Het privaatrecht stelt echter het individuele belang centraal: is de individuele consument, in het concrete geval, geïnformeerd?

Deze verschillende benadering als gevolg van de verschillende doelstellingen van het privaatrecht en het bestuursrecht komt ook naar voren bij de informatieplichten in bijvoorbeeld het Dela-besluit.5 De AFM overweegt dat de verstrekte informatie wordt beoordeeld op grond van artikel 4:19 Wft. Niet wordt beoordeeld of de consument daadwerkelijk is misleid door de informatie. De gemiddeld geïnformeerde, omzichtige oplettende niet-professionele belegger is hierbij het uitgangspunt.

Op grond van artikel 19, derde lid, MiFID dient het informeren van consumenten ‘passend’ te gebeuren. Dit mag in gestandaardiseerde vorm gebeuren. De AFM lijkt echter een strengere maatstaf aan te leggen waaruit volgt dat standaardexoneraties niet zomaar voldoen.6 Evenmin is het ‘uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen’ waarschuwen, een eis die zwaarder is dan ‘passend’ waarschuwen, in het prospectus voldoende. Het ‘uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen’ waarschuwen komt uit de (civiele) rechtspraak.7 In de literatuur wordt opgemerkt dat deze in de civiele rechtspraak gehanteerde eis van ‘uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen’ waarschuwen, een formulering is die ruimte aan de civiele rechter geeft om strengere eisen te stellen aan het infomeren dan op grond van de MiFID noodzakelijk is. Het bestuursrecht en het civiele recht zouden dan uiteen lopen. De AFM lijkt echter de strengere eis tot informeren, afgeleid uit de civiele rechtspraak, tot uitgangspunt te hebben genomen. Hiermee zouden het privaatrecht en het bestuursrecht niet uit elkaar lopen. Wel is dan het gevolg dat ook de AFM ook een strengere maatstaf aanlegt dan de MiFID. Het beoogde doel van de MiFID, namelijk maximumharmonisatie, komt hiermee in gevaar.

Uit de besluitvorming van de AFM volgt ook dat de bestuursrechtelijke weg en de privaatrechtelijke weg bij de beoordeling van de privaatrechtelijke en de bestuursrechtelijke informatieplichten van elkaar verschillen op het punt van de sanctionering.8 De bestuursrechter weegt de omstandigheden mee bij de bepaling van de hoogte van de boete. In het privaatrecht zouden de omstandigheden van het geval via de redelijkheid en de billijkheid meegewogen worden. Immers de bestuursrechtelijke informatieplicht ontbeert het kader van de redelijkheid en de billijkheid.9

De (bijzondere) zorgplicht als bedoeld in artikel 4:23 Wft vraagt een actieve opstelling van de financiële dienstverlener. De financiële instelling die een consument of cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert voor de cliënt, dient informatie in te winnen over zijn financiële positie, kennis ervaring, doelstellingen en risicobereidheid (sub a). Het advies of de wijze van beheer van het vermogen, wordt door de instelling gebaseerd op de ingewonnen informatie als bedoeld in sub a van artikel 4:23 Wft (sub b).

De bestuursrechtelijke zorgplicht is een vertaling van de civielrechtelijke zorgplicht, alhoewel de AFM zelf aangeeft dat de bestuursrechtelijke zorgplicht gebaseerd is op meerdere bronnen.10 Deze civielrechtelijke zorgplicht is ontwikkeld in de aRREsten omtrent optiehandel en is verder ontwikkeld in de effectenlease-zaken. De civielrechtelijke bijzondere zorgplicht is gebaseerd op de redelijkheid en de billijkheid en strekt ertoe particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De zorgplicht is daarbij afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij de deskundigheid en ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s en de regelgeving tot nakoming waarvan de (effecten)instelling is gehouden met inbegrip van de gedragsregels dienen te worden meegewogen.11

De MiFID heeft de gedragsregels voor financiële instellingen geharmoniseerd. Men kan zich afvragen of in het MiFID-tijdperk er nog wel ruimte is voor verschil tussen de bestuursrechtelijke zorgplicht en de civielrechtelijke zorgplicht. Als de privaatrechtelijke zorgplicht niet verder zou mogen reiken dan de publiekrechtelijke zorgplicht, wordt miskend dat Nederland een stelsel van dubbele zorgplichten kent, namelijk de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke zorgplichten.12 In de literatuur wordt opgemerkt dat het privaatrecht een zekere autonomie dient te behouden ten opzichte van de publiekrechtelijke gedragsregels.13 Dit zou alleen mogelijk zijn als het privaatrecht een bemiddelende rol vervult tussen de bestuursrechtelijke gedragsregels en de individuele verhouding tussen die bank en die cliënt. Publiekrechtelijke regels werken in dat geval door bij de invulling van privaatrechtelijke regels.

Onvermijdelijk is echter dat de invulling van de regels op beide teRREinen uiteen zal lopen. Immers het individueel geval vraagt om een andere interpretatie dan wanneer de regel geabstraheerd wordt toegepast.14 Verder kan de privaatrechtelijke zorgplicht niet zonder meer op één lijn gesteld worden met de publiekrechtelijke zorgplicht. Immers de privaatrechtelijke zorgplicht is ingebed in een kader van redelijkheid en billijkheid en deze wordt niet meegenomen bij de bestuursrechtelijke beoordeling. Het is dan ook onvermijdelijk dat de privaatrechtelijke zorgplichten anders ingevuld worden dan de bestuursrechtelijke zorgplichten.

Artikel 4:34 Wft is uitgewerkt in artikel 115 BGfo. Op grond van artikel 115 BGfo dienen financiële instellingen normen op te stellen die overkreditering voorkomen. De AFM mag alleen toetsen of deze criteria zijn opgesteld en of ze worden toegepast. De AFM hecht veel belang aan deze gedragscodes. Afwijking van deze codes impliceert overtreding van artikel 4:34 Wft. Dit volgt onder meer uit het besluit DSB en Postbank.15

Daarnaast laat de AFM zich, met betrekking tot de invulling van de open normen in relatie tot overkreditering, uit in rapporten. In de DSB en Rabobank-besluiten vult de AFM de gedragscode in aan de hand van het door de AFM opgestelde rapport ‘Kwaliteit advies en transparantie bij hypotheken’. De AFM speelt dan ook een zeer actieve rol bij de invulling van de open normen bij overkreditering.

De AFM hanteert een ruime opvatting van het bepaalbaarheidsgebod door te overwegen dat de kenbaarheid van de open norm kan volgen uit de civiele zorgplicht, ongeacht of wet- en regelgeving op dat moment expliciete invulling aan die open norm hebben gegeven.16

De civiele rechter vult de zorgplicht met betrekking tot het tegengaan van overkreditering in aan de hand van de redelijkheid en billijkheid en de daarbij in acht te nemen omstandigheden. De uitkomst kan daarbij ook zijn dat de redelijkheid en billijkheid er aan in de weg staat dat een kredietnemer gedwongen wordt aan zijn kredietverplichtingen te voldoen.

Van Poelgeest pleit ervoor dat de bestuursrechter naar het geheel van de norm kijkt, zonder iedere bepaling uit een gedragscode naast het door de financiële ondernemingen gehanteerde beleid te houden.17 Hij pleit eigenlijk voor een meer civiele toets voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van overkreditering. Dit zou naar mijn mening de eenheid van het recht wel ten goede komen.

Bedacht dient steeds te worden dat de bescherming van consumenten via het privaatrecht en het publiekrecht berust op een verschillende invalshoek. Het privaatrecht beoogt van oorsprong de individuele belangen te behartigen van partijen, het bestuursrecht het algemeen belang waarbij individuele belangen in principe geen rol spelen. Voor ondernemers en banken kan dit verwaRREnd zijn. De privaatrechtelijke zorgplicht is niet één op één te vergelijken met de publiekrechtelijke zorgplicht. Ook bij overkreditering geldt dat de privaatrechtelijke zorgplicht daarom niet zomaar gelijk is aan de bestuursrechtelijke zorgplicht. Het beoordelingskader is immers anders.

De verschillende zorgplichten zijn als open normen geformuleerd. Zo is onder meer artikel 4:23 Wft niet nader door de Wft ingevuld. Welke gegevens en informatie ingewonnen dienen te worden en wanneer een advies passend is, is dan ook niet exact aan te geven en zal per geval kunnen verschillen.

Een open norm die gehandhaafd wordt met een punitieve sanctie, staat evenwel op gespannen voet met het kenbaarheids- of bepaalbaarheidsvereiste van artikel 7 EVRM. Hieruit vloeit voort dat, voordat overtreding van een open norm beboet kan worden, voldoende duidelijk en kenbaar dient te zijn voor de justitiabele wanneer sprake is van een overtreding. Om aan dit kenbaarheidsvereiste te voldoen zijn door de AFM beleidsregels opgesteld.

De rechtbank Rotterdam heeft, in relatie tot artikel 4:23 Wft, wel een inhoudelijke norm ontwikkeld met betrekking tot geschikte advisering en in samenhang daarmee een bewijslastregel.18 Deze inhoudelijke norm houdt in dat geschikte advisering niet betekent dat het best mogelijke advies wordt gegeven. Maatgevend is of, gelet op basis van de ingewonnen gegevens, het advies – naar objectieve maatstaven – in redelijkheid kan worden gegeven.19

De AFM verweerde zich tegen de kritiek dat open normen op gespannen voet staan met artikel 7 EVRM aanvankelijk met de stelling dat de wetgever heeft gekozen voor principle based regelgeving. De financiële instellingen en de brancheorganisaties dienen de zorgplichten zelf in te vullen. Later heeft de AFM wel meer richtlijnen gegeven. De AFM stelt zich in verschillende besluiten dan ook op het standpunt dat aan de markt voldoende guidance is gegeven over de wijze waarop de norm van artikel 4:23 Wft geïnterpreteerd dient te worden.20 Verwezen wordt naar onder andere de rapporten ‘Kwaliteit, advies en transparantie bij hypotheken’ en ‘Beleggingsverzekeringen – Kwaliteit advies bij beleggingsverzekeringen’. Een beleggingsprofiel kan in ieder geval niet bestaan uit een afvinklijstje. Het doel is het leveren van maatwerk door vermogensbeheerders.21

De eigen verantwoordelijkheid van de financiële instelling blijft echter centraal staan, ook als er niet voldoende guidance zou zijn.22 De financiële instelling heeft, aldus de AFM, zelf de verantwoordelijkheid gekregen om, gelet op de bedrijfsvoering, de open normen in te vullen.23 Uit de besluiten van de AFM volgt dat dit inhoudt dat de financiële instelling voldoende dient door te vragen,24 geen producten met risico’s mag adviseren als cliënten geen risico’s willen lopen, navraag moet doen naar reeds bestaande verzekeringen bij cliënten,25 en informeren naar, in het kader van een Overlijdensrisicoverzekering, de mate van bereidheid om een inkomstenterugval te riskeren bij het verliezen van de partner.26

Omdat sprake is van de invulling van een open norm waarvan de overtreding door de AFM kan worden bestraft met een dwangsom of een boete, kan het enkele inzicht van de AFM echter, mijns inziens, niet bepalend zijn voor de vraag of een wettelijke norm is overtreden. De onafhankelijkheid van de toezichthouder staat daarmee op het spel.27 De slager keurt op deze wijze zijn eigen vlees en bovendien levert de ruime opvatting van de AFM omtrent het bepaalbaarheidsgebod ook een spanningsveld met artikel 7 EVRM op. De AFM legt de verantwoordelijkheid om te voldoen aan de open normen volledig bij de marktpartijen. De AFM overweegt in het besluit op bezwaar inzake DSB28 dat uit de in acht te nemen zorgplicht voortvloeit dat de deskundige dienstverlener de nodige zorg betracht, zonder enig voorbehoud, en ongeacht of wet- en regelgeving op dat moment expliciete invulling daaraan geeft.29

Een verschil tussen de handhaving van de civielrechtelijke en de bestuursrechtelijke zorgplicht is dat de (eigen) verantwoordelijkheid van de cliënt zelf bij de civielrechtelijke zorgplicht kan worden meegewogen bij de invulling van de eigen schuld. De vraag of er schade is geleden en of de consument tevreden is met betrekking tot het financiële product doen, bij de bestuursrechtelijke handhaving, niet ter zake voor de beantwoording van de vraag of artikel 4:23 Wft is overtreden.30 Wel is het mogelijk om, op grond van weging van de omstandigheden, de boete te matigen. De norm die bestuursrechtelijk wordt gehandhaafd is niet dezelfde als de norm die in het privaatrecht wordt gehandhaafd. Immers voornoemde aspecten, schade en schuld, zijn elementen die ook kunnen worden meegewogen in de redelijkheid en billijkheid en tot een oordeel kunnen leiden dat een privaatrechtelijke sanctie niet op zijn plaats is, terwijl er wel sprake is van een bestuursrechtelijke overtreding.31

Bij de bestuursrechtelijke handhaving van de zorgplicht valt op dat artikel 4:23 Wft ook de uitzonderingsgevallen beoogt te beschermen.32 Een advies dat in negen van de tien gevallen voldoet kan in een uitzonderingsgeval onvoldoende zijn. Men zou kunnen stellen dat het civiele recht bij uitstek geschikt is om deze uitzonderingsgevallen te beoordelen. Het CBb oordeelt echter dat artikel 4:23 Wft ook voor de uitzonderingsgevallen is geschreven. Het advies dient in te houden dat onderzocht wordt in hoeveRRE af te sluiten producten door de cliënt op prijs worden gesteld.

Een nadeel van het invullen van de open normen door de AFM is dat de AFM wettelijke normen die (bewust) open (of vaag) zijn gelaten nadrukkelijk invult. Financiële instellingen zijn niet verplicht deze aanbevelingen op te volgen. Afwijkingen dienen echter zeer goed gemotiveerd te worden en in concreto alsnog te voldoen aan de standaard als geformuleerd in de leidraden. De leidraden leggen dan ook zware verplichtingen op waarvoor geen direct wettelijke grond bestaat.33

Deze actieve, sturende opstelling van de AFM kan voor financiële instellingen hoge boetes met zich mee brengen, zonder dat zij zich er altijd van bewust zullen zijn dat ze in overtreding zijn. In de literatuur wordt daarom gepleit voor het meer laten prevaleren van het bepaalbaarheidsgebod.34 Of dit dan moet resulteren in meer beleids- en gedragsregels kan men zich afvragen. Te denken valt ook aan mogelijk meer effectieve informele gesprekken, normoverdragende gesprekken of aanwijzingen ex artikel 1:75 Wft.

Misleiding van de markt door het doen van (misleidende) uitspraken die invloed hebben op de markt, is verboden op grond van artikel 5:58 Wft. De civielrechtelijke toets of sprake is van overtreding van artikel 5:58 Wft, houdt rekening met de individuele omstandigheden. Bij privaatrechtelijke procedures is de maatstaf of de maatman-belegger is misleid. De AFM neemt echter de gemiddelde belegger tot uitgangspunt, al wordt in het besluit MF35 overwogen dat artikel 5:58 Wft niet zou zien op de gemiddelde belegger, maar op de redelijke belegger. De individuele omstandigheden van het geval lijken in deze zaak ook een doorslaggevende rol te spelen.

In artikel 1:75 lid 3 Wft is bepaald dat een aanwijzing niet mag strekken tot aantasting van overeenkomsten tussen de (rechts)persoon die de aanwijzing heeft gekregen en derden. Het CBb legt, in de zaak Investerra en GVSN,36 deze bepaling aldus uit dat de aanwijzing geen gebod mag bevatten om overeenkomsten te wijzigen. Het gebod om de aanbieding van ‘verboden’ activiteiten te staken is echter een reparatie naar de toekomst en daarom in lijn met artikel 1:75 lid 3 Wft. Het CBb is van oordeel dat aansluiting gezocht dient te worden bij artikel 1:23 Wft.37 De vraag is echter of deze aansluiting bedoeld is door de wetgever.38 In de literatuur wordt opgemerkt dat artikel 1:23 Wft een andere ratio heeft dan 1:75 lid 3 Wft. Ook uit de Parlementaire Geschiedenis lijkt te volgen dat het niet de bedoeling is dat bestaande overeenkomsten worden gewijzigd.

Toch kan niet anders geconcludeerd worden dan dat de (rechts)persoon die de aanwijzing opgelegd krijgt, gedwongen wordt om bestaande (duur)overeenkomsten aan te passen. Het resultaat hiervan is het plegen van wanprestatie of de noodzaak om naar een manier te zoeken om te komen tot ontbinding of opzegging van de bestaande overeenkomst. Bij de aanwijzing worden belangen of omstandigheden van individuele contractspartijen overigens ook niet meegewogen. Dergelijke belangen of omstandigheden kunnen wel in een civiele procedure worden meegenomen. Aan individuele contractspartijen staan voldoende civiele rechtsmiddelen ter beschikking. Kortom, het resultaat van de lijn van het CBb lijkt dan ook in strijd te zijn met de tekst alsmede de parlementaire geschiedenis van artikel 1:75 lid 3 Wft, aangezien de situatie waarop dit artikel ziet wel degelijk leidt tot aantasting van de privaatrechtelijke overeenkomst.

Ten slotte is aandacht besteed aan de iustum pretium. Op grond van artikel 86c BGfo mag een aanbieder, bemiddelaar of adviseur voor het bemiddelen of adviseren inzake onder meer complexe producten geen rechtstreekse of middelijke provisie verschaffen of ontvangen die niet noodzakelijk is voor het mogelijk maken van de dienstverlening. Het enige besluit van de AFM, CAS, betreft het in rekening brengen van oneigenlijke uren.39 Indirect stelt de AFM hier de prijs vast van de verrichte werkzaamheden. De afwijzing in het civiele recht van de iustum pretium-leer komt hiermee wel in het nauw. Overigens vernietigt de bestuursrechter in beroep het besluit omdat de AFM onvoldoende heeft aangetoond wat de gebruikelijke uren voor deze dienstverlening in de branche zijn.

De AFM handhaaft met bestuursrechtelijke middelen privaatrechtelijk geaarde regels die zijn geïncorporeerd in de Wft. De publiekrechtelijke handhaving heeft als achtergrond het bewerkstelligen van goed functionerende financiële markten. Het publieke belang en in het bijzonder de zwakkere partijen op de financiële markten, worden door het publiekrechtelijke toezicht beter beschermd. De gevolgen van het falen van de financiële markten zijn te groot om de vrije markt volledig zijn werk te laten doen. Aangezien privaatrechtelijke handhaving tekort schiet om dergelijke gevolgen te voorkomen is bestuursrechtelijk toezicht noodzakelijk.

Uit de besluiten die zijn besproken volgt dat het verschil in achtergrond van privaatrecht en publiekrecht doorwerkt in de handhaving daarvan. Het effect hiervan is, een enkele uitzondering daargelaten, dat dezelfde, althans vergelijkbare regels, verschillend worden toegepast. Dit kan tot gevolg hebben dat een financiële instelling vanuit publiekrechtelijk oogpunt de regels heeft overtreden, maar vanuit privaatrechtelijk oogpunt (in het individuele geval) niet. Voor de financiële instellingen kan dit verwaRREnd zijn, omdat onduidelijk kan zijn of en wanneer aan de regels is voldaan. Publiekrechtelijke handhaving en privaatrechtelijke handhaving lijken te vragen om een betere afstemming op elkaar. In hoofdstuk 6 ga ik hier nader op in.40