CBb, 06-02-2014, nr. AWB 11/1161

Appellante heeft bij brief van 22 december 2011 (aangevuld bij brief van 25 januari 2012) hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 17 november 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BU5317), voor zover daarbij het beroep van appellante ongegrond is verklaard.

Ook AFM heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Op dit hoger beroep, geregistreerd onder zaaknummer 11/1163, wordt heden afzonderlijk uitspraak gedaan.

AFM heeft bij brief van 1 maart 2012 gereageerd op het (aanvullend) hoger beroepschrift.

Op 24 september 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen zijn verschenen bij hun gemachtigden. Namens appellante zijn tevens verschenen [naam 1] en [naam 2], beiden werkzaam bij appellante. Namens AFM zijn tevens verschenen R.E.P. van Leeuwen, M.S. Snijder en S.J.G. Janssen, allen werkzaam bij AFM.

Ter zitting heeft appellante het College verzocht te bepalen dat het onderzoek zal plaatshebben met gesloten deuren. Het College heeft dit verzoek afgewezen.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Bij besluit van 27 oktober 2010 heeft AFM appellante een boete opgelegd van € 30.000,- omdat appellante in drie dossiers waarin zij aan werkgevers pensioenadviezen heeft verstrekt, geen dan wel onvoldoende informatie heeft ingewonnen, waardoor zij haar advies niet mede heeft kunnen baseren op alle benodigde informatie. Daarmee heeft zij artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) overtreden. Voorts heeft AFM besloten tot openbaarmaking van het boetebesluit op grond van artikel 1:97 Wft.

De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft bij uitspraak van 23 december 2010 (AWB 10/4384) het besluit tot openbaarmaking op grond van artikel 1:97 Wft geschorst.

Bij beslissing op bezwaar van 25 maart 2011, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM de bezwaren van appellante ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft – voor zover in hoger beroep van belang – het beroep van appellante gegrond verklaard voor zover het ziet op de toepassing van artikel 1:97 Wft, en het besluit van 27 oktober 2010 in zoverre herroepen. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard voor wat betreft het besluit tot het opleggen van de boete. Verwezen wordt naar de overwegingen van de rechtbank in de aangevallen uitspraak.

Het – samengevatte – standpunt van appellante.

Primair bestrijdt appellante de onderbouwing van het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.6 tot en met 2.9 over de toepasselijkheid van artikel 4:23, eerste lid, Wft. In hoofdzaak voert appellante aan dat de pensioenovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst weliswaar sterk met elkaar samenhangen, maar niet vereenzelvigd kunnen worden. Dit onderscheid is van belang, nu de door AFM beweerde tekortkomingen in de adviestrajecten zien op de informatie-inwinning die van belang zou zijn geweest voor de pensioenovereenkomst. De gegeven adviezen hadden evenwel slechts betrekking op uitvoeringsovereenkomsten en bij het aangaan of het verlengen van de uitvoeringsovereenkomsten is de onderliggende pensioenovereenkomst een gegeven. Die maakt onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemers. Het inwinnen van informatie over de financiële positie of de risicobereidheid van betrokken werkgevers ten aanzien van de onderliggende pensioenovereenkomst is, nu die adviezen op die overeenkomst geen betrekking hadden, reeds om die reden niet relevant.Bovendien is op pensioenovereenkomsten – anders dan op de uitvoeringsovereenkomsten – artikel 4:23, eerste lid, Wft niet van toepassing, zodat in dit geval geen sprake is van een overtreding van die bepaling. Ook in zoverre is dat onderscheid relevant, aldus appellante. De tekortkomingen zien immers niet op de uitvoeringsovereenkomst, maar op de daaraan ten grondslag liggende pensioenovereenkomst.

Subsidiair bestrijdt appellante het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.10 tot en met 2.12 over de reikwijdte van artikel 4.23 Wft. Volgens appellante was het inwinnen van informatie over de financiële positie en risicobereidheid in de onderhavige gevallen niet redelijkerwijs relevant als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, Wft. Deze bepaling biedt de ruimte om de relevantie van de op grond van die bepaling in te winnen informatie te beoordelen, hetgeen appellante ook heeft gedaan. Van belang daarbij is dat deze werkgevers reeds geruime tijd over een pensioenregeling beschikten en al eerder uitvoeringsovereenkomsten waren aangegaan. Er waren evenmin substantiële wijzigingen aan de orde. De onderhavige aanpassingen zijn van een andere orde dan het tot stand brengen van een eerste uitvoeringsovereenkomst. Appellante ziet niet in dat een cliënt moet worden opgezadeld met extra kosten om een eerder advies opnieuw tegen het licht te houden, terwijl er geen enkele aanwijzing is dat er iets bijzonders aan de hand is.In het dossier van [bedrijfsnaam 2]ging het om een partij, waarbij geen aanpassing van de onderliggende pensioenovereenkomst en ook niet van de uitvoeringsovereenkomst aan de orde was. Men wenste enkel de uitvoeringsovereenkomst met een andere verzekeraar aan te gaan, omdat men ontevreden was over de kwaliteit van de oude. Appellante heeft de werkgever laten beoordelen of de voorgestelde regeling betaalbaar is en blijft. Zij heeft zelf geen informatie ingewonnen. Het betrof immers een één-op-één verlenging, waarbij de kosten voor de werkgever niet zijn gestegen ten opzichte van de bestaande regeling.Bij [bedrijfsnaam 3] was aan de orde dat deze partij zelf had besloten om, in het belang van haar werknemers en omdat het financieel goed ging, het opbouwpercentage te verhogen. Volgens [bedrijfsnaam 3] zelfwas er de financiële ruimte om de pensioenregeling te kunnen verbeteren. Er was geen aanleiding om nadere informatie in te winnen over de financiële positie of de risicobereidheid van [bedrijfsnaam 3], dan wel de uitvoeringsovereenkomst in haar geheel bij de advisering te betrekken.Bij [bedrijfsnaam 4] lag de adviesvraag voor om de kosten beter beheersbaar te maken. Die vraag werd niet ingegeven door financiële problemen. Men wilde enkel af van de backservicelasten, die onbeheersbaar leken te zijn. Het ging dus om een heel specifiek punt, waarvoor het niet redelijkerwijs relevant was om de financiële positie in kaart te brengen. De toekomstige financiële verplichtingen zouden immers beduidend afnemen en beter beheersbaar worden ten opzichte van de huidige verplichtingen.

Uit de regelgeving blijkt niet voldoende duidelijk dat de pensioenovereenkomsten moeten worden meegenomen bij de advisering over de uitvoeringsovereenkomsten. Appellante kan in dit geval dan ook niet worden verweten dat zij die daarbij niet betrokken heeft en daarmee artikel 4:23, eerste lid, Wft blijkt te hebben overtreden. Voor zover appellante al een boete zou moeten worden opgelegd wegens een overtreding is deze, gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, disproportioneel hoog.

Tot slot merkt appellante op dat de cliënten waar het om gaat tevreden zijn met het advies en de kwaliteit daarvan. Dit bevestigt volgens appellante dat inhoudelijk sprake is geweest van goede adviezen en dat haar cliënten niet zijn benadeeld. Zij streeft naar zorgvuldige en goede behandeling van de belangen van haar cliënten en is ervan overtuigd dat zij de dossiers goed heeft behandeld. Hieraan heeft de rechtbank ten onrechte geen gewicht toegekend.

Het – samengevatte – standpunt van AFM.

De pensioenovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Daaraan kan in de advisering over de uitvoeringsovereenkomsten niet voorbij worden gegaan. Bij haar advisering over de uitvoeringsovereenkomst diende appellante rekening te houden met afspraken in de pensioenovereenkomst. Een wijze van advisering waarin alleen naar de uitvoeringsovereenkomst gekeken zou worden, is niet voor te stellen.

Wat betreft het dossier [bedrijfsnaam 2] is niet vanzelfsprekend dat het eerdere advies uit 2004 een aantal jaren later nog steeds passend is. Appellante heeft in dit geval nagelaten te inventariseren of tussentijds relevante wijzigingen hebben plaatsgevonden die van invloed zouden kunnen zijn op de financiële positie en de risicobereidheid. Voor het geven van een passend advies is het inwinnen van informatie over de financiële positie en risicobereidheid redelijkerwijs relevant.Inzake het dossier [bedrijfsnaam 3] merkt AFM op dat een opbouwpercentage een cruciale bouwsteen is van een pensioenregeling. Het bepaalt de hoogte van de pensioentoezegging en is derhalve relevant voor het advies. Appellante had deze wijziging in haar advisering over de uitvoeringsovereenkomst moeten betrekken. Het was wel degelijk redelijkerwijs relevant om informatie in te winnen over de financiële positie en risicobereidheid.In het dossier [bedrijfsnaam 4]stelt AFM dat voor de vraag of appellante aan artikel 4:23, eerste lid, Wft heeft voldaan niet relevant is of al dan niet sprake is van het beste advies. Het gaat erom of het advies in redelijkheid kon worden gegeven en daarvoor is noodzakelijk dat voldoende informatie wordt ingewonnen over onder andere de financiële positie. Zonder kennis daarvan kan niet worden bepaald wat al dan niet beheersbaar is voor de werkgever. Dat cliënten hoe dan ook beter af zijn als gevolg van de aanpassing, doet niet af aan de verplichtingen die op grond van artikel 4:23, eerste lid, Wft op appellante rusten. Het enkel aannemen dat de cliënt beter af is met de nieuwe uitvoeringsovereenkomst is te kort door de bocht, aldus AFM. Appellante miskent daarmee de impact van de wijziging voor de financiële positie van de cliënt.Gelet op de complexiteit van de uitvoeringsovereenkomst en ook het tijdsverloop vanaf de eerdere advisering had appellante de adviesregels van artikel 4:23, eerste lid, Wft moeten naleven. Nu zij dit heeft nagelaten, heeft appellante die bepaling overtreden. Dat haar cliënten tevreden zijn over de kwaliteit van de adviezen is volgens AFM niet relevant voor de vraag of appellante heeft voldaan aan artikel 4:23, eerste lid, Wft.

Het College heeft het verzoek van appellante de zaak te behandelen met gesloten deuren afgewezen. Daartoe is als volgt overwogen.

In artikel 8:62, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat de zitting openbaar is. In het tweede lid van genoemd artikel is bepaald dat het onderzoek ter zitting geheel of gedeeltelijk zal plaatshebben met gesloten deuren indien naar het oordeel van de rechter wordt voldaan aan een van de in het tweede lid (limitatief) opgesomde criteria. Appellante heeft als reden aangevoerd dat behandeling van de zaak in het openbaar de zin doet ontvallen aan de schorsing door de rechtbank van de publicatie op grond van artikel 1:97 Wft en het (mogelijk) aanwenden van rechtsmiddelen tegen de publicatie op grond van artikel 1:98 Wft. Uit de aangevallen uitspraak volgt dat de rechtbank de publicatie op grond van artikel 1:97 Wft heeft herroepen, zodat ten tijde van de zitting van het College de door appellante aangevoerde reden alleen kan zien op de situatie van artikel 1:98 Wft. Deze reden valt niet onder een van de in artikel 8:62, tweede lid, Awb genoemde criteria zodat deze, wat daar verder van zij, niet kan leiden tot het maken van een uitzondering op de regel dat de zitting openbaar is. Daarmee komt aan het beginsel van openbaarheid van de zitting doorslaggevende betekenis toe. In de Wft is voorts geen wettelijke basis te vinden die in dit geval tot een andersluidend oordeel dient te leiden. Nu de rechtbank de publicatie op grond van artikel 1:97 Wft niet heeft geschorst maar heeft herroepen, kan de door appellante bepleite analoge toepassing in hoger beroep van artikel 1:101, derde lid, Wft in dit geval reeds hierom niet aan de orde zijn.

Niet in geschil is dat appellante heeft geadviseerd over verlenging dan wel wijziging van uitvoeringsovereenkomsten – die strekten tot verzekering van de pensioenovereenkomsten – en dat op advisering over dergelijke uitvoeringsovereenkomsten artikel 4:23, eerste lid, Wft van toepassing is. Anders dan appellante, is het College - met de rechtbank en AFM - van oordeel dat de advisering over deze uitvoeringsovereenkomsten inhoudelijk niet los kan worden gezien van de inhoud van de daaraan ten grondslag liggende pensioenovereenkomsten. Gelet daarop kan in dit geval niet worden gezegd dat de informatie, die AFM door appellante in het kader van haar advisering ingewonnen wenste te zien, niet (ook) betrekking had op de advisering door appellante over de uitvoeringsovereenkomsten. Dat die informatie (mede) zag op de onderliggende pensioenovereenkomsten, doet daar niet aan af.

In het dossier [bedrijfsnaam 3] heeft appellante geadviseerd over een verlenging van de uitvoeringsovereenkomst en over optimalisatie van de pensioenregeling, uitgaande van een wijziging van het opbouwpercentage. Het College is van oordeel dat het hiervoor redelijkerwijs relevant was informatie in te winnen als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, Wft. Een dergelijke wijziging heeft immers financiële consequenties voor de werkgever en roept derhalve vragen op over de betaalbaarheid van deze wijziging. Uit artikel 4:23, eerste lid, Wft vloeit voort dat het op de weg van de financieel dienstverlener ligt om in het kader van de advisering informatie in te winnen met betrekking tot de vraag of de cliënt die consequenties kan en wil dragen. Dat [bedrijfsnaam 3] zelf de betaalbaarheid al had beoordeeld, ontslaat appellante derhalve niet van de in artikel 4:23, eerste lid, Wft opgenomen verplichting zichzelf daarover te (doen) informeren. Aangezien appellante niet betwist dat zij niet tot nauwelijks informatie heeft ingewonnen omtrent de financiële positie en de risicobereidheid van [bedrijfsnaam 3], heeft appellante in dit dossier artikel 4:23, eerste lid, Wft overtreden.

In het dossier [bedrijfsnaam 2] heeft appellante geadviseerd over voortzetting van de uitvoeringsovereenkomst bij een andere verzekeraar. Mede gelet op het tijdsverloop tussen het advies inzake de oude verzekeraar (2004) en de nieuwe verzekeraar (2009), is het College van oordeel dat het ook voor dit advies redelijkerwijs relevant was informatie in te winnen als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, Wft. Gedurende deze periode kunnen immers de (financiële) omstandigheden zijn gewijzigd, zodat niet vanzelfsprekend is dat het advies van 2004 in 2009 nog steeds passend is. Dat het advies enkel zag op een andere verzekeraar en niet op de wijziging van de uitvoeringsovereenkomst, doet dan ook niet af aan de toepasselijkheid van de in artikel 4:23, eerste lid, Wft opgenomen verplichting. Nu appellante niet betwist dat zij niet tot nauwelijks informatie heeft ingewonnen omtrent de financiële positie en de risicobereidheid van [bedrijfsnaam 2], heeft appellante ook in dit dossier artikel 4:23, eerste lid, Wft overtreden.

In het dossier [bedrijfsnaam 4] heeft appellante in het kader van de uitvoeringsovereenkomst geadviseerd over het beter beheersbaar maken van de kosten, door middel van wijziging van de pensioenovereenkomst. Het College is van oordeel dat het voor deze advisering eveneens redelijkerwijs relevant was informatie in te winnen als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, Wft. Ook een dergelijk advies heeft financiële consequenties voor de werkgever en roept derhalve vragen op over de betaalbaarheid van deze wijziging. Het enkele feit dat [bedrijfsnaam 4] beter af zou zijn als gevolg van de geadviseerde aanpassingen ontslaat appellante niet van de in artikel 4:23, eerste lid, Wft opgenomen verplichting. Daarmee is immers nog niets gezegd over de betaalbaarheid van de aanpassing, mede in het licht van eventuele gewijzigde omstandigheden. Aangezien appellante niet betwist dat zij niet tot nauwelijks informatie heeft ingewonnen omtrent de financiële positie van [bedrijfsnaam 4], heeft zij tevens in dit dossier artikel 4:23, eerste lid, Wft overtreden.

Gelet op het voorgaande kwam AFM de bevoegdheid toe om appellante een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, Wft. Daaraan doet niet af dat haar cliënten – naar appellante stelt – tevreden waren met de aan hen gegeven adviezen. Hetgeen appellante heeft aangevoerd om te betogen dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van die overtreding en dat om die reden had moeten worden afgezien van het opleggen van de boete dan wel dat de boete moet worden gematigd, kan naar het oordeel van het College niet slagen. Het had appellante – als professioneel financieel dienstverlener – uit de betreffende regelgeving redelijkerwijs duidelijk kunnen en moeten zijn dat op haar advisering in de drie genoemde dossiers de verplichting van artikel 4:23, eerste lid, Wft van toepassing was en dat het inwinnen van de genoemde – grotendeels ontbrekende – informatie redelijkerwijs relevant was voor die advisering. Niet gebleken is dat appellante zich – inzake de door haar gestelde onduidelijkheid – tot AFM heeft gewend voor verduidelijking. De hoogte van de boete is voorts conform de daarvoor geldende regelgeving vastgesteld op een bedrag van € 30.000. Het College acht die boete in dit geval passend en evenredig.

Het College komt tot de slotsom dat het hoger beroep niet slaagt. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten.

Aldus gewezen door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H. Bolt en mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 februari 2014.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. P.H. Broier