Rb. Rotterdam, 17-11-2011, nr. AWB 11/1894 BC-T2

Bij besluit van 25 maart 2011 (hierna: bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van [X] tegen het besluit van 27 oktober 2010, strekkende tot oplegging van een boete van € 30.000,00 wegens overtreding van artikel 4:23 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), ongegrond verklaard.

Tegen het bestreden besluit heeft [X] beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2011. [X] heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C.W.M. Lieverse, advocaat te Amsterdam. Voorts zijn verschenen [A], [B] en [C], allen werkzaam bij [X]. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag. Voorts zijn verschenen mr. S. Janssen en M. Snijder, beiden werkzaam bij AFM.

[X] is bemiddelaar op het gebied van verzekeringen, pensioenen en hypotheken. AFM heeft dertig dossiers van [X] geselecteerd in het kader van het onderzoek ‘Kwaliteit advies en transparantie pensioenen’. Dit onderzoek richtte zich op pensioenadviezen aan werkgevers voor rechtstreeks verzekerde regelingen voor groepen werknemers. [X] heeft in de periode 1 april 2008 tot 31 juni 2009 dertig pensioenadviezen die binnen de reikwijdte van dit onderzoek vielen, aanbevolen en afgesloten. Uit die dertig dossiers heeft AFM willekeurig vier dossiers gekozen, welke zij vervolgens heeft onderzocht.

AFM heeft aan het besluit van 27 oktober 2010 ten grondslag gelegd dat de boete is opgelegd omdat [X] in de periode van december 2008 tot maart 2009 aan vier werkgevers een bepaald pensioenproduct heeft geadviseerd, waarbij zij in drie van vier door AFM onderzochte dossiers geen dan wel onvoldoende informatie heeft ingewonnen, waarmee [X] artikel 4:23, eerste lid, onder a, van de Wft heeft overtreden. Omdat [X] in die drie dossiers onvoldoende informatie heeft ingewonnen, heeft zij haar advies ook niet mede kunnen baseren op alle benodigde informatie, waarmee zij artikel 4:23, eerste lid, onder b, van de Wft heeft overtreden. Voor deze overtredingen geldt op grond van artikel 1:81, eerste lid, van de Wft (oud) en artikelen 2 en 3 van het Besluit boetes Wft een boetetarief van € 6.000,00, welk bedrag op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, en artikel 7 van het Besluit boetes Wft is vermeerderd met draagkrachtfactor 5, nu bij [X] volgens haar eigen opgaaf meer dan 50 mensen, gemeten naar voltijdsequivalent, werkzaam zijn, aldus AFM. Uit het verhandelde ter zitting begrijpt de rechtbank dat AFM met het bestreden besluit niet tot een andere beoordeling is gekomen dan in haar primaire besluit van 27 oktober 2010.

[X] stelt zich met betrekking tot de boeteoplegging primair op het standpunt dat artikel 4:23, eerste lid, van de Wft niet van toepassing is op haar advieswerkzaamheden en zij betoogt subsidiair dat, indien deze bepaling wel van toepassing mocht zijn, niettemin geen sprake is van een overtreding.

De rechtbank stelt voorop dat onderhavige boeteoplegging ziet op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de per 1 juli 2009 ingevoerde Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor [X] en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet deze zaak — mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving — worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden in de door AFM onderzochte periode van december 2008 tot maart 2009.

In artikel 1:1 van de Wft is, voor zover van belang, bepaald:

In artikel 7:975 van het Burgerlijk Wetboek is, voor zover van belang, bepaald:

Artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft luidt als volgt:

In artikel 41, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft is bepaald:

In de artikelsgewijze toelichting bij de Vrijstellingsregeling Wft is ter zake van artikel 41, tweede lid, onderdeel f, opgenomen:

(Stcrt. 2006, 229, p. 30)

In artikel 1 van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (hierna: BGfo) wordt, voor zover van belang, verstaan onder:

In artikel 1 van de Pensioenwet is, voor zover van belang, bepaald:

Ingevolge artikel 6 van de Pensioenwet is de Wft niet van toepassing op de verhouding tussen een verzekeraar of een premiepensioeninstelling en een aanspraak- of pensioengerechtigde, tenzij in deze wet anders is bepaald.

De rechtbank is van oordeel dat een pensioenovereenkomst als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet als een overeenkomst van levensverzekering moet worden aangemerkt. In dit verband wijst de rechtbank op de definitie van levensverzekering in artikel 1:1 van de Wft, die verwijst naar artikel 7:975 van het Burgerlijk Wetboek, waaruit volgt dat onder levensverzekering de in verband met het leven of de dood gesloten sommenverzekering wordt begrepen, met dien verstande dat ongevallenverzekering niet als levensverzekering wordt beschouwd.

Het betoog van [X] dat AFM onvoldoende onderscheid maakt tussen de pensioenregeling, zijnde de pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Pensioenwet, enerzijds en de uitvoeringsovereenkomst die de vorm kan hebben van een verzekeringsovereenkomst, faalt. Met AFM is de rechtbank van oordeel dat een onlosmakelijk verband bestaat tussen de uitvoeringsovereenkomst, die strekt tot verzekering van de pensioenovereenkomst die de werkgever aangaat met de werknemer, en die pensioenovereenkomst. Deze overeenkomst behelst derhalve een complex product als bedoeld in artikel 1 van het BGfo en artikel 41, tweede lid, aanhef en onder a, van de Vrijstellingsregeling Wft.

Gelet hierop kan [X] geen aanspraak maken op artikel 41, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft. De rechtbank kan en zal daarom in het midden laten of het betoog van [X], dat haar advisering geen betrekking heeft op een verzekering in verband met het wegvallen van het inkomen van de cliënt, zou kunnen slagen.

[X] betoogt dat artikel 4:23 van de Wft niet van toepassing is op de uitvoeringsovereenkomst die tussen de pensioenuitvoerder en werkgever ten behoeve van de verzekering van het pensioen van haar werknemers wordt gesloten. Dit betoog kan gelet op hetgeen zojuist is overwogen niet slagen. Gelet op het voorgaande heeft AFM bij haar onderzoek dan ook terecht onderzocht of [X] de benodigde informatie over de werkgevers heeft ingewonnen om hen passend over voornoemde wijzigingen te adviseren.

Met AFM is de rechtbank van oordeel dat uit de stukken afdoende blijkt dat [X] in elk geval in twee dossiers geen informatie heeft ingewonnen over de financiële positie van de werkgever, dat in een derde dossier zeer beperkt informatie is ingewonnen omtrent de risicobereidheid van de werkgever en dat in één van deze drie dossiers geen informatie is ingewonnen omtrent de kennis en ervaring van de werkgever.

[X] betoogt dat AFM onvoldoende rekening heeft gehouden met de toevoeging ‘voor zover redelijkerwijs relevant’ in artikel 4:23, eerste lid, van de Wft. Zij wijst er op dat het in de drie door AFM onderzochte dossiers om partijen gaat die reeds jarenlang een pensioenregeling en een uitvoeringsovereenkomst hadden en ofwel (beperkte) wijzigingen wensten in de pensioenregeling ([D] en [E]) dan wel alleen de entiteit die de uitvoering van de pensioenregeling voor zijn rekening zou nemen, wensten aan te passen ([F]).

Met AFM is de rechtbank van oordeel dat [X] die adviseerde over de verlenging, dan wel de wijziging van de uitvoeringsovereenkomsten, de adviesregels van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft in acht diende te nemen en dat de zinsnede ‘voor zover redelijkerwijs relevant’ niet met zich brengt dat [X] achterwege kon laten informatie in te winnen over de financiële positie of de risicobereidheid van de werkgever. Anders dan ter zake van het kennisniveau van de werkgever, waarvan in beginsel mag worden uitgegaan dat die niet zal verminderen, geldt voor deze zaken dat daarin in de loop der tijd een wijziging kan optreden. Daar komt bij dat de wijzigingen waarop de advisering zag niet minimaal waren. Zij strekten er immers toe de kosten van pensioenvoorziening voor de werkgever beter beheersbaar te maken en de verzekering van de onderliggende pensioenaanspraken te optimaliseren, terwijl in twee gevallen het advies ertoe strekte de uitvoeringsovereenkomst over te zetten naar een andere pensioenuitvoerder.

De rechtbank is derhalve van oordeel dat [X] artikel 4:23, eerste lid, van de Wft heeft overtreden zodat AFM in beginsel bevoegd is haar op grond van artikel 1:80 van de Wft (oud) een bestuurlijke boete op te leggen.

Het betoog van [X] dat haar geen enkel of een zeer beperkt verwijt treft gaat niet op. Voor zover [X] betoogt dat zij niet hoefde te begrijpen dat zij geen beroep kon doen op artikel 41, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft faalt dat betoog. Haar komt in dit verband geen beroep toe op een pleitbaar standpunt, omdat haar standpunt omtrent artikel 41, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft eerst is geformuleerd in deze procedure, terwijl zij voorts heeft nagelaten van tevoren het standpunt van AFM in dezen in te winnen. [X] kan zich er in dit verband evenmin met succes op beroepen dat haar de strekking van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft niet duidelijk was en kon zijn. Nog daargelaten dat op [X] de verplichting rustte zich te vergewissen van de op haar rustende zorgplichten, neemt de rechtbank in aanmerking dat drie filialen van [X] al in 2007 betrokken zijn geweest in het onderzoek dat AFM in 2007 heeft verricht ter zake van hypotheekadvisering. In datzelfde jaar heeft AFM haar rapport met bevindingen uitgebracht, zodat [X] voorafgaand aan de periode die thans in geding is redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de wijze waarop AFM invulling gaf aan artikel 4:23, eerste lid, van de Wft.

AFM heeft de boete vastgesteld aan de hand van artikel 1:81, eerste lid, van de Wft (oud) en het Besluit boetes Wft vastgesteld op € 30.000,00. Zij heeft geen aanleiding gezien voor toepassing van artikel 1:81, derde lid, van de Wft (oud). Naar het oordeel van de rechtbank staat de hoogte van de boete in een redelijke verhouding tot de ernst van de gedraging. De rechtbank neemt in dit verband tot uitgangspunt dat het basisbedrag van € 6.000,00 relatief gering is en dat de toegepaste draagkrachtfactor 5 volledig samenhangt met de grootte van de onderneming.

Ambtshalve overweegt de rechtbank het volgende. Bij het besluit van 27 oktober 2010 tot boeteoplegging heeft AFM tevens beslist tot openbaarmaking in de zin van de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft. Nu deze besluitonderdelen (onlosmakelijk) samenhangen met de beslissing tot boeteoplegging en [X] hangende bezwaar een voorlopige voorziening heeft gevraagd in verband met het besluit tot vroegtijdige publicatie in de zin van artikel 1:97 van de Wft, welk verzoek is toegewezen door de voorzieningenrechter bij uitspraak van 23 december 2010 (reg.nr. AWB 10/4384 VBC-T2), houdt de rechtbank het ervoor dat het bezwaar en beroep mede ziet op de wijze waarop AFM toepassing heeft gegeven aan de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft. In het bestreden besluit heeft AFM deze besluitonderdelen echter niet heroverwogen.

Omdat AFM gehouden was haar beslissing tot vroegtijdige publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft te heroverwegen is het beroep gegrond wegens schending van artikel 7:11 van de Awb. Uit een oogpunt van proceseconomie ziet de rechtbank aanleiding de zaak op dit onderdeel finaal af te doen. De rechtbank neemt in dit verband onder verwijzing naar haar vaste rechtspraak — waaronder de uitspraak van 7 april 2011 (LJN BQ1181) — in aanmerking dat het publicatiestelsel van Afdeling 1.5.2 van de Wft (dat voorziet in twee gefixeerde momenten van publicatie) meebrengt dat, gegeven het feit dat de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 23 december 2010 hangende bezwaar een publicatieverbod heeft opgelegd, de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar gehandhaafde boeteoplegging voordat die beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden. Om die reden ziet de rechtbank aanleiding om op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit van 27 oktober 2010 te herroepen voor zover het ziet op vroegtijdige publicatie.

Met betrekking tot de beslissing tot publicatie na het onherroepelijk worden van de boeteoplegging als bedoeld in artikel 1:98 van de Wft ziet de rechtbank geen aanleiding het bestreden besluit te vernietigen. Onder verwijzing naar haar uitspraken van 8 april 2010 (LJN BM0507) en 2 september 2010 (LJN BN5939) houdt de rechtbank het ervoor dat AFM daar nog een deelbeslissing op bezwaar over zal nemen nadat een onherroepelijke uitspraak voorligt ter zake van de boeteoplegging.

[X] heeft AFM in bezwaar verzocht de kosten die gemoeid waren met het maken van bezwaar te vergoeden. Nu de rechtbank het beroep deels gegrond acht, het bestreden besluit deels vernietigt en zij voorts aanleiding ziet — doende hetgeen AFM zou behoren te doen — onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het primaire besluit voor zover het ziet op de toepassing van artikel 1:97 van de Wft te herroepen, ziet zij gelet op de artikelen 7:15 en 8:75 van de Awb aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die [X] redelijkerwijs heeft moeten maken in bezwaar en beroep. De rechtbank bepaalt deze kosten op € 1.748,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

De rechtbank,

verklaart het beroep gegrond voor zover het ziet op de toepassing van artikel 1:97 van de Wft,

vernietigt het bestreden besluit voor zover is nagelaten de toepassing van artikel 1:97 van de Wft te heroverwegen,

bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats komt van het bestreden besluit,

verklaart het bezwaar in zoverre gegrond,

herroept het besluit van 27 oktober 2010 voor zover het ziet op de toepassing van artikel 1:97 van de Wft,

verklaart het beroep voor wat betreft de boeteoplegging ongegrond,

bepaalt dat AFM aan [X] het betaalde griffierecht van € 302,00 vergoedt,

veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748,00, te betalen aan [X].

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. D. Haan en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in tegenwoordigheid van mr. dr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier:

De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 17 november 2011.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende — onder wie in elk geval [X] wordt begrepen — en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.