Rb. Rotterdam, 07-04-2011, nr. AWB 10/3534 BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 10/3534 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A B.V], gevestigd te [B], eiseres (hierna: [A]),

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM).

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 23 juli 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM haar besluit van 8 maart 2010 tot oplegging van een bestuurlijke boete aan [A] van € 96.000,00 wegens overtreding van artikel 2:55, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) gedeeltelijk herroepen door de boete vast te stellen op € 24.000,00 Voorts heeft AFM met dit besluit haar beslissingen tot openbaarmaking als bedoeld in de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft gehandhaafd.

Tegen het bestreden besluit heeft [A] beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 16 maart 2011. [A] is vertegenwoordigd door [C], bestuurder van [A], en mr. C.A. Doets, advocaat te Amsterdam. AFM is vertegenwoordigd door mr. J.S. Roepnarain, advocaat te Amsterdam. Voorts is namens AFM verschenen mr. J.J.M. Schrama, werkzaam bij AFM.

2 Overwegingen

2.1 De rechtbank stelt voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen die bij de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009 van kracht zijn geworden. Daar per 1 juli 2009 voor [A] geen gunstiger boeteregime is gaan gelden en vanaf 1 augustus 2009 zelfs een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de van toepassing zijnde overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde van de door AFM aan [A] verweten gedragingen. De hierna geciteerde wettelijke bepalingen worden dan ook weergeven zoals ze toen luidden.

2.2 AFM is in juli 2008 een onderzoek gestart naar de activiteiten van [A] op het gebied van vastgoed. In de onderzoeksrapportage van 8 augustus 2009 heeft AFM geconcludeerd dat [A] zonder de daarvoor benodigde vergunning beleggingsobjecten heeft aangeboden in de periode december 2007 tot 25 november 2008. AFM heeft [A] vervolgens een bestuurlijke boete opgelegd, welke is gematigd in bezwaar.

2.3 Ingevolge artikel 2:55, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden. Ingevolge artikel 1:1 van de Wft wordt onder beleggingsobject verstaan: een zaak, een recht op een zaak of een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak welke anders dan om niet wordt verkregen, bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.

2.4 [A] heeft betoogd dat de door haar aangeboden landbouwkavels niet als beleggingsobjecten in de zin van artikel 1:1 Wft kwalificeren, zodat AFM haar ten onrechte heeft verweten artikel 2:55, eerste lid, van de Wft te hebben overtreden.

2.4.1 Dit betoog faalt. Deze rechtbank heeft bij uitspraak van 29 april 2010 (LJN BM6488) in de zaak over de eerder door AFM aan [A] gegeven aanwijzing geoordeeld dat de kavels als beleggingsobjecten zijn te kwalificeren. De rechtbank acht ook thans de daartoe in die uitspraak gebezigde overwegingen juist en ziet in deze zaak geen aanleiding voor een ander oordeel. Het hangt van het geheel van de afspraken tussen de aanbieder en verkrijger af of een overeenkomst over landbouwgrond kwalificeert als beleggingsobject. Uit de brochures van [A] blijkt dat kopers van de kavels een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld. Een ander “gebruik” van de onderhavige kavels dan ze op enig moment weer te verkopen, ligt reeds gelet op de ligging van de kavels, te midden van andere kavels, in redelijkheid niet voor de hand. De omstandigheden dat het rendement niet wordt “uitgekeerd” door [A], dat geen sprake zou zijn van een “waardegenererend proces” nu het rendement geen gevolg is van het beheer van de kavels, kunnen niet tot een ander oordeel leiden, omdat geen daartoe strekkende eisen zijn opgenomen in of voortvloeien uit artikel 1:1 van de Wft. Anders dan [A] meent, betekent de omstandigheid, dat de verkrijgers van de kavels daarover als eigenaar beschikkingsmacht hadden, niet dat niet werd voldaan aan het vereiste dat het beheer hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander. De wettekst zelf, noch de parlementaire stukken die daarop licht kunnen werpen, bieden aanknopingspunten om de term “beheer” anders op te vatten dan als feitelijke verzorging. Mede wordt in dit verband gewezen op Kamerstuk 2003 2004, 29507, nr. 3, Tweede Kamer, blz. 68, waaruit volgt dat onder “beheer” moet worden verstaan “het op zich nemen” van de verzorging van de zaak en op r.o. 2.4.1 van de uitspraak van deze rechtbank van 3 maart 2011 (LJN BP6971), welke overwegingen de rechtbank ook thans voluit onderschrijft.

2.5 Nu op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat [A] artikel 2:55, eerste lid, van de Wft heeft overtreden komt AFM in beginsel de bevoegdheid toe om aan [A] op grond van artikel 1:80 van de Wft een bestuurlijke boete op te leggen.

2.5.1 AFM heeft bij het bestreden besluit reden gezien af te wijken van het standaardtarief van € 96.000,00 door de boete op de voet van artikel 2:81, derde lid, van de Wft te matigen tot € 24.000,00. Daarbij heeft AFM de volgende feiten en omstandigheden betrokken:

- de markt voor kavels grond, soortgelijk aan de onderhavige, bestond reeds voorafgaand aan het per 1 januari 2006 ingevoerde toezicht op beleggingsobjecten. [A] is vanaf haar oprichting in september 2007 actief op deze markt;

- in verband met haar beperkte toezichtcapaciteit heeft AFM pas eind 2008 het standpunt ingenomen dat deze kavels vallen onder de reikwijdte van het begrip beleggingsobject en is zij ook eerst vanaf eind 2008 tot handhaving overgegaan. Hoewel van een onredelijke wijze van aanwenden van toezichtcapaciteit geen sprake is, kunnen deze omstandigheden hebben bijgedragen aan de onduidelijkheid die er kennelijk onder marktpartijen bestond ten aanzien van de reikwijdte van het toezicht op beleggingsobjecten;

- [A] stelt zich op het standpunt dat zij voorafgaand aan het aanbieden van de percelen landbouwgrond beschikte over een advies van DLA SchutGrosheide N.V. (dat is gericht aan een andere aanbieder van beleggingsobjecten) waarin wordt geconcludeerd dat het verkopen van kavels landbouwgrond niet kwalificeert als het aanbeiden van beleggingsobjecten. [A] heeft aldus een beperkte vorm van onderzoek verricht alvorens zij ging aanbieden.

2.5.2 AFM heeft geen reden tot verdere matiging van de boete gezien, omdat [A] volgens AFM enig verwijt valt te maken van de overtreding, de overtreding ongeveer een jaar heeft geduurd en [A] met de verkoop ten minste € 335.574,50 (van in totaal 18 consumenten) heeft ontvangen.

2.5.3 Anders dan [A] heeft betoogd, is de rechtbank van oordeel dat AFM in redelijkheid tot oplegging van een boete heeft kunnen overgegaan omdat geen grond bestaat voor het oordeel dat [A] in het geheel geen verwijt van de overtreding valt te maken. De rechtbank stelt voorop dat op ondernemingen die financiële producten willen aanbieden of daarin willen bemiddelen de zorgplicht rust om zich tevoren op adequate wijze te laten informeren over welke vereisten en restricties een wettelijke regeling met zich brengt voor zijn professionele activiteiten en of de beoogde aanbiedingen vallen onder – bijvoorbeeld - een vergunningstelsel. De betrokken onderneming kan hiertoe een juridisch advies inwinnen van een onafhankelijk en specifiek deskundig adviseur of informatie opvragen bij de toezichthouder. [A] heeft zich, naar zij stelt, verlaten op een juridisch advies dat op 15 juni 2006 is verstrekt aan een andere aanbieder van beleggingsobjecten. Naar de rechtbank aanneemt is de strekking van dit (niet door [A] overgelegde) advies dat de activiteiten van [A] ook niet zouden kwalificeerden als het aanbieden van beleggingsobjecten. Naar het oordeel van de rechtbank kan een dergelijk advies niet op één lijn worden gesteld met een door [A] zelf in te winnen advies dat ziet op de specifieke merites van de door [A] aangeboden producten. Nu dit is nagelaten is van een volledig ontbreken van de verwijtbaarheid geen sprake.

De rechtbank is tevens van oordeel dat het begrip beleggingsobject als neergelegd in artikel 1:1 van de Wft niet onduidelijk is, zodat [A] het daarmee verband houdende aanbiedingsverbod in artikel 2:55, eerste lid, van de Wft kan worden tegengeworpen. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 20 september 2005 (LJN AU3267) en de uitspraak van het College van 30 januari 2007 (LJN AZ9465) waaruit [A] had kunnen en moeten afleiden dat aan de intentie van contractspartijen groot gewicht toekomt bij de vaststelling of al dan niet sprake is van een bepaald financieel product (in die gevallen een effect en in dit geval een beleggingsobject) en dat de subjectieve bedoeling van contractspartijen mede kan worden afgeleid uit de wijze waarop in de praktijk van de verworven rechten gebruik is gemaakt. Deze intentie en subjectieve bedoeling blijken duidelijk uit de brochures van [A]; de kopers van een perceel werd daarin immers onder meer een “interessant rendement” en een “aanzienlijke waardestijging” in het vooruitzicht gesteld, zodat hun belegging gericht was op het verkrijgen van een rendement in geld.

Bovendien geldt in aanvulling op voorgaande het volgende. Hoewel AFM [A] bij brief van 18 juli 2008 heeft bericht dat zij het vermoeden had dat [A] beleggingsobjecten aanbood, [A] haar handelwijze ongewijzigd heeft voortgezet totdat AFM haar bij besluit van 17 november 2008 een aanwijzing gaf haar handelwijze te staken. Zij heeft aldus welbewust het risico aanvaard dat haar een boete opgelegd kon worden en is van een algeheel ontbreken van de verwijtbaarheid ook op grond hiervan geen sprake.

2.5.4 Wat betreft de door [A] gestelde conclusies die aan aan het gesprek dat haar bestuurder had met AFM op 14 mei 2008 zouden kunnen worden verbonden, is de rechtbank van oordeel dat [A] geen beroep op het vertrouwensbeginsel toekomt. AFM ontkent dat [A] tijdens dat gesprek in details is getreden omtrent de verkoop van landbouwkavels, terwijl vaststaat dat het gesprek ook niet primair het door [A] aanbieden van landbouwkavels tot onderwerp had. Ook al zou tijdens dat gesprek door AFM bij [A] de indruk zijn gewekt dat zij niet handelde in strijd met artikel 2:55 van de Wft, dan nog heeft te gelden dat [A] in de periode die daaraan vooraf is gegaan niet tot enige afstemming met AFM is gekomen, terwijl [A], zoals in r.o. 2.5.3 is overwogen, na de brief van AFM van 18 juli 2008 is doorgegaan met het aanbieden van beleggingsobjecten.

2.6 Anders dan [A] heeft betoogd, heeft AFM naar het oordeel van de rechtbank door de in de wet voorziene boete te matigen tot € 24.000,00 voldoende rekening gehouden met de in r.o. 2.5.1 opgesomde feiten en omstandigheden. Gelet op de door [A] ontvangen gelden, terwijl van financiële hardheid of andere bijzondere omstandigheden niet is gebleken, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een verdere matiging van de boete. Dat AFM in een ander geval een boete heeft opgelegd van € 6.000,00 levert naar het oordeel van de rechtbank anders dan [A] heeft betoogd geen strijd op met het gelijkheidsbeginsel, reeds niet omdat AFM in diverse andere vergelijkbare gevallen eveneens een boete heeft opgelegd van € 24.000,00. De rechtbank wijst in dit verband op haar in r.o. 2.4.1 reeds vermelde uitspraak van 3 maart 2011 (LJN BP6971) en op de uitspraken van haar voorzieningenrechter van 6 juli 2010 (LJN BN0764) en 27 oktober 2010 (LJN BO2561). Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM in het onderhavige geval voldoende maatwerk geleverd, terwijl de rechtbank de opgelegde boete ook overigens evenredig acht.

2.7 Gelet op het voorgaande kan de bestuurlijke boete van € 24.000,00 in rechte stand houden. Het beroep is in zoverre ongegrond.

2.8 Het bestreden besluit voorziet voorts in de handhaving van de beslissing tot vroegtijdige publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft. Het beroep is daar mede tegen gericht. De rechtbank begrijpt het bestreden besluit aldus dat AFM het primaire boetebesluit en/of het bestreden besluit zal publiceren nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan (en daarbij de boete in stand heeft gelaten) of, indien beroep uit zou blijven, nadat het bestreden besluit onherroepelijk is geworden. De rechtbank overweegt in dit verband dat blijkens haar inmiddels vaste jurisprudentie (zie de uitspraak van 2 september 2010, LJN BN5939 en de uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 januari 2010, LJN BL1972) dat het publicatiestelsel van Afdeling 1.5.2 van de Wft – dat voorziet in twee in beginsel gefixeerde momenten van publicatie – meebrengt dat, gegeven het feit dat de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 8 april 2010 (LJN BM0508) hangende bezwaar een publicatieverbod heeft opgelegd, de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar gehandhaafde boeteoplegging voordat die beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden. Reeds om die reden ziet de rechtbank aanleiding om de in het bestreden besluit vervatte deelbeslissing tot publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft te vernietigen. Het beroep is in zoverre gegrond. Voorts zal de rechtbank op de voet van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit van 8 juni 2010 te herroepen voor zover het ziet op vroegtijdige publicatie.

2.9 AFM heeft bij het bestreden besluit voorts haar eerdere beslissing om de boete nogmaals te publiceren nadat die onherroepelijk zal zijn geworden heroverwogen. AFM heeft in dit verband geoordeeld dat zich in de periode voorafgaande aan de beslissing op bezwaar geen feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die maken dat moet worden afgezien van (verdere) publicatie. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit onderdeel van het bestreden besluit in rechte stand houden. Uitgangspunt is dat het (nogmaals) openbaar maken van het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete, nadat dit besluit onherroepelijk is geworden, strekt tot normaanscherping, één van de doelstellingen van het gedragstoezicht door AFM. De rechtbank neemt in dit verband in aanmerking dat in artikel 1:98 van de Wft het uitgangspunt is neergelegd dat elk boetebesluit wordt gepubliceerd nadat het onherroepelijk is geworden. Gegeven de omstandigheid dat procedures langere tijd in beslag kunnen nemen, moet het ervoor worden gehouden dat enkel tijdsverloop in beginsel geen dwingende reden zal opleveren om toepassing te geven aan het slotgedeelte van artikel 1:98 van de Wft. Het beroep is in zoverre ongegrond.

2.10 [A] heeft AFM in bezwaar verzocht de kosten die gemoeid waren met het maken van bezwaar te vergoeden. Nu de rechtbank het beroep deels gegrond acht, het bestreden besluit deels vernietigt en zij voorts aanleiding ziet – doende hetgeen AFM zou behoren te doen – onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb het primaire besluit voor zover het ziet op de toepassing van artikel 1:97 van de Wft te herroepen, ziet zij gelet op de artikelen 7:15 en 8:75 van de Awb aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die [A] redelijkerwijs heeft moeten maken in bezwaar en beroep. De rechtbank bepaalt deze kosten op € 1.748,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit voor zover in het bestreden besluit de beslissing tot vroegtijdige publicatie van de boeteopleggingen is gehandhaafd,

bepaalt dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit, hetgeen in dit verband inhoudt dat de rechtbank het primaire besluit van 8 juni 2010 herroept voor zover daarbij is beslist tot vroegtijdige publicatie,

verklaart het beroep voor het overige ongegrond,

bepaalt dat AFM aan [A] het betaalde griffierecht van € 298,00 vergoedt,

veroordeelt AFM in de door [A] gemaakte kosten in bezwaar en in haar proceskosten tot een totaalbedrag van € 1.748,00 , te betalen aan [A].

Aldus gedaan door mr. E.F.C. Francken, voorzitter, en mr. I.K. Rapmund en mr. M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 7 april 2011.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende – onder wie in elk geval [A] wordt begrepen – en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.